Una regularización para avanzar en derechos y bienestar para tod@s

Albert Mora

Corría el año 1999, en pleno inicio de la conversión de España en un país de inmigración, cuando comencé a trabajar en el campo de la garantía de derechos de las personas migrantes, primero como voluntario, y después como trabajador social, en el Centro de Atención Sociosanitaria de Médicos del Mundo en València. En aquella época tan solo las mujeres embarazadas, las personas menores de edad, y aquellas que padecieran alguna urgencia, siempre que así fuera considerado por el personal de admisión de los centros sanitarios, eran aceptadas en la sanidad pública.

Durante unos meses, y hasta la aprobación de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, pude comprobar cómo el principal problema para la integración, la garantía del bienestar y el reconocimiento de derechos de las personas migrantes era el hecho de que una buena parte de ellas se encontrara en situación administrativa irregular.

Fue impactante para mi tratar cada día con varios casos de personas que se encontraban sometidas a la explotación laboral, la violencia sexual, la inseguridad jurídica, el miedo, el estrés adaptativo, que desarrollaban problemas de salud física y psico-social, en algunos casos graves, y que ni siquiera podían acceder a la atención sanitaria pública. También fue impactante, pero en sentido inverso, descubrir, en una pequeña caja negra que custodiábamos en el despacho como si del más precioso tesoro se tratara, decenas de fichas con los nombres de profesionales sanitarios de diferentes especialidades que, voluntariamente, aceptaban atender a estas personas en sus centros sanitarios públicos, en contra de la normativa vigente, y en consonancia con los principios éticos y la preceptiva garantía de los derechos humanos.

Han pasado más de 22 años y hoy, desde la investigación en el campo de las migraciones que llevamos a cabo en el Instituto de Derechos Humanos de la Universitat de València, constatamos cómo, a pesar de que se ha avanzado en la garantía de algunos derechos para las personas en situación administrativa irregular, el principal obstáculo para la plena inclusión sigue siendo el hecho de que miles de nuestros vecinos y vecinas se encuentran viviendo en un limbo jurídico, sin que su presencia sea aceptada legalmente, expuestas a controles policiales por perfil étnico, a la posible reclusión en un Centro de Internamiento de Extranjeros, a la expulsión forzada, y siendo objeto de las más variadas formas de explotación y violencia como señalamos, por ejemplo, en el informe sobre la situación de las personas inmigrantes en la Comunitat Valenciana que publicamos en 2018.

El contexto de la pandemia puso de manifiesto la relevancia del trabajo que las personas migrantes hacen en España, un trabajo que muchas de ellas desarrollan sin las más mínimas garantías, y volvió a abrir una oportunidad para reflexionar sobre la imposibilidad de articular una sociedad de derechos y buena convivencia allí donde cientos de miles de personas (entre 390.000 y 470.000, según la Fundación Por Causa) se encuentran formalmente privadas del derecho a estar entre nosotros. El cinismo y la hipocresía de nuestra sociedad ha marcado la forma en la que se ha abordado esta realidad a través de unos años en los que han ido volviéndose cada vez más impopulares las propuestas favorables a la regularización de inmigrantes al tiempo que todo el mundo conoce a alguien que en el campo, en la obra o en el ámbito de los cuidados, trabaja en situación irregular aportando un esfuerzo del que se beneficia toda la sociedad.

En este contexto de pandemia, afloró la posibilidad de reclamar de nuevo un proceso de regularización que se pensó más viable al incrementarse la conciencia sobre la condición esencial de estos trabajadores y trabajadoras y encontrarse el país gobernado por una coalición progresista que se presuponía podía ser más receptiva a una medida fundamental para la efectiva promoción de derechos y la lucha contra el racismo institucional en España.

La Plataforma Regularización YA, constituida por cientos de organizaciones y colectivos, inició una intensa campaña que condujo finalmente a la presentación, por parte de Esquerra Republicana, de una proposición no de ley para el desarrollo de una regularización exprés en los ámbitos sanitario, de los cuidados, y agrario, que se debatió en el Congreso de los Diputados el 23 de septiembre de 2020, y que fue rechazada con los votos en contra de PSOE, PP, Ciudadanos y VOX y los favorables de Unidas Podemos, ERC, Bildu, Junts, BNG, Compromís, y Más País-EQUO.

Frente a la realidad producida en nuestro entorno, con 356.000 personas regularizadas provisionalmente por el gobierno portugués y con 220.000 solicitudes presentadas al amparo del proceso de regularización puesto en marcha en Italia, el principal partido del gobierno se negó a apoyar esta medida y permitió que la irregularidad continuara marcando la pauta de la exclusión y la violación de los derechos de las personas inmigrantes en España.

Pero los movimientos sociales, dirigidos ahora fundamentalmente por activistas migrantes, siguen determinados en la defensa de los derechos y han promovido una campaña para llevar a cabo una Iniciativa Legislativa Popular para una regularización extraordinaria. Es difícil no estar de acuerdo con las razones que se incluyen en la exposición de motivos de esta ILP: el necesario respeto de los derechos fundamentales de todos los seres humanos; el aprovechamiento de las capacidades de las personas migrantes que se encuentran instaladas en España; los beneficios en términos económicos y fiscales que se derivarían de los impuestos directos y de las contribuciones a la Seguridad Social de empleados y empleadores si miles de trabajadores emergieran de la economía sumergida; o el déficit de gobernanza pública que se deriva del hecho de que alrededor de medio millón de personas se encuentren fuera del radar de las instituciones.

Por sentido de la justicia, por interés colectivo y porque la lucha por los derechos o es por los derechos de todos o es tan solo un instrumento orientado a la promoción del privilegio y la desigualdad, es necesario apoyar esta campaña ahora con nuestra firma y con nuestra palabra, aprovechando la coyuntura para hacer pedagogía, para contrarrestar las dinámicas de deshumanización que nos enfrentan y nos enferman, para promover el mutuo reconocimiento y las capacidades que juntas, como personas que vivimos aquí, tenemos para vivir con mayor bienestar y cohesión social, y para hacer posible que esas vidas, únicas, finitas y valiosas de todos nuestros vecinos y vecinas migrantes puedan ser vividas con la dignidad y posibilidades que cada vida merece y que a ellas les están siendo negadas.

