Estadísticas conflictivas sobre seguridad y defensa

Carlos Penedo

El mundo de la seguridad, defensa, Fuerzas Armadas, tiene una relación conflictiva con la realidad. Se trata de personas que viven profesionalmente del conflicto -para enfrentarlo, evitarlo o provocarlo- y, como es natural, lo detectan por todos sitios porque es su objetivo profesional. Por ejemplo, el campo de las predicciones suele estar trufado de previsiones catastrofistas, precisamente porque muchos de los que se dedican a predecir el futuro son financiados o trabajan directamente en seguridad y perciben un porvenir inseguro, por deformación profesional y por la cuenta que les trae.

En cualquier caso, que el mundo de la seguridad tenga una relación conflictiva con la realidad es una paradoja que aparece cuando uno se pone a escribir sobre otro tema, relacionado pero distinto, que es su relación conflictiva con las estadísticas.

En algún momento indeterminado de este otoño de 2018, el Centro de Investigaciones Sociológicas -CIS- principal organismos demoscópico español, independientemente de quién ocupe su presidencia, ha publicado en su web el estudio identificado con el número 3.188 y el nombre “La Defensa nacional y las Fuerzas Armadas”.

El momento ha podido ser en octubre, quizá noviembre. En cualquier caso sin publicidad, nota de prensa ni promoción alguna de una encuesta que tuvo su trabajo de campo en septiembre de 2017. En éste y otros casos la conexión entre los trabajos académicos o científicos y la clandestinidad no suele ser habitual.

Aunque tiene su explicación: esta encuesta la elabora el CIS por encargo del Ministerio de Defensa cada dos años, ya van doce ediciones, es decir, que se viene realizando desde finales de los noventa con un mismo cuestionario, 2.500 entrevistas personales, en 255 municipios y 50 provincias del país. No existe otro estudio similar.

Resulta que hará unos años, en tiempos de Pedro Morenés como ministro, coincidiendo con la crisis y la desconfianza del ciudadano hacia quienes les dejaron a la intemperie, al Ministerio de Defensa empezaron a no gustar las respuestas de los españoles a sus preguntas, y dejó de difundir su encuesta, o a tardar años en acompañarla con sus propios comentarios.

El motivo del desencuentro afecta principalmente a los campos relacionados con la financiación de la defensa y el gasto militar; y también las cuestiones emparentadas con la identidad nacional concretada en símbolos como la bandera, el himno, la sangre derramada; también las respuestas referidas a los valores más apreciados por la ciudadanía en la profesión militar y la propia valoración de los ejércitos.

Se podría decir que en algunos aspectos  la opinión pública no coincide con los referentes simbólicos de las Fuerzas Armadas, lo que está lejos de ser un problema, si bien aconsejaría a los responsables militares y a los civiles de quienes dependen los primeros a replantearse el contenido de su comunicación externa; la interna, si funciona, puede seguir repitiendo conceptos del siglo XIX.

El CIS está obligado a publicar sus encuestas como máximo un año después de elaborarlas y por eso conocemos esta última.

Tomemos entonces tres capítulos: uno simbólico, otro profesional y un tercero financiero. Cabe interpretar que el propio cuestionario en sí merecería una valoración, colocando a las Fuerzas Armadas como garantes de las esencias más allá de su función como instrumento de seguridad del Estado.

Entrando en los datos, apartado simbólico, el 77% de los encuestados se siente muy o bastante orgulloso de ser español, el 54% se emociona al ver la bandera española en un acto o ceremonia, y el 57% al escuchar el himno nacional. Una cuarta parte de los españoles siente una intensa emoción por estos asuntos y otra cuarta parte siente indiferencia, pero se puede concluir que los niveles de nacionalismo español son muy aceptables, sobre todo en contraste con la impresión general en circulación, aquella que dice que entre la indiferencia general España se va yendo por el desagüe, girando en círculos que por supuesto son hacia la derecha como sucede en el hemisferio norte, en el sur el desastre suele llegar girando hacia la izquierda (comentario no basado en el CIS, sino en la teoría de Coriolis, que habla de fluidos, no de ideologías, con una reputación algo homeopática).

En relación con las amenazas, la encuesta pregunta de forma abstracta, dejando aparte la familia (¿por qué la dejan aparte, con lo cerca que la tenemos?), si el encuestado considera que hay algo por lo que arriesgar o dar la vida. El 46,4% responde que no, el 45% que sí.

Ésta es una de las respuestas que no gustan. Tampoco que entre quienes se jugarían la vida la mayoría no lo haría por la patria (47% no, 44% sí), aunque mayoritariamente sí la arriesgarían por salvar la vida a otra persona (93%), la paz (84%) o la libertad (82%).

En el caso de que España fuera atacada militarmente, el encuestado no se presentaría voluntario. Esto es como preguntar por intención de voto sin elecciones convocadas, el encuestado no acaba de entrar en situación, si bien de la encuesta se puede deducir un fuerte sentimiento pacifista entre la población española, que considera la respuesta militar como un ámbito profesional que tiene esa misión, y que no se percibe una amenaza militar existencial que aterrorice al país.

Entre las principales amenazas que pueden afectar a la seguridad de España, Defensa y el CIS incluyen los flujos migratorios irregulares (significativo su presencia), aunque los españoles priorizan y colocan en puestos de cabeza el terrorismo, la inestabilidad económico y financiera, y los ciberataques.

En el apartado profesional, el valor más importante que los españoles opinan que debe tener un militar es… la preparación técnica, muy por encima de la honradez, la disciplina, lealtad, el espíritu de sacrificio, la capacidad de mandar u obedecer que trufan los discursos.

El 70% de los españoles creen que las Fuerzas Armadas están muy o bastante capacitadas profesionalmente (y mejorando), dos tercios tienen una opinión buena o muy buena de las Fuerzas Armadas (se ha recuperado desde el 55% en 2013), y que los ejércitos seguirán siendo necesarios para mantener la paz, la seguridad y la defensa.

En el capítulo de respuestas incómodas, la opinión generalizada no cree que el volumen de tropas sea insuficiente; y un escaso 17% de los españoles piensa que el presupuesto destinado a la defensa nacional y las Fuerzas Armadas sea escaso, aunque algo ha subido desde el 13% de 2015.

Sobre el origen de las amenazas militares, la mayoría de los españoles no cree que ningún país esté pensando en atacarnos (46%), y entre los que sospechan que sí (41%) responden con vaguedades como países islámicos (que curiosamente distinguen de países árabes), aparecen como amenazantes para quienes se sienten amenazados la categoría países de Asia, también lógicamente países donde haya islamistas radicales y entre países concretos que son quienes suelen lanzar ataques militares pues el encuestado menciona a Marruecos, Siria (?) y a poca distancia a Estados Unidos (estos países son mencionados por un centenar de personas de entre las 2.500 encuestadas).

Más de 60 preguntas podrían hacer la relación interminable. Finalicemos con que los españoles se reparten a partes iguales entre los que defienden la actual situación de las Fuerzas Armadas a las órdenes del Gobierno nacional y los que las integrarían en un ejército europeo o internacional, circunstancia que ampara el acento presente y reciente que encuadra mucho de lo que se hace militarmente bajo el paraguas de una Defensa europea aún inexistente.

Si las estadísticas son fiel reflejo o aproximado a la realidad social, y no gustan las respuestas, el mundo militar y civil de defensa no tendría un problema con las estadísticas, sino con la sociedad o la comunidad política a la que deben defender.

Continúa abierta la disyuntiva de tratar de cambiar las percepciones sociales con información y debate, labor siempre complicada y de largo plazo, o adaptar los instrumentos que el Estado financia para la seguridad a los ciudadanos y circunstancias del país. Las dos opciones parecen compatibles. Lo claramente descartable es no informar y además que las Fuerzas Armadas/Defensa ignoren al ciudadano al que protegen.

Hartos de la ‘Carta Magna’

Javier de Lucas

Este 6 de diciembre de 2018, en España, soportaremos hasta el paroxismo la exaltación oficial de la Constitución española de 1978, con motivo de su 40 aniversario. No seré yo quien niegue -todo lo contrario- el valor de esta Constitución, que ha servido de marco para el más importante periodo de estabilidad y progreso que ha conocido nuestro país.

No me cuento entre los debeladores de la ‘cultura de la transición’ y tampoco entre quienes carecen del más mínimo sentido histórico y olvidan que las Constituciones son un producto jurídico y político, herramientas que sirven para acuerdos que nacen de un contexto y de unas necesidades concretas, por mucha voluntad de durar que las presida. Sus fortalezas y debilidades son, por así decirlo, inevitables, porque no es mejor Constitución la que diseñan genios inmarcesibles del Derecho, la filosofía, la ciencia política, la ética pública y la economía, sino la que sirve para expresar un conjunto de reglas de juego ampliamente compartido por quienes tienen que jugar y un programa de convivencia no menos ampliamente acordado, que se trata de desarrollar.