Investigar no es ofender

Fernando Flores

Cuando tras una denuncia ante los tribunales existe la sospecha de que han podido existir acciones u omisiones que han provocado la lesión grave de uno o varios derechos, la obligación del Ministerio Fiscal es investigar, a fondo, las circunstancias de lo impugnado; y la obligación de los jueces es admitir y valorar todas las pruebas relevantes que aclaren lo que realmente ha sucedido, para determinar si existe un vínculo causal entre aquellas acciones y el daño a los derechos. Todo esto es así siempre, y debe serlo con mayor razón si las víctimas de esos daños son personas en especial situación de vulnerabilidad.

Hace unos meses, a principios de octubre, la Fiscal de Sala del Tribunal Supremo delegada para protección de personas con discapacidad y personas mayores afirmó que al principio de la crisis sanitaria en las residencias se vulneraron derechos fundamentales de las personas mayores. No fue una frase al azar, sabía de lo que hablaba.

Más allá de las situaciones inevitables de sufrimiento —y muerte— que muchas personas padecieron a causa de las excepcionales circunstancias que la pandemia provocó en su primera etapa, también han sido numerosos los relatos que han revelado comportamientos no profesionalesirresponsables, imprudentes, mediocres, de mala fe…, de personas y entidades, públicas y privadas, cuyos actos estaban vinculados de una u otra forma a los centros residenciales para mayores. Los medios han dado cuenta de unos cuantos, y son fácilmente consultables los informes de organizaciones serias que los han constatado.

El rigor que exige un tema tan dramático y delicado obliga a considerar como probable que muchos de aquellos comportamientos dudosos, recogidos en medios e informes, o denunciados en los tribunales, no merecen la consideración de ilícitos. Y una vez conocidas las circunstancias precisas de cada caso, aceptar también que otras conductas ni siquiera habrán de ser tachadas de reprochables. La pandemia dibujó un panorama extremo, y se hizo lo que buenamente se pudo. En otras palabras, en muchas residencias se actuó bien.

Es cierto, en muchas residencias se actuó bien, pero en otras no; en otras se actuó muy mal. Y también es cierto que algunas administraciones actuaron mejor que otras; y que algunas lo hicieron de forma deplorable. Por eso si, como dijo acertadamente la Fiscal delegada, en las residencias se vulneraron derechos fundamentales de las personas mayores —el derecho a la vida, a la integridad física y moral, a no sufrir tratos inhumanos ni degradantes, al acceso a la salud, a la intimidad familiar…— llama la atención que casi dos años después no haya habido un solo caso de denuncia de mala praxis de los centros o contra presuntas decisiones ilícitas de la Administración que haya prosperado ante los tribunales. ¿Es que todavía no les ha dado tiempo o, a la vista de los indicios, es que todavía va a ser nunca?

El motivo de esta paradoja podría ser que, como se ha señalado, en realidad, dadas las circunstancias, se hizo lo que se pudo y nada más era exigible. Pero no lo es. Lo cierto es que esta cancelación a cámara lenta de lo ocurrido con las personas mayores (muchas discapacitadas y en situación de dependencia) durante la crisis sanitaria es fruto de la dejadez, la inhibición y la incompetencia de quienes tienen la obligación de cumplir con importantísimas funciones, en la jurisdicción unos, en la política otros.

Después de las cosas que sabemos, ¿de verdad que puede aceptarse en un Estado que dice llamarse de Derecho que decenas de familias permanezcan en la indefensión que supone la absoluta falta de interés real de la fiscalía y los jueces por investigar con seriedad lo sucedido? ¿Y cómo se explica la dolorosa puesta de perfil de las administraciones responsables y los partidos que las sostienen, tan locuaces para otros temas menos graves?

No hablo siquiera de la condena de los culpables, si lo fueren, sino de que al menoscomo ha exigido el Tribunal Supremo en un Auto de diciembre de 2020, se investigue: se esclarezca “si los fallecimientos estuvieron asociados a decisiones políticas, administrativas o de gestión y si aquellas son susceptibles de reproche penal…”; se determine “la autoría de resoluciones prohibitivas que impidieron que las personas fueran trasladadas a centros sanitarios…”; y se averigüe “si la excepcionalidad derivada de las circunstancias vividas durante la pandemia justificaba decisiones que impidieron a los enfermos mayores de edad recibir la atención médica de la que eran merecedores y a la que, por supuesto, tenían derecho”.

Nada de esto se ha hecho. Al contrario, en casos especialmente espinosos el interés y el rigor del ámbito judicial han brillado por su ausencia. Así, la Fiscalía de Madrid ha justificado la legalidad de los protocolos de la CAM con datos incorrectos, y en el caso de la residencia Elder de Tomelloso, con 75 muertes y un ostentoso comportamiento irresponsable de su gerente, ni Ministerio Público ni juez instructor han encontrado tiempo y motivos para tomarlo en serio. En otros casos, la lectura de los decretos de la Fiscalía que acuerdan el archivo de muchas de las denuncias muestra que, en su mayoría, dichos archivos no han sido el resultado de una verdadera investigación, sino que se han basado en los informes (naturalmente exculpatorios) de las propias residencias y las administraciones implicadas. ¿Hay que recordar que el Ministerio Público debe defender la legalidad y, especialmente, los derechos de las personas más vulnerables?

El pasado 24 de noviembre la Comisión de Derechos Sociales del Senado aprobó por unanimidad un informe de la ponencia de estudio sobre el envejecimiento en España, en el que se recomienda aprobar un Pacto de Estado para la protección y promoción de los derechos de las personas mayores y combatir el edadismo, es decir, la discriminación por razón de edad. Tiene mérito, a la vista de esta encomiable iniciativa, que los mismos actores políticos, en sus respectivos parlamentos autonómicos, hayan conseguido malograr la puesta en marcha de comisiones de investigación para saber lo ocurrido en las residencias.