Lo que me parece inadecuado es aproximar esta conmemoración a una fiesta religiosa, más que ciudadana, por aquello de no tocarla ni mancharla, como si la Constitución fuera un dogma caído del cielo o los diez mandamientos. Y es que este tipo de conmemoración desvela de nuevo una dolorosa paradoja. ¿Cómo vamos a creer a las autoridades que pronunciarán discursos una y otra vez sobre lo importante que es la Constitución, cuando en buena medida (hay excepciones, es cierto) son los mismos cuya falta de voluntad política para reformarla origina esa paradoja de que conviva la conciencia mayoritaria de la necesidad de reforma con la conciencia de su evidente imposibilidad, habida cuenta del bloqueo impuesto por las propias fuerzas políticas? Esa paradoja es, por cierto, la raíz de una importante y creciente brecha entre ese texto y las necesidades reales de los ciudadanos, empezando por las nuevas generaciones…

Hay otra razón para nuestra impaciencia ante los festejos conmemorativos, aunque esta parezca meramente lexicográfica y, por tanto, menor: el 6 de diciembre y en torno a estos días se dirá y escribirá mil veces que celebramos el 40 aniversario de nuestra ‘Carta Magna’. Y no, no es así. Por fortuna.

Por mucho que ruborice, alguien tendría que recordar que una Constitución es algo radicalmente distinto de la Carta Magna, aunque la metáfora repetida desde tiempo inmemorial y que nos hace creer que ese documento, la Carta Magna, es la garantía de los derechos de la ‘gente común’, del pueblo, de los ciudadanos, sea casi imbatible en el discurso, en la retórica política al uso.

La Carta Magna original, la de 1215, no es otra cosa que una suerte de acuerdo de paz otorgado/pactado por Juan sin Tierra ante los barones y la iglesia, en Runnymede, y ratificado tras la guerra de los barones en 1217. Es un acuerdo medieval entre el monarca inglés y los barones y la Iglesia, para que barones e Iglesia vean reconocidos por el rey sus privilegios como derechos. No es el documento de garantía de derechos de la gente común que, en todo caso, son súbditos en una sociedad feudal. Nada ni remotamente parecido a ciudadanos, al pueblo como denos, como sujeto y origen del poder constituyente que alumbra la Constitución. No, desde luego, en el sentido contemporáneo de Constitución, el democrático, es el pueblo, titular de la soberanía, quien proclama (o, según las versiones, reconoce) la existencia de derechos originarios de los ciudadanos. Incluso proclama que todos los seres humanos tienen derechos que en ningún caso pueden ser entendidos como concesiones graciosas de un autócrata.

Si seguimos empleando esa metáfora, se dice, es porque los revolucionarios norteamericanos aceptaron ese mito haciéndolo propio. Pero lo cierto es que la Declaración de independencia de 1776, como es lógico, no es una Carta Magna. La Declaración se separa radicalmente del mito de la Carta Magna, al que tanto ha contribuido Hollywood con sus películas sobre Robin Hood como precedente de los luchadores por los derechos del pueblo, en lugar de lo que se supone que, en caso de existir, habría sido: un miembro de la nobleza inferior, vinculado a la tradición sajona y enrolado en la causa de los barones, frente al rey y su apoyo normando. No: los padres fundadores norteamericanos son revolucionarios y proclamarán sus derechos sin la presencia de ningún vestigio de que estos sean fruto de un acuerdo entre el pueblo y el rey. Reivindican un nuevo sujeto político y otro fundamento de los derechos.

Así que deberíamos dejar de utilizar esta metáfora por socorrida y aceptada que sea. Conmemoremos la Constitución de 1978, no la Carta Magna. Y recordemos que no es el fruto de la bondad de un rey, ni de una élite política sabia y bondadosa. No. La Constitución española de 1978 nace de un poder constituyente democrático, de los ciudadanos como soberanos. Y eso es algo que en esta celebración debería situarse en primer lugar.

El discurso del odio: la necesaria concreción de un concepto banalizado

Ana Valero

Los días 16 y 17 de octubre ha tenido lugar en Sevilla el Seminario “La libertad de expresión en el Estado Constitucional”, organizado por la Academia Interamericana de Derechos Humanos y la Universidad de Sevilla. Profesores de distintas disciplinas debatimos en él sobre diversos aspectos conflictivos que el ejercicio de la libertad de expresión plantea en nuestros días.

Entre ellos se encontraba, como no podía ser de otro modo, el “discurso del odio”, y llegamos a la conclusión de que se hace necesario definir con mayor precisión el significado y alcance de un concepto que, a día de hoy, está siendo banalizado por la ligereza con que es aplicado por los poderes públicos.

Dicha banalización está siendo especialmente preocupante en España, donde titiriteros, raperos, tuiteros, actores, activistas, periodistas, presentadores de televisión o políticos, han sido acusados, y en ocasiones condenados, por incitación al odio por quemar la foto de los monarcas, por criticar a la policía, por realizar comentarios jocosos, ejercer la sátira, provocar a través de obras teatrales, blasfemar, etc. Todo parece tener cabida bajo el paraguas del discurso de odio.

Especialmente intranquilizador resulta, además, el uso del “enaltecimiento del terrorismo” -tipo penal “de opinión”- al que se recurre más habitualmente para retroceder a pasos agigantados en la protección que la libertad de expresión merece en una sociedad democrática. Llama la atención a este respecto que, en 2011, año del cese definitivo de la actividad armada de ETA, hubo un condenado por enaltecimiento del terrorismo, mientras que entre 2016 y 2017 hubo 66 condenados penalmente.

Parece que el “discurso de odio” se ha convertido en un término de moda bajo el que parece tener cabida todo discurso disidente.

Por este motivo, el presente artículo pretende ofrecer al lector un poco de claridad acerca del significado y alcance de este concepto a través de mis propias valoraciones y de la incorporación de los puntos de consenso a los que llegamos en el Seminario de Sevilla.

El término “discurso del odio”, aparece por primera vez en la jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana en su fórmula hate speech y, en el ámbito europeo, la Recomendación 20 (97) del Comité de Ministros del año 1997, lo definió como:

cualquier forma de expresión que propague, incite, promueva o justifique el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo o cualquier forma de odio basado en la intolerancia que se exprese en forma de nacionalismo agresivo y etnocentrismo, la discriminación y hostilidad contra las minorías, los inmigrantes y las personas nacidas de la inmigración”. 

Mientras el modelo norteamericano prioriza la protección de la libertad de expresión salvo en supuestos en que el ejercicio de la misma produzca un riesgo “real e inminente” para otros derechos o bienes jurídicos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha incluido bajo esta categoría tanto la incitación indirecta a la violencia como aquellos discursos que resulten discriminatorios o estigmatizadores para los grupos vulnerables de la sociedad.

Esta diferencia entre el modelo norteamericano y el europeo responde a razones históricas y a dos concepciones distintas de la idea de democracia. En Estados Unidos la protección preferente de la libertad de expresión, también la “odiosa”, encuentra su fundamento en la aportación que todo discurso puede hacer al marketplace of ideas, es decir, a la arena pública donde todos los ciudadanos pueden, a través del public discourse, plasmar su imagen de la sociedad y del Estado. En palabras de Rawls: “suprimir la libertad de expresión, incluida la expresión subversiva, implica siempre una supresión parcial de la democracia”. Anclado en la tradición política, cultural y económica del liberalismo, el sistema jurídico norteamericano opta por el laissez faire y la estricta abstención y neutralidad del Estado frente a los discursos presentes en la sociedad, siendo el debate público de las ideas y opiniones más extremistas y odiosas, una garantía de la buena salud democrática.

En Europa fue sin duda la tragedia del Holocausto lo que convirtió al valor “dignidad humana” en el pilar de las democracias de la posguerra y lo que determinó que la regulación del discurso del odio en el Consejo de Europa fuese mucho más laxa que la estadounidense. De forma que, desde que utilizara por primera vez esta expresión en el año 1999, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha ido delimitando la aplicabilidad del concepto para determinar cuándo un estado puede restringir la libertad de expresión por incitar al odio, aunque sin llegar a establecer una doctrina coherente y estable en el tiempo.

En términos generales y muy sintéticos podríamos decir que el Tribunal de Estrasburgo sostiene que la libertad de expresión puede ser limitada cuando su ejercicio genere una incitación “directa o indirecta” al empleo de la violencia; o cuando ampare discursos discriminatorios contra colectivos sociales que han sido históricamente discriminados por motivos de género, orientación sexual, etnia, religión o cualquier otra circunstancia personal o social, y que, además, constituyen minorías tradicionalmente excluidas socialmente o que se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad, lo que, tal y como convinimos en el Seminario, debería llamarse más bien discurso discriminatorio.

Con el fin de huir de interpretaciones subjetivas y, en ocasiones, hasta ideológicas, sobre lo que puede ser considerado o no “incitación indirecta a la violencia” consideramos que el término “discurso del odio” debe ser empleado única y exclusivamente para:

– perseguir el “acoso discriminatorio”. Esto es, aquellos discursos discriminatorios o estigmatizadores de las minorías sociales que se hallan en una situación de especial vulnerabilidad. Y aquí entrarían los discursos racistas, islamófobos, homófobos, discriminatorios hacia las personas LGTBI, hacia las mujeres etc.

– aquellos discursos, mensajes o expresiones que, atendiendo a las circunstancias y al contexto en que fueron pronunciados, generen una alta y pronta probabilidad (que no mera posibilidad) de riesgo de incitación a la violencia. A este respecto estimamos que debe hacerse un esfuerzo entre la comunidad jurídica para perfilar jurídicamente el test del “riesgo claro e inminente”, esto es, los criterios objetivos que van a permitir determinar cuándo se produce un riesgo tal, y así evitar que se convierta en mera retórica jurídica.

Ilustraciones: 1. De Kooning. 2. Hauffmann. 3. Rothko.

El SNS y el derecho a la salud: la nueva regulación del acceso a la asistencia sanitaria

María Dalli

La aprobación del Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, sobre acceso universal al Sistema Nacional de Salud (SNS), ha supuesto un cambio de paradigma en el acceso a las prestaciones sanitarias en España.

Tras aproximadamente seis años de aplicación del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, la nueva regulación reconoce las prestaciones del Sistema Nacional de Salud a todos los nacionales y residentes habituales, incluyendo disposiciones específicas que habilitan el acceso, también, a los extranjeros en situación administrativa irregular. A la espera de conocer los efectos de la aplicación de este Real Decreto-ley 7/2018, se pueden realizar valoraciones preliminares de la nueva regulación en relación con las implicaciones para el modelo de salud del SNS y para el derecho a la salud.

La nueva regulación vincula el acceso a las prestaciones sanitarias a la condición de residencia, lo cual va en la línea de las características que tradicionalmente han definido los sistemas nacionales de salud. Estos suelen venir financiados a través de impuestos y ofrecen cobertura a toda la población residente. En cambio, el Real Decreto-ley 16/2012, al introducir las categorías de ‘asegurados’ y de ‘beneficiarios’, vinculadas a la participación en el sistema de la Seguridad Social, supuso que el SNS español pudiera considerarse, entre los años 2012-2018, como un sistema de rasgos mixtos: el modelo de salud vinculado a la seguridad social en cuanto a la titularidad (modelo biscmarckiano), y el modelo propio de los sistemas nacionales de salud o beveridgeano, en relación con el mecanismo de financiación.

El modelo beveridgeano de los sistemas nacionales de salud existe en países como el Reino Unido, donde este tuvo su origen a mediados del siglo XX, los países nórdicos y países del Sur europeo como España e Italia. El modelo de la seguridad social o bismarckiano existe, por ejemplo, en Alemania, donde el sistema de acceso a las prestaciones viene vinculado a la participación en el mercado de trabajo o, en otro caso, a un límite de ingresos. Si bien este modelo que surgiría a finales del siglo XVIII en Alemania se extendió a otros países de la Europa Continental, en la actualidad muchos de estos sistemas han evolucionado a un modelo de aseguramiento. En estos sistemas, con habitual presencia de compañías privadas en la prestación de los servicios, se da una cobertura obligatoria para toda la población residente, si bien la financiación sigue llegando en su mayoría a través de las contribuciones sociales. Por ejemplo, en Bélgica, en los Países Bajos, en Suiza o en Francia, donde en enero de 2016 se reformó la regulación sanitaria en aras de una mayor universalización.

La cobertura de los inmigrantes en situación irregular es una cuestión que, debido a que es la residencia legal el estatus que habitualmente da acceso a los derechos sociales en el marco de los Estados del bienestar, no ha sido tenida en cuenta en las clasificaciones típicas de los modelos de salud. Así, lo cierto es que las restricciones tienen lugar independientemente del modelo sanitario y en una mayoría de países europeos. Sistemas como Francia, Bélgica, Italia y, en la actualidad, España, son una minoría al respecto, al contemplar disposiciones específicas con el objetivo de ofrecer cobertura al colectivo que no ha obtenido la residencia legal.

Es necesario reforzar los enfoques de derechos humanos en los análisis de los sistemas sanitarios. La vinculación del ámbito de la salud con el de la seguridad social carece de sentido tanto desde el punto de vista de las necesidades a las que la asistencia sanitaria da respuesta, como desde la perspectiva de los derechos que se reconocen en los tratados internacionales de derechos humanos. La salud y la seguridad social son dos derechos que se reconocen de forma autónoma. Además, la población inmigrante en situación irregular que, a pesar de estar residiendo con habitualidad en un territorio no ha obtenido todavía el estatus de residencia legal, no puede quedar desatendida. Que estas personas tengan acceso a la atención sanitaria que necesiten es exigible atendiendo a las obligaciones suscritas en materia de derechos humanos, así como por razones de humanidad y de salud pública.

En relación con el derecho a la salud, este se reconoce en la mayoría de tratados internacionales con carácter universal, esto es, para todas las personas. Existen contradicciones todavía por superar, como el articulo 28 de la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares, el cual reconoce solo la atención urgente; o el articulo 13.4 de la Carta Social Europea, que restringe el derecho a la asistencia médica en situaciones de irregularidad administrativa. Sin embargo, todos los órganos supervisores de los tratados coinciden en subrayar la importancia de la atención sanitaria a la población inmigrante. Así, el Comité Europeo de Derechos Humanos ha defendido, a través de sus Conclusiones, la cobertura a este grupo, aun sin residencia legal, atendiendo al artículo 11 de la Carta Social que reconoce el derecho a la salud. También el Comité Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Comité DESC, cuyas Observaciones Generales permiten conocer las implicaciones de los derechos reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

El derecho a la salud, pues, implica el derecho de todas las personas a las medidas adecuadas destinadas a garantizar un buen estado de salud. El derecho ha de ser accesible, disponible, adecuado y de calidad, de acuerdo con la Observación General núm. 14. Las obligaciones de prohibición de la discriminación y de protección a los grupos vulnerables se reconocen con un carácter mínimo o básico, lo cual quiere decir que no cabe la justificación de medidas regresivas. Tales obligaciones exigen la cobertura de la población sin residencia legal, especialmente a fin de proteger a colectivos vulnerables que, de otro modo, no podrían sufragar el precio de la medicina privada. Por todas estas razones, la cobertura sanitaria para las personas inmigrantes en situación irregular es una exigencia para todo país que, además de tener un sistema de salud consolidado, se diga respetuoso de los derechos humanos.

La anterior regulación del acceso al SNS español, implementada por el gobierno del Partido Popular por el Real Decreto-ley 16/2012, modificó la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del SNS introduciendo las categorías de asegurados y de beneficiarios, en atención a una serie de vinculaciones a la Seguridad Social, y reconociendo a la población sin residencia legal únicamente la asistencia en situaciones de urgencia, de embarazo y para menores de edad.

Ello supuso la retirada de más de 600.000 tarjetas sanitarias. Expertos internacionales en materia de derechos humanos denunciaron la reforma de 2012, como el Comité DESC, los Relatores especiales en materia de pobreza extrema y de discriminación racial, el Comité Europeo de Derechos Sociales o el Comisario Europeo de Derechos Humanos.

Rápidamente, la sociedad civil criticó la reforma, denunciando principalmente las restricciones para los inmigrantes en situación irregular, y puso en marcha acciones para promover una mayor cobertura en la práctica. Destacaron las campañas para la promoción de la objeción de conciencia entre los profesionales sanitarios, llevadas a cabo por Yo Sí Sanidad Universal, así como por Médicos del Mundo, con su campaña ‘Derecho a curar’. En la Comunidad Valenciana se puso en marcha ODUSALUD, Observatorio para registrar denegaciones de acceso a la asistencia sanitaria en territorio valenciano.

El Real Decreto-ley 7/2018 aprobado por el gobierno del PSOE en julio, supone un cambio de paradigma al reconocer las prestaciones del SNS a todas las personas nacionales y residentes habituales en España. Con esta regulación se vuelve a reformar el artículo 3 de la Ley 16/2003 mencionada anteriormente. A las personas extranjeras sin residencia legal también se les reconoce el acceso siempre que no puedan acreditar la existencia de cobertura por otra vía, no exporten su derecho de asistencia desde sus países de origen, ni exista un tercero obligado al pago. Los efectos y términos precisos de su aplicación todavía están por comprobarse, pero puede afirmarse que esta regulación resulta más acorde con el cumplimiento de obligaciones en materia de derechos humanos. Además, supone una vuelta a la regulación de la titularidad de acuerdo con las características propias de los sistemas nacionales de salud, al no vincular el derecho de acceso a la participación en el sistema de la seguridad social.