Después de la discriminación masiva a la que fueron sometidos miles de personas mayores durante la pandemia, no se me ocurre mayor acto de edadismo que la cancelaciónel olvido y la negación de reparación de aquellos casos en los que se produjeron acciones y omisiones que vulneraron flagrantemente sus derechos. No se pide una condena colectiva de quienes tuvieron la desgracia de verse envueltos de forma especialmente grave en la toma de decisiones a que obligó la crisis sanitaria. Lo que se exige es una investigación seria caso a caso, a la altura de lo sucedido, y se rechaza, frontalmente, una ocultación mutua de vergüenzas que, al cabo, nos acabará avergonzando a todos.

* Artículo aparecido en infoLibre el 9 de enero de 2021

Las niñas dormidas de Afganistán

Fani Grande

La idea de que el periodo de gestación sea alargado durante un tiempo indefinido para que el nacimiento de la criatura no signifique un problema para la madre se llama raqed en sociedades àrabès y bereberes del Magreb. Los fetos son dormidos en el vientre, en una práctica considerada como “técnica de empoderamiento femenino”, pues pone a salvo a la mujer de alguna circunstancia que pudiera representar un peligro para su vida. En la película Lenfant endormi, se muestra desde el punto de vista cinematográfico con una historia potentísima, el artículo que leí de Ángeles Gónzalez Vázques lo describe de una manera extraordinaria (La idea del niño dormido: Embarazo, estrategias sociales femeninas e Islam en el norte de Marruecos) y en un Fémur de hace tiempo traté el tema, aunque me fui por otros derroteros argumentales.

Me he acordado de esa idea leyendo sobre lo que está sucediendo en Afganistán desde que los talibanes retomaron el poder, sin despeinarse. Lo he rescatado de la memoria en ese ejercicio estéril mío de necesitar aportar algo, sabiendo que no haré más que coser una palabra a otra que poco ayudará a las mujeres y niñas afganas. Me he acordado escuchando a la experta y curtida periodista en ese complejísimo terreno, Mónica Bernabé, explicando el momento con la rabia de quien conoce bien los finos hilos de la trama, detallando cómo se han dejado fuera a las mujeres en el proceso de negociación de Doha entre talibanes y EEUU. Me he acordado viendo el fade out en redes sociales las voces de las activistas afganas, a la vez que sube a todo volumen el relato de los voceros talibanes. Me he acordado de la periodista de la CNN, Clarissa Ward, que no seguirá informando del daño causado, ni incomodará con su presencia a quienes contaban los minutos para que desapareciera de Kabul. Me he acordado escuchando a Pilar Requena, teñida su voz de dolor y enfado en sus intervenciones, desgranando las claves de lo sucedido y detallando cómo hemos ignorado la difícil situación de las afganas durante años, y describiendo el trato despectivo recibido por aquel talibán al que entrevistó.

Me he acordado de las imágenes del aeropuerto de Kabul y de quienes lanzan sus bebés en brazos de soldados extranjeros con la desesperación de quien intuye que no despegará jamás del infierno prometido talibán. Y me he acordado de las mujeres afganas embarazadas, y he querido tocar su angustia, aumentada quizás por si llevarán una niña en su vientre y nacerá esa niña en un lugar donde no le permitirán elegir su vida. Y vuelvo a la sensación de lo estéril de coser palabras cuando la aguja ahora sólo tendría que enhebrar derechos y coserlos bien fuerte a esos vientres llenos de futuro. Y me pregunto si las mujeres embarazadas de Afganistán conocerán el raqd y podrán dormir a sus hijas hasta tener garantía de parirlas libres. Y me he acordado entonces de todos los hombres que participaron en las negociaciones de Doha y que son cómplices de quienes, en el Siglo XXI, niegan los derechos a las mujeres y me gustaría entender en nombre de qué o de quién han firmado esos acuerdos. Y también me pregunto cómo pueden dormir tranquilos sabiendo a qué han sentenciado a tantas niñas antes de nacer.

Ilustración: Ali Divandari

Sobre ‘Vergüenza. El escándalo de las residencias’

Fernando Flores

Creo que es el momento de hacer por mi parte un comentario sobre el libro Vergüenza. El escándalo de las residencias, de Manuel Rico. Hacerlo precisamente ahora, aparentemente a destiempo, cuando han transcurrido algunos meses de su publicación y el libro ha sido presentado por su autor en no pocos foros y medios de comunicación; cuando, poco a poco, temas menos urgentes pero más mediáticos van ocupando nuestra atención y alimentando el olvido de lo que quisiéramos olvidar.

El excelente trabajo de Rico nos habla de algo terrible que sabemos que ha pasado. Han muerto miles (y miles) de personas mayores en las residencias, sin la atención sanitaria a la que tenían derecho. Un desastre, una tragedia que podía haberse evitado y que, por eso mismo, es un escándalo.

Un escándalo como concepto, porque lo que no ha sido es un escándalo social. Recuerdo el impacto que me causó hace años la lectura de Aimé Césaire en la que afirmaba que, si los millones de víctimas del Holocausto hubiesen sido negras y no blancas, la Shoá hubiera sido fácilmente olvidada. Lo creo. Como creo que si los 20.000 fallecidos en los dos primeros meses de la pandemia encerrados en las residencias hubiesen sido niños, adolescentes o personas de mediana edad —y no viejos—, la reacción social hubiera sido diferente, quizás ¿legítimamente? brutal. No ha sido así, pero al menos tenemos un ejemplo práctico con el que explicar lo que es el edadismo, la discriminación, la indiferencia hacia las personas mayores.