Las organizaciones sociales han acogido la nueva regulación de diferente forma; con Médicos del Mundo celebrando la nueva regulación, la Federación de Asociación en Defensa de la Sanidad Pública calificándola de un avance positivo. Sin embargo, Yo Sí Sanidad Universal lo ha hecho de forma más crítica, considerando que la cobertura a inmigrantes no se reconoce en términos de derecho, sino en base a provisiones específicas sujetas a la implementación de las Comunidades Autónomas. En este sentido, la cobertura sanitaria para inmigrantes sin residencia legal se regula en un artículo separado al que establece los términos de la cobertura general, y da a las Comunidades Autónomas la competencia para regular el procedimiento de solicitud y expedición del documento certificativo que acredite a las personas extranjeras el acceso a las prestaciones sanitarias del SNS.

La pasada regulación de 2012 deja, en cualquier caso, legados importantes a tener en cuenta. La sentencia del Tribunal Constitucional 139/2016, de 21 de julio, declaró como constitucional el Real Decreto-ley 16/2012 en su mayor parte y realizó consideraciones de relevancia en relación con el derecho a la protección de la salud en España. Así, se considera que la reforma efectivamente supuso un cambio de modelo, legítimo y dentro de la libertad del legislador. El derecho a la salud reconocido en el artículo 43 de la Constitución española, según el Tribunal, no implica un acceso gratuito y sin costes a la asistencia sanitaria. De este modo, la universalidad no es incompatible con las restricciones que la reforma introdujo. La asistencia mínima reconocida a los extranjeros sin residencia legal y, asimismo, el convenio especial que se reguló para permitir el acceso al SNS tras el pago mensual de una cuota, fueron suficientes para considerar que los derechos en juego no se encontraban vulnerados. Aunque la regulación sanitaria ha cambiado en la actualidad, este pronunciamiento constitucional deja valoraciones restrictivas para la garantía del derecho a la protección a la salud en España.

El otro legado de la reforma de 2012 tiene relación con las regulaciones de las Comunidades Autónomas. Muchas de estas, además de recurrir la reforma estatal ante el Tribunal Constitucional, también aprobaron normativa autonómica de diferente tipo para ampliar la cobertura ofrecida en sus territorios respectivos a la población inmigrante, especialmente tras las elecciones municipales y autonómicas de mayo de 2015. En abril de 2016, se consideraba de 14 de las 17 Comunidades habían aprobado algún de medida de este tipo, de acuerdo con la investigación llevada a cabo por la plataforma REDER. Sin embargo, el gobierno estatal recurrió estas normas autonómicas. Todas ellas están siendo declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional en atención a la vulneración de competencias estatales para regular aspectos generales de la asistencia sanitaria. Por ejemplo, las regulaciones que se aprobaron en el País Vasco, en la Comunidad Valenciana, Extremadura, o Navarra, han sido anuladas a través de las sentencias de inconstitucionalidad 134/2017, de 16 de noviembre, 145/2017, de 14 de diciembre, 2/2018, de 11 de enero, o 17/2018, de 22 de febrero, respectivamente.

En definitiva, la reforma sanitaria articulada a través del Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, es bienvenida al suponer una mejora considerable de la anterior situación, teniendo en cuenta una perspectiva de derechos humanos y atendiendo a las características que definen el Sistema Nacional de Salud. La anterior regulación deja, no obstante, jurisprudencia constitucional preocupante desde el punto de vista de la garantía del derecho a la protección de la salud en España. Asimismo, la implementación de la nueva regulación deberá efectivamente garantizar que no se deniegue a ninguna persona la asistencia médica necesitada.

¿Inviolabilidad absoluta del Rey?

Joan Carles Carbonell Mateu

Asistimos estos días, con cierto estupor, a la revelación de hechos atribuidos al anterior Jefe del Estado que, de ser ciertos supondrían la comisión de delitos graves. Y a la opinión casi unánime de que su autor no podrá ser juzgado porque en el momento de su comisión gozaba del privilegio –constitucional, se añade- de la inviolabilidad, entendida ésta como la incapacidad absoluta de ser juzgado y, por tanto, condenado. Es decir, el Rey (“la persona del Rey” dice textualmente el artículo 56.3) puede cometer cualquier hecho sin ser juzgado porque está por encima de la Ley y esta posición la mantendrá respecto de todos los actos que lleve a cabo durante su mandato, incluso después de que cese en la Jefatura del Estado. Pues bien, al menos en mi opinión, las dos afirmaciones son insostenibles. Porque ni son necesarias ni se acomodan a los principios constitucionales de un Estado democrático. El Rey –o la Reina si llegare a haberla bajo el imperio de la vigente Constitución española- no es inviolable frente a cualquier hecho ni la situación puede durar más allá del tiempo que dure la ocupación de la Jefatura del Estado.

De acuerdo con el artículo 56.3 de la Constitución:

“La persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad. Sus actos estarán siempre refrendados en la forma establecida en el artículo 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el artículo 65.2”.

A su vez, dispone el 64 que:

”Los actos del Rey serán refrendados por el Presidente del Gobierno y, en su caso, por los Ministros competentes. La propuesta y el nombramiento del Presidente del Gobierno, y la disolución prevista en el artículo 99 (si no se obtuviere la confianza de ningún candidato a la Presidencia transcurridos dos meses a partir de la primera votación de investidura) serán refrendadas por el Presidente del Congreso”; y,

“De los actos del Rey serán responsables las personas que los refrenden”.

El único acto que el Rey puede efectuar sin refrendo es, de acuerdo con el 65.2: “nombrar y relevar libremente a los miembros civiles y militares de su Casa”.

Pues bien, éstos son los actos del Rey a los que se refiere la declaración de inviolabilidad del 56.3 de la Constitución. No es casual que se contengan en el mismo párrafo y separados por un punto y seguido la declaración de inviolabilidad y la minuciosa regulación de los actos del Rey, la exigencia de refrendo y la traslación de responsabilidad a quienes los refrendan. Dichos actos carecen de validez si no se producen tales refrendos y asunción de responsabilidad por la sencilla razón de que no son decisiones –ni, por tanto, acciones- del Rey. Y eso justamente por la superación del principio monárquico y el sometimiento de todos a la legalidad; esto es, a la voluntad general.

Acostumbra a entenderse esta inviolabilidad como un residuo del principio monárquico en virtud del cual el Jefe del Estado está por encima de los poderes del mismo. El poder judicial no podría entrar a enjuiciar los actos del Rey, puesto que éste está por encima de todos los poderes del Estado.

A mi juicio, resulta necesaria una reinterpretación de la inviolabilidad del Jefe del Estado, ajustándola a los parámetros constitucionales. Y que el artículo 56.3 se refiera a los refrendos de los actos del Rey deja claro que éstos son los que derivan de su función como jefe del Estado. De ahí que, en mi opinión, sea necesario entender que la inviolabilidad de la persona del Rey tan sólo se extiende a aquellos actos cuya naturaleza requiera el refrendo del Presidente del Gobierno o de los Ministros, en su caso. Es obvio que todos aquellos actos realizados por el Rey que no guardan relación con su función como jefe del Estado y que, por consiguiente, es impensable que puedan estar refrendados por las personas a las que se refiere el artículo 56.3, no están sometidos a la inviolabilidad.

Así, en los supuestos de que el Jefe del Estado realizara cualquier tipo de delito grave de naturaleza común, no quedaría exento de responsabilidad penal. Porque no hay a quien trasladar dicha responsabilidad, salvo que las acciones, que en estos casos sí son propias, vinieran refrendadas. Y es inimaginable que, por ejemplo, el Presidente del Gobierno o la ministra de Hacienda refrenden la apertura de una cuenta ilegal –y anónima- en un banco suizo o una agresión sexual violenta.

Las inviolabilidades, por otra parte, son exenciones penales cuyo fundamento procede de actos y no de personas. Éstas quedan por fuera de la órbita penal justamente porque se pretende con ello salvaguardar la función. Por ello su ámbito ha de quedar estrictamente restringido a lo necesario. Los parlamentarios gozan de inviolabilidad pero sólo por las manifestaciones realizadas en sesión reglamentariamente convocada. Y, también por eso, es menester entender que la inviolabilidad de la persona del Rey sólo se extiende a los actos a los que se refiere el artículo 56.3 de nuestra Norma fundamental.

Precisamente porque son éstos los actos sobre los que se proyecta la inviolabilidad, ésta se mantendrá por siempre, más allá de la duración del mandato de la persona inviolable: la función se vería completamente afectada si quien tiene que realizarla sabe que cuando cese puede ser juzgado por los hechos inherentes a la misma. Y justamente por eso, el resto de los llamados privilegios procesales (inmunidades y aforamientos) sólo se disfrutan durante el mandato. Porque transcurrido éste no hay afección alguna a la función si se juzga por hechos que nada tuvieron que ver con ella.

Si se comparte lo hasta aquí sostenido se habrá de convenir que se debe proceder contra el anterior Jefe del Estado por hechos que nada tuvieron que ver con el desempeño de su alta función y que, por tanto, no estaban comprendidos en el ámbito de su inviolabilidad. Y no sólo porque hoy ya no sea inviolable sino únicamente aforado, como ha recordado la Ministra de Justicia, sino porque la interpretación que casi unánimemente se sostiene sobre la inviolabilidad constitucional del Rey es insostenible.