Vergüenza nos dice qué ha pasado, dónde ha pasado, por qué ha pasado y quiénes son los responsables de que haya pasado. Con datos, sin aspavientos, sembrando tantas preguntas como razones para plantearlas. Primero nos habla de ‘lo circunstancial’ —unos protocolos mortalmente discriminatorios—; y después, de ‘lo estructural’ —un sector privatizado y un Estado social débil y en retirada—, si bien lo circunstancial no es más que la consecuencia de lo estructural ideológico.

Lo circunstancial fue la decisión por parte de algunos gobiernos autonómicos de no derivar a los hospitales a personas mayores contagiadas en las residencias. Con indicaciones que no alcanzaban ni la entidad de una resolución administrativa, se excluyó a los mayores con cierto grado de dependencia del derecho a la salud reconocido en la Constitución y en las leyes. Por ejemplo: en Madrid las residencias no fueron medicalizadas (como exigió el TSJ), no hubo derivaciones al hospital de Ifema (con camas sobrantes), y no hubo traslados a hospitales privados. Y todo ello sin más motivo que la carencia de medios o la decisión de escatimarlos. Es decir, no se repartió equitativamente la carencia de Estado social —‘lo estructural’—, sino que esa carencia se aplicó circunstancial y directamente a quienes, en la realidad, son considerados ciudadanos de segunda: las personas mayores.

Lo más llamativo es que estas decisiones político-administrativas no han dado lugar a ningún tipo de responsabilidad, ni política (elecciones autonómicas ha habido), ni jurídica. Por ahora la fiscalía ha entendido que, dadas las circunstancias, los centros residenciales denunciados cumplieron como pudieron su deber de cuidado y los protocolos establecidos por las autoridades, y que el exceso de muertes no pudo ser evitado. Al parecer, nada tiene que decir la fiscalía sobre las directrices discriminatorias que bloquearon que muchas personas mayores fueran atendidas por los servicios sanitarios. Directrices que vulneraron el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, y a la salud, de un grupo humano especialmente vulnerable.

Lo estructural es la respuesta a la pregunta ¿cómo se organiza esta sociedad para cuidar a las personas mayores? En un sistema dominado por las leyes de un mercado complementado y supervisado (teóricamente) por el Estado social, ¿puede ser el cuidado de las personas mayores un negocio? ¿Y un gran negocio? ¿Qué papel juega la Administración en la provisión y garantía de los cuidados a un grupo en situación de vulnerabilidad como lo es el de las personas mayores?

Lo cierto es que el de las residencias se está convirtiendo en un gran negocio, un negocio privatizado (solo el 13% de las plazas es de gestión pública) en proceso de concentración empresarial controlado, bien por una Iglesia opaca asociada al concepto de beneficencia del siglo XIX (ajena pues a la idea de derechos sociales); bien por fondos de inversión extranjeros y multimillonarios que, a pesar de recibir gran cantidad de fondos públicos, se dedican a aplicar un principio fundamental: obtener beneficios. Cuantos más y cuanto antes, mejor.

La aplicación concienzuda de este principio tiene una repercusión directa sobre la cantidad de personal de las residencias, sobre su formación, sobre la institucionalización (y despersonalización) de los centros, sobre la calidad en la alimentación de los residentes… en definitiva, sobre la calidad del servicio y el bienestar de los ancianos. Porque, como señala Rico, la factura del enriquecimiento de unos pocos la pagan otros, en este caso las personas mayores.

Con razón se dirá que la función del mercado no es proteger los derechos de las personas. Pero sí lo es la función del Estado; de hecho, es una de sus principales razones de ser. Y aquí es donde falla la segunda parte de la ecuación. El problema no es tanto que el Estado deje el cuidado de los ancianos en manos de privados a los que transfiere fuertes sumas de dinero (tema que da para discusión), sino que, al hacer dejación de sus funciones de control y presupuestarias, desprotege a las personas mayores. Las desprotege al no controlar eficazmente que las residencias cumplen con los estándares mínimos de calidad que exige la ley, las desprotege al no sancionar adecuadamente los incumplimientos (sale a cuenta infringir los requisitos de calidad), y las desprotege, sobre todo, al no financiar adecuadamente el sistema de dependencia.

En este libro no se echa la culpa a unos y se absuelve a otros. No se dice que lo privado funciona mejor que lo público. No se dice que todos lo hicieron mal (al contrario, se señala que muchos, a pesar de la situación tan dura que se vivió en los primeros meses de pandemia, lo hicieron muy bien). No carga contra los responsables de un partido político y olvida el resto (qué curioso que hayan sido Madrid y Cataluña las dos autonomías, aun con distinta intensidad, que aprobaron protocolos discriminatorios de exclusión). Pone sobre la mesa los datos y las claves más importantes de lo que aconteció, para interpretarlos y que los interpretemos.

Si el periodista es, como aseguraba Camus, “un historiador sobre la marcha cuya principal preocupación es la verdad”, Vergüenza demuestra que Rico lo es. Y que practica su oficio. Investigación, objetividad y prudencia sostienen la solidez del que es para mi uno de los libros más importantes de esta época de confusión informativa, ética y política. Leerlo provoca el desconcierto de ánimo que le da nombre. Su contenido obliga a revisar de arriba abajo el modelo de los cuidados y, más allá, cómo piensa la sociedad a los mayores.

La crisis sanitaria pasará, y aunque hoy no lo creamos, en unos meses no será otra cosa que objeto de recuerdo y tergiversación político-electoral. No dejemos que lo sucedido caiga en el olvido, porque de hacerlo, renunciaremos a que se corrija todo aquello que lo provocó y que, cuando se conoce, produce tanta vergüenza.