Foto: “La loca historia del mundo”. Mel Brooks (1981).

Centros de procesamiento de asilo en África, ¿puede la UE replicar el ejemplo australiano?

Ana Calvo Sierra

El debate en torno al establecimiento de centros de procesamiento de asilo fuera de la UE vuelve a estar en auge esta semana, tras la cumbre de líderes europeos en la que se ha planteado la posibilidad de crear ‘plataformas regionales de desembarco’ en África con la intención de filtrar a los verdaderos refugiados de los migrantes económicos, y así evitar más muertes en el Mediterráneo.

Esta política no es nueva; ya en los años ochenta Dinamarca presentaba un proyecto de resolución ante la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre la creación de centros offshore, iniciativa que sería más tarde recogida por el Reino Unido en los ‘UK Proposals’ en 2003. Aunque entonces el clima político no fuera lo suficientemente favorable– Reino Unido encontró la fuerte oposición de Francia y Suecia, así como de la propia ACNUR, que no tardó en desvincular su ‘Convention Plus’ de los planes británicos – sentó las bases de una propuesta que quince años más tarde parece ser la idea definitiva entre las políticas de externalización de la función del asilo. Tras la popularmente llamada crisis de los refugiados precipitada en 2015, varios mandatarios europeos se han acogido al caso australiano para animar a la réplica de esta política de control migratorio.

Australia aprobó en el año 2001 la Solución Pacífico: una política dirigida a frenar las llegadas de barcos no autorizados a las costas australianas mediante el traspaso de los ‘boat people’ a, en sus comienzos Christmas Island, y recientemente a las islas de Papua Nueva Guinea (PNG) y Nauru. Pese a la revocación de la Solución en el año 2008 por el partido laborista siguiendo una promesa electoral, en el año 2012 los centros en PNG y Nauru fueron reabiertos debido al aumento de llegadas migratorias. Durante los últimos seis años, son cientos los refugiados, demandantes de asilo y otros migrantes que se han encontrado detenidos en centros de procesamiento sin esperanza de ser reasentados en Australia. Esto es sabido desde que el anterior ministro de migración Kevin Rudd declarara en el año 2013 junto al primer ministro de PNG que aquellos reconocidos como verdaderos refugiados tendrían la oportunidad de quedarse allí mismo, declarando “ningún refugiado será reasentado en Australia”. Pese a las denuncias de violaciones de derechos humanos sistemáticas y a las llamadas al cierre por parte de Australia, los centros siguen en vigor.

Con el acrecentamiento de los partidos de extrema derecha en Europa y la narrativa anti-inmigración, no sorprende que Australia haya sido citada como un ejemplo a seguir. En los últimos tres años, Wilders, Farange o Szijjarto han expuesto públicamente su voluntad de tratar a los refugiados a la australiana; mientras otros países, como Francia, Italia o España se han centrado en cerrar acuerdos bilaterales con países africanos. No obstante, en febrero de 2018, The New York Times hacía sonar las alarmas publicando la conclusión de un centro de procesamiento de solicitudes de asilo francés en Níger, titulando el artículo “asilo para los elegidos”. Esta iniciativa parecía haber surgido de la reunión mantenida en París entre mandatarios de Libia, Níger, Chad, Italia, Alemania y España donde se debatió cómo frenar el flujo de migrantes irregulares. En última instancia hemos sabido estos días que la propuesta ha encontrado el apoyo mayoritario de los líderes europeos, por lo que parece que es el momento de analizar las posibilidades de éxito en la práctica.

El caso australiano ha demostrado con creces que la externalización del asilo a través de los centros offshore es políticamente vendible. Se requiere de discursos que presenten la migración irregular como abrumadora; que asuman esta política como humanitaria –concebida para evitar muertes en el Mediterráneo– y no como de control –pese a que cualquiera podría pensar que limita la libertad de movimiento recogida por todos los textos de derechos humanos–; y que se plantee bajo una aparente sujeción al derecho tanto doméstico como internacional. En cambio, jurídicamente, la UE y Australia presentan diferencias insalvables: Australia no está sujeta a un órgano judicial supranacional como sí lo están las políticas migratorias de los miembros de la UE al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y especialmente, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha desarrollado la Convención en materia de asilo de forma que a día de hoy su jurisprudencia es la mayor garantía para los refugiados y demandantes de asilo. Y lo ha hecho pese a que el derecho de asilo no se reconoce explícitamente en la Convención. El TEDH ha extendido la noción de jurisdicción a casos extraterritoriales, bajo el concepto de control efectivo –de iure y/o de facto– en sentencias como Medvedyeb v. Francia o Hirsi Jaama v. Italia. También ha ampliado el ámbito de aplicación personal y material de la Convención de Ginebra, extendiendo la prohibición de refoulement a no sólo refugiados sino cualquier extranjero que pueda verse sometido a trato inhumano o degradante si fuera devuelto o extraditado a otro país, con sentencias clave como Soering v. Reino Unido, Cruz Varas v. Suecia o Chahal v. Reino Unido. Y por último, ha definido las condiciones de detención aplicable a terceros de otros países, limitando así las posibilidades que encontraría la UE en el caso de efectivamente confinar a demandantes de asilo en centros extraterritoriales.

La definición y el carácter de estas tres nociones –jurisdicción, principio de non-refoulement y detención– desarrolladas por el TEDH son a día de hoy, bajo mi opinión, el mayor obstáculo para la implementación del modelo australiano por parte de la UE. Incluso en el caso en el que la UE no se desvinculara de los centros offshore como hace Australia, y los diseñara bajo su jurisdicción y consecuentemente sujeción al derecho europeo, son diversas las cuestiones técnicas y jurídicas que surgirían haciendo de esta política una misión poco factible en estos momentos: ¿serían los centros capaces de atender a casos específicos de personas vulnerables? ¿Se atendrían a los límites temporales y condiciones de detención impuestos por el TEDH en casos como MSS v. Bélgica y Grecia? ¿Cómo se garantizarían los recursos efectivos y la defensa ante un refoulement indirecto por parte del país huésped? ¿Supondría esta política cambios en el sistema de reparto de carga y en definitiva la modificación de Dublín?

De cualquier modo, aunque la UE consiguiera presumiblemente ajustarse al derecho con la creación de estos centros, este hecho suscitaría inquietudes éticas ya que se trataría una vez más del aprovechamiento de técnicas legales para evadir obligaciones derivadas del derecho internacional de los derechos humanos concebido para dar protección a los que se encuentran en esta situación de vulnerabilidad; lo que me lleva a concluir que aunque fuera legal, nunca sería una herramienta legítima para con los refugiados y demandantes de asilo. Es en el tratamiento a los refugiados donde los valores en los que se fundó la UE yacen hoy; no los pongamos fuera de nuestra vista.

Ilustración de Oslo Davis. Foto de Centelles: campo de refugiados españoles en Bram (Francia), 1939.

 

¿Por qué es una mala noticia que Estados Unidos abandone el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas?

Diego Blázquez

Presidente Wilson es el nombre del edificio de Ginebra donde tienen sede la casi totalidad de los Comités de Derechos Humanos de Naciones Unidas, y donde celebran sus sesiones públicas.

El edificio lleva el nombre en homenaje al Woodrow Wilson, 28º Presidente de los Estados Unidos de América, promotor incansable de la Sociedad de Naciones y convencido de la necesidad de una paz justa y duradera entre las potencias occidentales y en el mundo tras la catástrofe de la Primera Guerra Mundial. A pesar de ello, Wilson no logró que el Congreso de los Estados Unidos aceptara integrarse en la Sociedad de Naciones.

Esta decepción y contradicción histórica constituye uno de los “momentos estelares de la humanidad”, de Stefan Zweig. Buena parte del dramatismo que interesa a Zweig de ese capítulo histórico es, sin duda, que constituye un magnífico ejemplo de la tensión idealismo/realismo en la política exterior norteamericana, junto al movimiento pendular entre el aislacionismo y el intervencionismo de la República norteamericana.

Sin embargo, el anuncio de Trump de abandonar el Consejo de Derechos Humanos supera ese marco de política internacional y, desgraciadamente, carece de las referencias épicas, personales e históricas de las desventuras que padeció Wilson a principios de siglo.

Es una muy mala noticia para todo el mundo.

La salida de Estados Unidos es una mala noticia para un modelo de sociedad internacional basado en la garantía de la dignidad humana. Esta decisión desprecia el contenido moral esencial y profundo de la construcción de la sociedad internacional surgida tras la Segunda Guerra Mundial. La renuncia al Consejo de Derechos Humanos es la renuncia al corazón mismo, a la razón y la esencia de la construcción de las Naciones Unidas: “nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos (…) a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas”, son las palabras que sirven de pórtico fundacional de la Carta de las Naciones Unidas, de 1945.

Renunciar al ámbito de discusión institucional sobre derechos humanos es renunciar al componente esencial de Naciones Unidas. Y, de nuevo, hay que recordar que fue otro presidente norteamericano el que estableció los derechos humanos como fundamento del nuevo orden mundial salido de la Guerra: en esta ocasión fue el Presidente Franklin D. Roosevelt con su discurso de Las Cuatro Libertades.

Este desprecio a esos valores esenciales denota un desprecio por el sistema en general. La decisión de Trump de abandonar el Consejo de Derechos Humanos, se une y va en la línea de otras (como la denuncia de los acuerdos de Paris, del acuerdo con Irán, las críticas a los acuerdos de libre comercio), que manifiestan no solo esa tendencia aislacionista permanentemente latente en Estados Unidos, sino una visión muy preocupante acerca del rol de las instituciones internacionales y del rol de Estados Unidos en ellas.

Recordemos que una de las razones que la Administración Trump alega para abandonar el Consejo de Derechos Humanos es su actual manipulación con fines políticos. Sin embargo, en las relaciones bilaterales Trump no tiene inconveniente en mantener ciertas amistades peligrosas como Putin, Rodrigo DuarteErdogan, El Sisi, Netanyahu… o el mismo Kim Jong Un. Un club de “hombres fuertes” con los que, como recientemente el New York Times constató, Trump parece sentirse cómodo. Es decir, asuntos políticos tratados en el Consejo de Derechos Humanos son inaceptables para la Administración Trump, que al mismo tiempo no tiene inconveniente en lidiar y posicionarse sobre esos asuntos y con ciertos líderes mundiales en lo bilateral.

Desde una perspectiva de política interna, si a ello sumamos decisiones y acciones de la Administración Trump tan polémicas como la actual campaña contra la inmigración en Estados Unidos, el muro con México, o el veto migratorio, el mensaje que lanza  la Casa Blanca es que los asuntos de derechos humanos deben salir del espacio internacional y se deben quedar en el espacio doméstico… Cada uno en el suyo propio, y, si acaso, poderlo tratar en el marco bilateral. Un tremendo retroceso a lo conseguido desde la Convención de Viena de 1993.

El sentido de la existencia de instituciones internacionales es poder arbitrar, escenificar y dar visibilidad a las relaciones internacionales. Con esta decisión, Estados Unidos se sale del escenario… hace mutis por el foro, pero eso no significa ni que la función se detenga ni que Estados Unidos, y otros Estados, dejen de actuar… Solo que, ahora lo harán fuera del espacio con luces, público y reglas de juego y discusión.

Esta combinación de mensajes que subyace a la decisión de Trump nos sitúa ante un panorama en el que los derechos fundamentales dejan de estar en el foco de las organizaciones internacionales, para situar solo y exclusivamente la seguridad y los intereses egoístas de las naciones.

Pero no de todas por igual, porque debilitar las instituciones internacionales en su fundamento y en su funcionamiento perjudica esencialmente a las poblaciones más vulnerables a las violaciones de derechos humanos. Esta es la tercera razón, por la que es una mala noticia que Estados Unidos abandone el Consejo de Derechos Humanos. Esa visión autista de la realidad internacional solo beneficia a las sociedades de los países más fuertes y desarrollados, con democracias más consolidadas, sociedades civiles más fuertes y con mecanismos nacionales de protección de derechos humanos más sólidos.

El Consejo de Derechos Humanos, entre sus funciones, tiene como misión el seguimiento y observación de la situación de los derechos humanos en todos los países y por todos los países en pie de igualdad. A través de sus sesiones, de los relatores internacionales y de sus otros instrumentos, podemos conocer de manera abierta las violaciones de derechos humanos en los lugares de mayor fragilidad. Que la máxima potencia mundial abandona el Consejo deteriora y limita gravemente el nivel de protección que ofrece la institución y que utilizan cientos de organizaciones en todo el mundo, protegiendo a muchos millones de personas.

Por todo ello, es una mala noticia.

Pero la fuerza de los movimientos de derechos civiles, políticos y sociales en Estados Unidos es tan fuerte y la identidad del país está tan ligada a la libertad, el respeto a la ley y a la dignidad humana, que pronto tendremos esa mejor versión de los Estados Unidos que representan figuras como la de Roosevelt o Wilson, y que acoge bajo su nombre a los comités de derechos Humanos a las orillas del lago Lemán.

Refugiados: ¡tienen derechos! (En el Día Mundial de los Refugiados)

Javier de Lucas

Aunque es cada vez mayor la toma de conciencia de que los refugiados –como los inmigrantes, por cierto– son personas titulares de derechos cuyo cumplimiento obliga, como es obligado respetar cualquier otro derecho, lo cierto es que todavía hoy nos encontramos con dos tipos de mensajes, que calan en la opinión pública y obstaculizan ese obligado respeto.

De una parte, la visión “humanitaria” –seudohumanitaria, sería mejor decir– que apela a la “ética”. Una invocación que, las más de las veces, no acaba en la exigencia de acomodar nuestra conducta a esos valores, sino que nos propone esas conductas como ejemplares, pero no exigibles y, menos aún, sancionables, en caso de incumplimiento. A nadie se le ocurre castigar a quien no participa en una de esas telemaratones o subastas con los que compramos buena conciencia. Como se trata de un “problema de ética”, por definición, su observancia es cuestión de conciencia, de buena conciencia, de conciencia solidaria, sí, pero no exigible so pena de sanción. No es un comportamiento debido, aunque admiremos a quienes tienen la bondad de hacerlo.

De otro lado, asistimos todos los días a gravísimos incumplimientos de normas jurídicas internacionales y estatales sobre derechos de los refugiados, lo que lleva al ánimo de la opinión pública que, en el fondo, no se puede castigar la inobservancia ni la violación de esas normas. Se impone así la consideración pragmática, propia de seudoespecialistas en ciencia política, a quienes no se les cae de la boca la invocación al realismo político y que nos aleccionan en la necesidad de abandonar concepciones “moralistas”. Y fíjense que dicen moralistas, porque no consideran que el incumplimiento de los deberes jurídicos que imponen los Convenios internacionales sea, de verdad, sancionable, como lo son un hurto, una estafa, o una paliza.

Sin embargo, esto no es cuestión de limosnas, moralinas o buenas intenciones, sino de derechos y deberes, exigibles mediante coacción. En 2016, la ONU emprendió un proceso de análisis, debate e informes hacia un Global Compact on Refugees (GCR) que debería adoptarse ahora, en 2018, con la intención de que los Estados parte en ese GCR asuman obligaciones respecto a los refugiados. El punto de partida fue el acuerdo en torno a una Comprehensive Refugees Response Framework (CRRF), que puede leerse aquí. Los principales hitos quedaron establecidos en el Roadmap publicado el 17 de mayo de 2017. Hoy se trabaja ya sobre documentos –en febrero de 2018 se publicó  un borrador cero y en abril se conoció el borrador 1 (pueden consultarse aquí), que permiten apuntar hacia propuestas, es decir, hacia políticas que gestionen de forma global, legítima y eficaz esta realidad que adquiere nuevos perfiles y por tanto exige nuevas respuestas, más allá de los instrumentos internacionales básicos (Convención de Ginebra de 1951, Protocolo de Nueva York, 1977). Quizá la novedad más significativa y para la que aún no tenemos respuesta sea la del incremento exponencial de las personas que se ven obligadas a desplazarse y buscar lugar seguro como consecuencia del cambio climático. El Banco Mundial estima que en 20 años serán el grupo más importante de personas en busca de protección, refugiados y desplazados medioambientales.

En todo caso, lo que me parece más grave es que creíamos consolidados esos instrumentos internacionales básicos de Derechos de los refugiados, pero hemos descubierto que son permanentemente puestos en duda, incluso violados, por los propios Estados firmantes, como –sin necesidad de acudir a las barbaridades del Gobierno Trump– nos lo demuestra pertinazmente la realidad europea desde 2013, y los centenares de muertes de las que son responsables en cierta medida, al menos por omisión, nuestro Gobierno.

No sé cómo calificar, por ejemplo lo que se vivió en 2013 en aguas del canal de Sicilia, por la irresponsabilidad de Italia y Malta y que supimos 4 años después gracias al trabajo de investigación de un periodista de L’Espresso: las llamadas de un médico sirio para que atendieran a un barco a punto de naufragar, fueron desatendidas en un cruce de argumentos entre el Centro coordinador de rescates de Roma y el de Malta, del tipo, “no es esta la ventanilla que toca”, que acabó con 268 muertos, porque ninguno de los dos se puso de acuerdo. Esta semana pasada hemos estado a punto de asistir a algo similar (ya vivido por los pasajeros de barcos como el St Louis o el Tampa), con motivo de la decisión del Gobierno italiano (aparentemente respaldado por la mayor parte de la población, según sondeos publicados por Repubblica), que cerró sus puertos a buques de salvamento de ONG, concretamente al Aquarius, con 630 rescatados a los que se quería condenar a regresar a Libia prolongar su agonía en el mar a la vista de todos. Por cierto, el muy honorable y exquisito Sr Macron, tan atento a la hora de exigir que nadie le tutee, negó sus puertos al mismo barco. Y hoy hemos conocido sondeos que ofrecen un respaldo de la mayoría de los franceses a tan solidaria decisión.