La Sentencia: aspectos cuestionables

Joan Carles Carbonell

1.Es frecuente que los Tribunales, especialmente cuando la declaración de hechos probados o su calificación jurídica no es pacífica, lleguen a acuerdos sobre el fallo antes de redactar la Sentencia, alterando así en mayor o menor medida el procedimiento cronológico de afirmar los hechos primero, calificarlo jurídicamente después y absolver o condenar a las penas correspondientes a los acusados finalmente y como consecuencia de la aplicación de las normas. Que eso ha pasado en la Sentencia del Procés ofrece pocas dudas. Si, además, consideramos la alta probabilidad de un recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la consideración de los miembros de la Sala de que una unanimidad da más fuerza a la decisión por lo que debían evitarse los votos particulares, todavía resulta más indiciario el método seguido. Y eso se nota y mucho en la estructura de la Sentencia, en la redacción de los hechos, en la calificación jurídica de los mismos y en el fallo a las condenas como consecuencia de todo ello. El Tribunal, por otra parte, no podía independizarse -si se me permite tal expresión- de la significación política e histórica de su decisión. Se ha dicho que ésta era la sentencia más importante de la Democracia española después de la del 23-F. En mi opinión, la trascendencia de ésta supera con creces la de la que condenó por rebelión militar la toma del Congreso y el despliegue de tanques por las calles de València. Entonces la crispación política estaba completamente superada, y nadie con un mínimo de sentido iba a discutir la condena a las penas más graves a los principales acusados. La Sentencia, en fin, no iba a tener mayor repercusión política que la completa superación de una triste etapa de la Historia de España. Nada que ver con la significación del presente pronunciamiento judicial. Y los Magistrados han sido perfectamente conscientes de ello.

2.No es posible, en el espacio de una columna, analizar técnicamente los múltiples aspectos de la Sentencia. Eso queda para los trabajos que, con el suficiente tiempo y espacio, contengan estudios en profundidad. El presente comentario se limitará, por ello, a destacar lo que, a mi juicio, resulta más llamativo y alcanza mayor significación.

Y, en ese sentido llama ciertamente la atención que el juicio de tipicidad; esto es, el análisis de la calificación empiece en el folio 253, tras la proclamación de los Hechos Probados que comienza, por cierto, por la publicación en el BOGC de las conocidas como Leyes de Desconexión y de Referéndum, aprobadas por el Parlament los días 6 y 7 de septiembre de 2017 y que se detienen especialmente en los acontecimientos ocurridos ante la Conselleria de Economía el 20 de ese mismo mes y, por supuesto, en la celebración del Referéndum declarado ilegal el 1 de octubre. Tal descripción da paso a casi doscientos folios dedicados a responder las cuestiones de vulneración de derechos fundamentales planteadas por las defensas. Son rechazadas con especial cuidado y argumentación jurídica. Pese a eso; pese a que, sin duda, serán con toda probabilidad objeto central de recurso ante el Tribunal Constitucional y, sobre todo, el Europeo de Derechos Humanos, no me parece que constituyan un aspecto nuclear del pronunciamiento. Quizá haya sido el empecinamiento de la Sala en separar en el tiempo la celebración de las pruebas testifical y documental el que mayor relevancia haya podido tener: así, no resultaba fácil ponderar el grado de fiabilidad o, si se prefiere, veracidad de la declaración de cientos de testigos cuyas afirmaciones habrían sido fácil e instantáneamente contrastables de haberse visionado los soportes que registraban los hechos declarados, tales como las actuaciones de unos y de otros en las jornadas clave del 20 de septiembre y del 1 de octubre.

También son importantes las cuestiones planteadas en torno a la eventual vulneración del derecho al juez imparcial predeterminado por la Ley, especialmente la de la competencia del propio Tribunal, que éste termina resolviendo de manera ciertamente curiosa: la adquisición de la condición de parlamentarios por algunos de los acusados, que vino seguida de su anulación por el propio Tribunal. No creo necesario dedicar espacio a la negación del “derecho a decidir”, no porque no se trate de cuestión importante sino antes el contrario porque constituye la razón última de todos los acontecimientos y porque parece evidente su no inclusión en el Derecho español. Ni, por su obviedad, a la vulneración del derecho a la libertad y a la presunción de inocencia que ha supuesto la situación durante dos años a la prisión provisional.

3.Mucha mayor atención merecen, en este momento y en mi opinión, los juicios de tipicidad y de autoría. La Sala rechaza la acusación por rebelión y por organización criminal -ésta formulada por una acusación popular cuya presencia merecería un comentario específico y que bien podría dar lugar a su cuestionamiento ante un Tribunal internacional-.

Los hechos no son constitutivos de un delito de rebelión. Y ello porque no puede afirmarse la presencia de la violencia, que constituye un elemento esencial del tipo. La Sala no acepta, pues, los argumentos de la querella que construyó el Fiscal De la Maza y que han defendido de manera  frenética los representantes de la Fiscalía del Estado. Se afirma; eso sí, la concurrencia de diversos actos de violencia física y, sobre todo, compulsiva en distintos hechos que han tenido lugar durante los acontecimientos que han acompañado los hechos juzgados. Y se hace especial mención, otra vez, de los del 20 de septiembre de 2017: Se trataba de movilizaciones que desbordaron los límites constitucionales del ejercicio de los derechos de reunión y manifestación y que crearon el ambiente coactivo e intimidatorio necesario para obligar a la Policía Judicial a desistir del traslado de los detenidos al lugar en que iba a practicarse, por orden judicial, la entrada y registro. La necesidad de una protección física de los funcionarios comisionados por el Juez de instrucción núm. 13 de Barcelona, asumida en el caso de los incidentes ante la Consejería de Economía por los Mossos, es un hecho acreditado. Pero, se afirma a continuación: La violencia tiene que ser una violencia instrumental, funcional, preordenada de forma directa, sin pasos intermedios, a los fines que animan la acción de los rebeldes.