Este año hemos alcanzado, según el ACNUR, los 68,5 millones de desplazados y refugiados. En puridad, personas que quieren que les sea concedida la protección que supone el derecho de asilo o, en su defecto, la protección internacional subsidiaria, de forma que es más correcto llamarles asylum seekers. De ellos, más de la mitad son niños. UNICEF estima que en Europa, se embarcaron en la ruta del Mediterráneo central no menos de 25 846 menores (el 90% no acompañados), el doble que en el año anterior y de ellos al menos 700 murieron. De todos los abrumadores datos que saltan a la luz estos días con motivo de la presentación de Informes sobre la situación de los refugiados en el mundo, como el de CEAR, o el de la propia ACNUR, éste me parece el más grave y acuciante.

Acabamos de ver imágenes para las que no tengo otro término que el de abominación (por ejemplo, en este reportaje de la BBC. Nos muestran a niños encerrados en jaulas, separados de sus padres y exhibidos- sí, exhibidos- como ejemplo de la firme política de la administración Trump respecto a los cientos de miles de personas (inmigrantes la mayoría, pero también hay posibles demandantes de asilo) que tratan de alcanzar la esperanza de lo que siguen creyendo un país de derechos y oportunidades, un refugio. ¿Cómo hemos dejado que esto suceda? Aún peor, ¿cómo consentimos, por ejemplo, que una parte de esos niños que buscan refugio desaparezcan sin explicación, sin que haya consecuencias?

Ha llegado la hora de tomarnos en serio los derechos de los refugiados. Es la conclusión que deberíamos adoptar. Y como se ha repetido tantas veces, no es un deseo. No es una opción, sino un deber. Si es que queremos seguir llamándonos civilizados.

Ilustraciones: 1. Desconocido. 2. Aegean Guernica. 3. Ulanovsky.

La criminalización del rap

Ana Valero

Si se repasan los casos en los que la libertad de expresión ha sido limitada en los últimos años en España, que son muchos, no es difícil reparar en el hecho de que, de todos ellos, los únicos que han derivado en una condena penal privativa de libertad han sido los de los raperos.

La lista, como decía, es amplia y en este blog hemos dado cuenta de la mayoría de ellos. Haciendo una revisión de los mismos no es difícil agruparlos en tres grandes categorías en función del delito atribuido a sus autores:

En una primera categoría englobaríamos todos los casos en que el motivo de la judicialización ha sido la supuesta comisión del delito de ofensa contra los sentimientos religiosos, previsto en el artículo 525 de nuestro Código Penal. En ella incluiríamos los casos de: Javier Krahe -juzgado por un vídeo en el que enseña “cómo cocinar a un Cristo”, filmado en el año setenta y siete y que fue emitido en el 2004-; Rita Maestre -concejala del Ayuntamiento de Madrid, procesada por realizar un acto de protesta en la capilla de la Universidad Complutense en el que se desnudó de cintura para arriba-; Abel Azcona -artista plástico y de performance que compuso con 242 hostias consagradas la palabra “pederastia”, como una de sus obras creativas-; y Leo Bassi -actor cómico que en el año 2010 protagonizó en público una parodia de Juan Pablo II y consagró preservativos que distribuyó en Paraninfo de la UVA-.

En un segundo grupo estarían todos aquellos casos en los que el delito de enaltecimiento del terrorismo o la incitación al odio y a la violencia son las conductas perseguidas, las cuales se encuentran tipificadas en los artículos 578 y 510 del Código Penal respectivamente. Aquí cabría mencionar: el caso de los titiriteros que fueron encarcelados preventivamente porque en su obra de teatro aparecía un guiñol de trapo que exhibía una pequeña pancarta  en la que se decía “Gora Alka ETA”; el del concejal de Ahora Madrid Guillermo Zapata, que fue juzgado por chistes sobre el Holocausto o Irene Villa publicados desde su cuenta de Twitter en el marco de un debate y reflexión sobre los límites del humor negro; y el caso de Cassandra, la joven que publicó en su cuenta de Twitter diversos tuits en tono satírico sobre la figura de Carrero Blanco.

Al enaltecimiento del terrorismo y la incitación al odio en ocasiones se ha sumado el delito de injurias a la Corona o injurias a las Instituciones del Estado, como en el caso del director de la revista satírica El Jueves por publicar un artículo satírico titulado “La continua presencia de antidisturbios acaba con las reservas de cocaína en Cataluña”.

Pero en este artículo vamos a centrarnos exclusivamente en el examen de los casos en los que los autores de los delitos imputados son raperos y ello porque, como señalaba al inicio, curiosamente son ellos los únicos que han sido finalmente condenados penalmente por los tribunales. Asumiendo el riesgo de poder ser tachada de excesivamente subjetiva en los argumentos que voy a esgrimir a continuación y aceptando la posibilidad de que se trate de una mera coincidencia, pretendo barajar distintas variables que deberían ser tenidas en cuenta en el análisis de esta, a primera vista “casual”, realidad.

 En primer lugar nos encontramos con el caso del rapero Valtonyc, que ha sido condenado a tres años y medio de prisión por haber cometido, según el Tribunal Supremo, los delitos de enaltecimiento del terrorismo e injurias a la Corona a través de las letras de sus canciones publicadas en Youtube con mensajes como “en el palacio del Borbón, Kalashnikov”, “un pistoletazo en la frente de tu jefe está justificado o siempre queda esperar a que le secuestre algún GRAPO” o “que explote un bus del PP con nitroglicerina cargada”, entre otras.

Por los mismos delitos ha sido condenado a dos años de prisión por la Audiencia Nacional el también rapero Pablo Hasel, al que este órgano judicial le aplica la “doctrina Valtonyc” por el contenido de 64 mensajes publicados en Twitter y una canción en YouTube que incluyen frases como “Si tanta monarquía quiere el pueblo como dicen los tertulianos mercenarios, que suelten a la familia real sin escoltas por nuestras calles”; “La Guardia Civil, como hasta el tribunal europeo ha dicho, ha torturado”; “la policía asesina con total impunidad”; “Las manifestaciones son necesarias pero no suficientes, apoyemos a quienes han idos más allá”.

A los delitos de enaltecimiento del terrorismo e injurias a las Instituciones del Estado y a la Corona se suma el de discurso del odio en el caso del rapero César Strawberry, condenado por el Tribunal Supremo a un año de cárcel por varios comentarios que publicó en su cuenta de Twitter en los que ironizaba con la vuelta de ETA y los GRAPO. Entre ellos se pueden mencionar: “El fascismo sin complejos de Esperanza Aguirre me hace añorar hasta los GRAPO”; “Cuántos deberían seguir el vuelo de Carrero Blanco”; “Ya casi es el cumpleaños del Rey ¡Qué emoción! (le voy a regalar) un roscón-bomba”; “A Ortega Lara habría que secuestrarle ahora”; “Street Fighter, edición post ETA: Ortega Lara versus Eduardo Madina”.

Y, por último, cabe señalar la condena por parte de la Audiencia Nacional a dos años y un día de prisión de los doce integrantes de la banda de rap La Insurgencia, por el delito de enaltecimiento de terrorismo en el que, según este tribunal, incurrían las letras de sus canciones. En ellas se pueden escuchar frases como estas: “Yo soy un romántico de la lucha armada, chico, te lo explico, revolución o nada”; “Somos comunistas no librepensadores, contra los opresores violencia legítima”; “Mis héroes no son capos, mis héroes son GRAPOS, lánzame el tirito que yo no entro al trapo”; “Somos el vuelo de Carrero, el deseo de un golpe certero”.

El activismo político y social siempre ha encontrado en la música su banda sonora. Desde el juglarismo medieval a la canción protesta de los años 60 y 70, desde el reggae de los 70 al punk de los 80 y 90, en todas las épocas encontramos himnos generacionales vinculados a movimientos sociales. Y el rap no es una excepción, es más, es uno de los géneros musicales donde dicha vinculación se produce más nítidamente pues sus letras se distinguen por mantener una constante crítica y rebeldía.

El rap nació en los años setenta en el Bronx negro de Nueva York. Proviene del acrónimo del inglés Rhythm And Poetry (ritmo y poesía) o Rage Against Police (rabia contra la policía) y desde sus inicios tuvo un contenido contestatario que lo unió inmediatamente al grafiti.

En la actualidad si hay algo que caracteriza al rap a nivel mundial es su profundo carácter anticapitalista y, a nivel estatal, su orientación antifascista, su carácter de altavoz de las quejas de las clases desfavorecidas y, sobretodo, y esto es muy relevante por el tema que nos interesa, su llamamiento a la movilización, algo que lo convierte en especialmente atractivo para la juventud. Podríamos decir que es combativo y, por tanto, molesto para el poder.