El Tribunal formula, por otra parte, unas consideraciones muy importantes en torno a la potencialidad efectiva de los hechos para lesionar o, al menos, crear un riesgo relevante para el bien jurídico, que no es otro que la Constitución; potencialidad que niega tajantemente: Bastó una decisión del Tribunal Constitucional para despojar de inmediata ejecutividad a los instrumentos jurídicos que se pretendían hacer efectivos por los acusados. Y la conjura fue definitivamente abortada con la mera exhibición de unas páginas del Boletín Oficial del Estado que publicaban la aplicación del artículo 155 de la Constitución a la Comunidad Autónoma de Cataluña. (…)Pese al despliegue retórico de quienes fueron acusados, es lo cierto que, desde la perspectiva de hecho, la inviabilidad de los actos concebidos para hacer realidad la prometida independencia era manifiesta.

La rebelión es, dogmáticamente, un delito de consumación anticipada y de peligro. Eso debe excluir de su ámbito de aplicación conductas, como las juzgadas, que carecían de la necesaria relevancia para suponer un riesgo real para el bien jurídico. No se daba, pues, la exigencia fundamental del tipo objetivo.

Probablemente resulte más sorprendente la negación por parte de la Sala del tipo subjetivo: por la falta de una voluntad efectiva de hacer realidad alguno de los fines establecidos por el art. 472 del C.P. (…).Los procesados   al mismo tiempo que presentaban el referéndum del día 1 de octubre como expresión del genuino e irrenunciable ejercicio del derecho de autodeterminación, explicaban que, en realidad, lo que querían era una negociación directa con el Gobierno del Estado. Se induce, por tanto, de lo afirmado que todas las actuaciones juzgadas tenían como finalidad reforzar la posición del Govern de Catalunya en una hipotética negociación directa con el Gobierno del Estado.

4.De los argumentos utilizados por el Tribunal para negar la calificación jurídica de rebelión, además de la ausencia de la necesaria violencia estructural, es preciso destacar la escasa trascendencia que parece dar a los hechos para romper la unidad de España y derogar la vigencia de la Constitución en una parte del territorio nacional. Por si fuera poco, ni siquiera era esa la intención de los acusados. Todo iba dirigido a lograr una negociación con el Gobierno del Estado español.

Los hechos, sin embargo, son constitutivos, de acuerdo con la Sentencia, de un delito de sedición. Para realizar tal afirmación, el Tribunal modifica por completo; al menos en mi opinión, su forma de razonar. Se parte de la base de que “ambos preceptos -rebelión y sedición- se encuentran en una relación de subsidiariedad expresa, recogida en la propia definición contenida en el art. 544. Ello le permite, haciendo descansar además su opinión en propuestas doctrinales y, sobre todo, en la posición sistemática de ambos preceptos, afirmar que la aparente insignificancia de los hechos para afectar a la Constitución no impide que sean considerados relevantes para afectar al bien jurídico tutelado por la sedición: el orden público, que se vería afectado a través de un “movilizar a la ciudadanía en un alzamiento público y tumultuario que, además, impide la aplicación de las leyes y obstaculiza el cumplimiento de las decisiones judiciales”.

En mi opinión no es convincente que la diferente posición sistemática y la distinta rúbrica de ambas figuras convierta la sedición en un delito tan sustancialmente distinto de la rebelión que permita reducirlo a un delito contra el orden público: es decir, a una especie de desórdenes públicos cualificados. Las penas que prevé van desde uno -en el caso de que la sedición no haya llegado a entorpecer de un modo grave el ejercicio de la autoridad pública- a quince años, si el autor es autoridad. De ahí deben inducirse al menos dos reflexiones: el abanico penal es vastísimo y no puede ser aplicado sin una atención muy afinada a la trascendencia real de las conductas; es más, no resiste un análisis desde el punto de vista de la proporcionalidad: con mucho menos margen, el Tribunal Constitucional anuló la condena a la Mesa de HB precisamente porque el tipo que se les aplicó no ponderaba la gravedad de los hechos para determinar la pena, lo que consideró contrario al principio de proporcionalidad. Y, en segundo lugar, el tipo exige que, aunque no haya violencia, se produzca un alzamiento  público y tumultuario. Y justo ahí reside la especial trascendencia de la figura.

El Tribunal, lejos de considerar ahora que las conductas carecen de relevancia para afectar al sistema constitucional, centra su atención en el impedimento a la aplicación de las leyes y al ejercicio de las funciones. Y, claro, aquí van a adquirir especial trascendencia unos hechos que están lejos de ocupar un lugar preferente en el proceso independentista y a los que, desde el primer momento, se les ha otorgado una relevancia, a mi juicio, absolutamente desproporcionada: los que tuvieron lugar el 20 de septiembre ante la Conselleria de Educación: se resalta que la Letrada del Juzgado de Instrucción 13 del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tuvo que abandonar el lugar por una vía ciertamente extraordinaria, si bien había podido desempeñar su función. Probablemente haya sido éste el único acto aparentemente violento de todo el proceso. Pero no resulta en modo alguno acreditado que fuera subsiguiente a un alzamiento público y tumultuario. Y aun en el supuesto de que se pudiera admitir la concurrencia de tal requisito típico no aparece manifiesta, en ningún caso, la intervención de todos los acusados, más allá de la presencia física de Cuixart y Sánchez -que pidieron la disolución de la manifestación- y la posterior llegada de Junqueras a la Conselleria de la que era titular.

Con todo, son los hechos que más nos acercan a una sedición. De ahí que hayan adquirido un protagonismo en el relato muy superior al que les corresponde en la cadena de acontecimientos del proceso independista. El Tribunal extiende la responsabilidad a todos los acusados en virtud de la admisión de un concierto de voluntades que comprendería éste y el resto de acontecimientos. El fundamental sería, en buena lógica, el de la celebración, el 1 de octubre, del referéndum ilegal. Que se produjo después de todo tipo de advertencias del Tribunal Constitucional y, por supuesto, del Gobierno de España. Pero, de nuevo, habríamos de preguntarnos, por el carácter púbico y tumultuario de un alzamiento que básicamente consistió en esperar y oponerse a la intervención policial que pretendió impedir la votación, y a ser, por cierto, destinatarios directos de, ahora sí, una violencia física desmedida. Y por la intervención de todos los acusados.

El Tribunal relata, con precisión, las diferentes conductas de cada uno de los acusados llevadas a cabo con la intención de sustituir la legalidad española por la de la autodenominada República Catalana. Y las penas que impone, por sedición, en buena medida son proporcionales a la relevancia de las mismas. De ahí, por ejemplo, la gravedad de la condena de la Presidenta del Parlament, Carme Forcadell, pues debió no admitir a trámite las leyes de desconexión y referéndum, así como numerosos actos parlamentarios: su intervención, fundamentalmente omisiva, fue, por ello, decisiva, lo que justifica, a decir de la Sala, 11 años de prisión. Eso parece poco discutible. Sin embargo, sí lo es la concurrencia en estos supuestos del alzamiento público y tumultuario. ¿Puede una decisión de la Mesa del Parlament ser así calificada? Por mucho que, en bastantes ocasiones, las sesiones del Parlament se hayan alejado en gran medida del debate pacífico, no parece serio vincular su dirección con el tumulto.

Por todo eso debió justificarse mejor la aplicación de la sedición a todos los acusados. Muchos de los supuestos relatados como hechos probados encontrarían mejor acomodo en otros preceptos como la desobediencia -si se quiere contumaz- o la usurpación de competencias -si bien por ésta no venían acusados-. Y de la coherencia del Tribunal con los argumentos empleados para el rechazo de la rebelión, que comparto, podría haberse desprendido la consecuencia de considerar el tipo atenuado de sedición. No parece suficiente la afirmación de que el bien jurídico tutelado por ambas figuras es completamente distinto, porque ello es discutible y porque unas conductas que pretenden sólo mejorar la posición para forzar una negociación con el Gobierno del Estado, aunque en realidad aparenten sustituir una legalidad por otra y supongan la organización de una consulta -conducta que siendo en su día constitutiva de delito, fue destipificada- puedan conllevar penas tan graves.

5.La Sentencia me parece, por fin, técnicamente impecable por lo que hace a la consideración de los delitos de malversación, en concurso medial con la sedición, y de desobediencia. Así como la desestimación del período de seguridad en la ejecución de la pena, en virtud del cual, los condenados no podrían alcanzar el tercer grado penitenciario hasta el efectivo cumplimiento de la mitad de la privación de libertad. El argumento es impecable: el fundamento de tal medida es evitar la reiteración en el delito, y tal reiteración resulta incompatible con la pena de inhabilitación absoluta que les ha sido impuesta.

6.En resumen: la Sentencia es, pese a aspectos aquí señalados, técnicamente correcta, aunque debería haber argumentado, en caso de que fuera posible, su opción por la sedición y por la imposición de penas de tanta duración sin haber hecho uso de preceptos del Código que las habrían reducido. Y me parece endeble la acreditación de la intervención de todos los condenados en un alzamiento público y tumultuario. Tampoco resultan coherentes las fundamentaciones que rechazan la rebelión en virtud de la insignificancia para el sistema constitucional de las mismas conductas que determinan una gravedad suficiente para justificar panas tan graves por sedición. Como tampoco lo es que se niegue la primera por ausencia de violencia estructural y se afirme la segunda en virtud de la concurrencia en todos los casos de un alzamiento público y tumultuario. Y me parece digna de cuestionamiento la constitucionalidad de la figura de sedición, al menos en su vigente regulación, porque permite -incluso obliga a ello- la imposición de penas absolutamente desproporcionadas a hechos de relevancia discutible. En otro lugar he expresado mi opinión que me parece pertinente reiterar aquí: el Derecho penal es la peor de las soluciones para los conflictos políticos. Y negar la realidad conduce inexorablemente a ser devorado por ella.

¡VIOLACION EN MANADA!

Joan Carles Carbonell Mateu

La Sentencia anunciada dela Sala II del Tribunal Supremo sobre el caso “La Manada” -a falta de su publicación y consiguiente lectura- casa las que procedían de la Audiencia Provincial y el Tribunal Superior de Justicia de Navarra y acoge todos los argumentos que  mantuvimos en su día en este diario: existía una manifiesta incongruencia entre el relato de hechos probados y la calificación jurídica. Lo que se produjo fue una situación de tal violencia e intimidación que la voluntad de la víctima quedó negada; no tenía capacidad alguna ni física ni psíquica para mantener una oposición. Y no se produjo un delito continuado sino tantos como agresiones, sólo el hecho de que nadie haya recurrido este aspecto impide que el Tribunal pueda reflejarlo en la calificación y en las correspondientes consecuencias jurídicas. La víctima recibió un trato vejatorio, en ningún momento fue considerada como persona sino como mero objeto para la satisfacción sexual y el pavoneo grupal de unos energúmenos que, no suficientemente contentos con sus heroicas hazañas, expresión obvia de su condición de machos dominadores, las grabaron, publicaron y mostraron al mundo entero.  En su comportamiento posterior, por cierto, no han mostrado el más mínimo arrepentimiento.

La Sentencia, según se anuncia, condena por un delito continuado -porque no puede variar esa condición si bien deja clara su opinión contraria- de agresión sexual (violación), con las agravantes de trato degradante o vejatorio y comisión conjunta de más de dos personas, contemplado en el artículo 180.1, 1ºy 2º y de acuerdo con el párrafo 2 de dicho precepto, a la pena de 15 años de prisión a cada uno de los acusados en su condición de autores.