Dicho carácter podría explicar nuestra hipótesis de partida: ¿existe algo más a parte de lo que, desde mi punto de vista, es una mala praxis en la aplicación de un Código Penal como el español que además contiene “delitos de opinión? ¿podría ese carácter combativo y movilizatorio propio del rap influir en las decisiones de los jueces? Porque si algo es cierto es que, habiéndose dado casos similares en los que los delitos atribuidos eran los mismos, la respuesta judicial ha sido diferente.

A este respecto debemos señalar que es innegable que se ha producido un cambio de doctrina en la Audiencia Nacional con respecto a la interpretación que sus jueces hacen del enaltecimiento del terrorismo, lo que explica que mientras la banda terrorista ETA estaba en activo apenas había juicios y condenas en aplicación de este delito. Sin embargo, a partir del 2011, año en que la organización terrorista dejó las armas, las sentencias condenatorias no han hecho más que incrementarse hasta llegar a multiplicarse por cinco, siendo los condenados personas ajenas al terrorismo.

Un claro ejemplo de lo afirmado es lo sucedido en el Caso Strawberry, en el que el Tribunal Supremo ratifica una interpretación del artículo 578 CP que, desde mi punto de vista es, además de inconstitucional, muy peligrosa. Y ello porque la sentencia condenatoria afirma que no es importante el contexto en el que se producen y plasman las afirmaciones que suponen una humillación a las víctimas o si el acusado tiene o no afinidad con una organización terrorista, lo importante es la literalidad del mensaje publicado en las redes sociales o a través de una canción. Esta doctrina contradice frontalmente la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, según la cual, la “intención” del emisor del mensaje y el “contexto” en que lo emite son dos elementos determinantes en este tipo de delitos y en los delitos de odio.

Algo similar sucede con la aplicación del artículo 510 CP que tipifica el discurso del odio. No es este el momento de extendernos en el análisis del tenor literal de este artículo ni de los riesgos que el mismo conlleva, baste con señalar que la interpretación judicial que se está haciendo de él lleva a que se esté condenando penalmente la expresión de una opinión o adhesión ideológica. Y ello porque no se requiere que el discurso supuestamente odioso provoque una incitación “real” a la violencia o a la comisión de delitos, algo que a todas luces contradice la doctrina del “clear and present danger”.

Según esta doctrina, para que un mensaje, manifestado públicamente en cualquier formato, no quede protegido por la libertad de expresión debe generar una incitación directa al odio y no la mera posibilidad de que ésta pudiera producirse. Algo que parece desconocer la Audiencia Nacional cuando condena a los doce miembros del grupo La Insurgencia, aun afirmando en su sentencia que no hay un riesgo concreto de que las letras de los raperos animen a la comisión de nuevos atentados y que se trata, más bien, de un “riesgo abstracto” a que las canciones del grupo pudieran animar al público a seguir el ejemplo de los GRAPO. En definitiva, un riesgo potencial que no tendría por qué llegar a concretarse.

A la vista de lo expuesto me atrevería a decir que los jueces de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo parecen estar limitando el rap más allá de lo constitucionalmente admisible, tratando de evitar el riesgo “potencial” de que éste pudiera despertar más conciencias de las deseadas.

Fotos de Rosa Sánchez, en Muro Contra Pared : Paredes del Cabanyal

El Chojin – Libertad De Expresión

Matrimonios homosexuales en Europa: iguales en la libre circulación, iguales en derechos

Fabiola Meco

Hasta ahora las parejas del mismo sexo con ciudadanía europea no tenían la misma libertad de circulación y residencia que las parejas heterosexuales, en el ámbito de la Unión Europea. Se les negaba en varios Estados miembros el derecho de residencia sobre la base de la prohibición constitucional vigente en varios países en los que, como en Bulgaria, Rumanía, Hungría, Letonia, Lituania, Polonia y Eslovaquia, se considera el matrimonio como la unión exclusivamente entre un hombre y una mujer. En consecuencia, la denegación se motivaba en la imposibilidad de considerar cónyuge de un ciudadano de la UE, a quién esos países no reconocían como tal, por no aceptar esos Estados –los menos hoy- los matrimonios entre personas del mismo sexo.

Como ya advirtiera hace meses el Abogado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TUE), Melchior Wathelet, el problema jurídico de estas situaciones no es la legalización del matrimonio, sino las normas sobre libertad de residencia de los ciudadanos de la UE y de los miembros de su familia. Y ésta es precisamente la línea seguida por el Tribunal en la reciente sentencia de 5 de junio de 2018, dictada a raíz de una consulta efectuada por el Tribunal Constitucional de Rumanía al que recurrió un matrimonio de homosexuales, uno de ellos de nacionalidad rumana y el otro estadounidense, tras la negativa de Rumanía a concederles el permiso de residencia. Las autoridades rumanas le denegaban la expedición de los documentos necesarios para poder trabajar y residir de forma permanente en Rumanía con base en la Directiva europea sobre libertad de residencia. La Corte europea, en cambio, ha establecido con suma claridad que la negativa “puede obstaculizar el ejercicio del derecho de ese ciudadano [de la UE] a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros”.

Es cierto, como señala el Tribunal, que “el estado civil de las personas, en el que se incluyen las normas relativas al matrimonio, es una materia competencia de los Estados miembros, no restringida por el Derecho de la Unión, de modo que los Estados miembros disponen de la libertad de institucionalizar o no el matrimonio homosexual”. Pero también es cierto, y en ello se hace especial hincapié, que la libre circulación y residencia no puede quedar al albur de las decisiones de un Estado miembro.

Apela para justificar su posición a lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modificó el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogaron numerosas Directivas (64/221, 68/360, 72/194, 73/148, 75/34, 75/35, 90/364, 90/365 y 93/96). Una Directiva, dicho sea de paso, que vino a refundir medidas dispersas en la materia con la finalidad de facilitar el ejercicio del derecho de libre circulación y residencia de los ciudadanos en los países de la UE y a definir el estatuto de los miembros de la familia, limitando la posibilidad de denegar o poner fin a la residencia.El Considerando 5 de la Directiva reconoce que

“el derecho de todo ciudadano de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, para que pueda ejercerse en condiciones objetivas de libertad y dignidad, debe serle reconocido también a los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad”.

Y es precisamente en la interpretación de esa denominación “miembro de la familia” en la que el fallo del Tribunal pone el acento. Destaca cómo el art. 2.2 considera “miembro de la familia” al cónyuge, que si bien apela al matrimonio como vínculo no clarifica el género del cónyuge ni refiere cuestión alguna que a modo de prerrogativa pudiera establecer el Estado de acogida como límite. En derecho es conocida la regla de dónde el legislador no distingue, el operador no debe distinguir.

Si el legislador comunitario quisiera haber efectuado algún matiz o precisión, podría haberlo hecho, como lo hace cuando se refiere a la pareja -otro vínculo distinto al matrimonio- como miembro también de la familia, pues su tenor es así de preciso: “pareja con la que el ciudadano de la Unión ha celebrado una unión registrada, con arreglo a la legislación de un Estado miembro, si la legislación del Estado miembro de acogida otorga a las uniones registradas un trato equivalente a los matrimonios y de conformidad con las condiciones establecidas en la legislación aplicable del Estado miembro de acogida”.

El derecho de residencia permanente en el territorio de los Estados miembros de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia sólo puede encontrar límites, según el art. 1.3 de la mencionada Directiva, en razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Parece evidente que los matrimonios del mismo sexo y el reconocimiento de los derechos a que la normativa comunitaria reconoce no parecen encuadrarse en ninguno de estos tres límites. El propio Tribunal apunta que “una medida nacional que pueda obstaculizar el ejercicio de la libre circulación de las personas sólo puede justificarse si es conforme con los derechos fundamentales garantizados por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea“. Y como se puede comprobar el art.7 de esa Carta se establece que “toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones”.

Por tanto, teniendo en cuenta el marco del respeto a la vida privada y familiar, que es donde cabe situar la protección debida a una pareja del mismo sexo que ha contraído matrimonio válido en un Estado miembro de la Unión Europea, no resulta factible que por ello pueda denegársele la libertad de circulación y residencia. Y además establece el Tribunal que la residencia deberá ser de más de tres meses pues “no puede estar sujeto a condiciones más estrictas que las establecidas en el artículo 7 de la Directiva 2004/38”.

La justicia comunitaria, por consiguiente, sienta un precedente importante para aquellos países europeos en los que el matrimonio homosexual aún no es legal, que es que tendrán que reconocer los efectos derivados de esas uniones matrimoniales legalmente celebradas en otros Estados miembros en lo que a concesión del derecho de residencia permanente de los cónyuges del mismo sexo se refiere, haciéndolas de la misma condición que los matrimonios heterosexuales. Gana la libertad de circulación y residencia europea. Gana la igualdad y la no discriminación en Europa.

Ilustraciones: 1. Joven con un cesto de fruta. Caravaggio. Galeria Borgese. 2. Miniatura de la Bible Moralisée, unos diablos tentan a varias parejas masculinas a ceder a “amor prohibido”. 3. Quema del caballero de Hohenberg y de su sirviente condenados a morir en la hoguera por sodomía junto a la muralla de Zúrich, 1482.