La Sentencia deja claro, por otra parte, que a esas condenas se podía -se debía- llegar con la ley actual. El Gobierno trabaja en un proyecto de reforma, para el que se solicitó la colaboración de la Sección IV de la Comisión General de Codificación que emitió su Dictamen, proponiendo la desaparición de la figura de abusos sexuales y haciendo pivotar los tipos penales en torno a la no existencia de consentimiento y a la naturaleza del atentado a la libertad sexual; se pretende adecuar la legislación española a los Acuerdos internacionales en la materia y, concretamente, al Tratado de Estambul que impone la idea de que sólo el consentimiento expreso de la víctima deshace la naturaleza agresiva de cualquier acto contra la libertad sexual, el ya célebre “No es no” o, por mejor decir “sólo un sí no es un no”. La Reforma es, sin duda, conveniente. Pero no era necesaria para que no se hubiera producido un pronunciamiento jurisprudencial tan insensible ni tan desatinado. En definitiva, el problema no era la Ley sino el Tribunal. Y eso pone de manifiesto algo que, lejos de producir tranquilidad, comporta una preocupación mucho más grave: para cambiar el Código penal basta la voluntad y 176 votos favorables; para conseguir que los Tribunales lo apliquen como deben es imprescindible por supuesto la voluntad, pero también un cambio radical en los procesos de selección y de formación.

¡Qué tiempos nos toca vivir!

José Manuel López Blay

Señalar a las maestras y maestros, hacerlos responsables del envenenamiento de las almas de la infancia y la juventud, es un hecho, por desgracia, conocido en nuestra historia más reciente. Josefina Aldecoa, en su inolvidable Historia de una maestra apuntaba cómo fue frecuente, tras la revolución de 1934, leer en proclamas y editoriales de la prensa más cainita, alegatos denunciando la siembra en las aulas del germen de la rebeldía. Fue la macabra antesala del desproporcionado, arbitrario y devastador proceso de purga y depuración al que fue sometido el Magisterio en los primeros años del franquismo.

Mayo de 2018. El Partido Popular de la Comunidad Valenciana acaba de presentar la campaña “No más adoctrinamiento en las aulas”, en la que se invita, a través de una plataforma alojada en su página web, a denunciar cualquier acto de adoctrinamiento sufrido en las aulas de las escuelas e institutos valencianos, garantizando el anonimato para evitar posibles represalias. Sigue leyendo

Violación en Manada

Juan Carlos Carbonell

La reciente Sentencia sobre el que ha dado en denominarse, por el apodo adoptado por el grupo de autores, “Caso Manada” ha sido recibida como un auténtico escándalo y ha generado una contestación masiva, tanto por el voto particular que viene a retrotraernos a tiempos no tan remotos en que cualquier mujer era sospechosa por el mero hecho de serlo y en que la culpabilización de la víctima de un delito sexual era casi automática –no en vano la mujer era poco más que una “cosa” propiedad del padre primero y del marido después-, cuanto por el contenido de la condena cuya calificación jurídica convierte en abusos sexuales continuados once penetraciones de todo tipo: vaginal, anal y bucal, practicadas sobre una única mujer, en un patio oscuro y a las tres de la madrugada del día de San Fermín, en Pamplona. Sigue leyendo

La maternidad subrogada en España: un auténtico fraude de ley

Ana Valero

Maternidad subrogada o gestación por sustitución son dos términos empleados entre la comunidad científica y jurídica para referirse a lo que socialmente y sin eufemismos se conoce como “vientres de alquiler”, aunque yo prefiero hablar de “mujeres de alquiler”. Esta práctica que consiste en que una mujer gesta a un niño que será entregado con posterioridad a otra u otras personas, que pretenden convertirse en los padres de la criatura, está generando un acalorado debate en los últimos tiempos en España. Así, en los últimos dos años, a las voces académicas y científicas que se manifiestan a favor o en contra de la misma, se han sucedido propuestas concretas a nivel político pidiendo su regulación.

La maternidad por subrogación no está permitida en España, pues la legislación vigente establece la nulidad de los contratos que se realicen para dicho fin, dentro o fuera de sus fronteras por personas de nacionalidad española. Sin embargo, lo cierto es que las madres de alquiler son un hecho en España, pues los datos indican que los niños españoles nacidos a través de esta práctica se cifran en torno a los 1.000 al año en detrimento de la adopción internacional que ha descendido hasta un 70%, en el marco de los aproximadamente 20.000 niños que nacen mediante este método en el mundo, según la ONG suiza International Social Security.

Cabe señalar a este respecto que, preguntada la Dirección General de Registros y Notariado, dependiente del Ministerio de Justicia, sobre el número de inscripciones de niños españoles nacidos a través de esta práctica, nos ha dado una cifra mucho menor. Sigue leyendo

¡Menudo Cristo! ¿Qué hacemos con el delito de blasfemia?

Joaquín Urías

El mundo, incluso el mundo del derecho, está a veces lleno de casualidades. Y una de estas casualidades ha querido que se publiquen con pocas horas de diferencia dos sentencias muy dispares sobre un mismo tema: el uso lúdico de la imagen de Jesucristo. Una es del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la otra de un juez de Jaén. En la primera se juzgaba el caso de unas fotografías publicitarias que usaban la imagen de Jesucristo y la Virgen María para vender ropa. En la segunda, el fotomontaje publicado por un joven jiennense superponiendo su propia cara a la de un cristo de la ciudad. Los casos son parecidos, pero las soluciones diametralmente opuestas.

En el asunto Sekmadienis Ltd. contra Lituania el Tribunal Europeo de Derechos Humanos condena al país báltico por una decisión de su agencia de protección al consumidor contra una cadena de ropa. La empresa había publicitado tres carteles. En uno aparecía una imagen de Jesucristo, con el cuerpo alegremente tatuado y vestido únicamente con unos pantalones vaqueros de la empresa y el lema ¡Jesús, qué jeans!; en otro aparecía la Virgen con un vestido de la marca y el lema ¡Virgen santa, qué vestido!; el tercero juntaba a ambos y decía ¡Jesús, María, menuda ropa! La agencia lituana de protección al consumidor -tras escuchar al órgano de autocontrol de la publicidad y a la conferencia episcopal-  le impuso una multa por atentado contra la moral. En su decisión consideraba que los anuncios “promocionaban un estilo incompatible con el de una persona religiosa” y “degradaba a Jesús y María como símbolos sagrados de la cristiandad”. Sigue leyendo