Brecha salarial y brecha mental

Pepe Reig Cruañes

El presidente del Gobierno volvió a dar pruebas de su indudable talento y talante. El rey de la inmovilidad sugirió que en eso de la brecha salarial entre hombres y mujeres lo mejor es “no meterse”. Cada vez son más las cosas sobre las que este imperturbable anti-héroe de la modernidad decide no hacer nada, así se hunda el mundo. El hombre recibió tal abucheo que hubo de hacer como que rectificaba.

No sabemos si lo de “no meterse” vale también cuando se paga menos a un negro, un homosexual o un farmacéutico de León. Como el hombre no se explica, no sabemos si ese “no meterse” es un rasgo de carácter -abulia, podría llamarse- o tiene un fundamento ideológico en el núcleo duro de sus convicciones liberales. Es sabido que el liberalismo desaconseja cualquier injerencia del Estado en la vida de las empresas.

Ahora recuerdo que el primer pronunciamiento público que se le conoce a Rajoy fueron dos artículos del Faro de Vigo en 1983 y 1984 (pueden verse aquí) en los que defendía antropológicamente la desigualdad. Esto apuntaría a que estamos ante una idea “liberal” arraigada, pero el hecho de que no la haya matizado ni siquiera un poquito desde hace 40 años, haciendo honor a su proverbial inmovilidad, sugiere de nuevo el rasgo de carácter.

El misterio de Rajoy no lo desvela ni su máxime intérprete en la tierra, el “marianólogo” Antón Losada. Quizá un detenido examen de sus lecturas arrojara alguna luz sobre sus convicciones, pero ya les adelanto que la afición excesiva por las páginas del AS tiene, por fuerza, que abrir una brecha en la mente del más pintado. Ese puede que sea el problema. Sigue leyendo

La asignatura pendiente de la brecha salarial en España

Jaime Cabeza y Belén Cardona 

Llevamos décadas hablando de la brecha salarial, es decir, la diferencia retributiva en perjuicio de las mujeres con respecto a los trabajadores varones. Lo que la Comisión Europea define como “la diferencia existente entre los salarios percibidos por los trabajadores de ambos sexos, calculada sobre la base de la diferencia media entre los ingresos brutos por hora de todos los trabajadores” (COMISIÓN EUROPEA, ¿Cómo combatir la brecha salarial entre hombres y mujeres en la Unión Europea?, 2014).

Se han dedicado esfuerzos y recursos a cuantificar dicha diferencia retributiva entre sexos y a evaluar sus consecuencias sobre las mujeres, y sin embargo sigue siendo una asignatura pendiente, y ello a pesar del aparato legislativo desarrollado para combatirla, particularmente, del art. 28 del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres. Sigue leyendo

Derecho civil y derechos sociales (1): práctica

Javier Palao Gil

Un fantasma recorre el mundo de la diversidad funcional: el de las personas que, padeciendo una gran discapacidad, con el transcurso de los años han perdido a sus padres. Cuando esto sucede, han de ser los hermanos, o los primos –incluso algún vecino– los que asuman la tutela de estas personas, pues generalmente no pueden valerse por sí mismas.

Pero el ejercicio de la tutela es muy oneroso: para empezar, el tutor ha de depositar una fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones, y debe hacer un inventario de los bienes del tutelado; en todo ello interviene la Administración de Justicia (juez, fiscal y secretario judicial), en un proceso bastante engorroso, y a veces un tanto desagradable, que puede durar varios meses. Lo peor viene después: el tutor o tutora deben velar por el tutelado y procurarle alimentos y una formación integral, fomentar la recuperación de su capacidad y su inserción social, e informar al juez anualmente sobre su situación. Además, están obligados a rendir cuentas de su administración también cada año (otro procedimiento judicial muy pesado) y a representar legalmente al tutelado. Y cuando acaba la tutela, aún espera un proceso más nada sencillo… Lo peor es que la curatela, que es la institución diseñada para los casos en que la incapacidad de la persona es menor, resulta en la práctica igual de gravosa y de rígida. Claro: son instituciones decimonónicas que vienen de tiempos más antiguos y se ajustan poco y mal a una sociedad del siglo XXI y a la era de internet. Sigue leyendo

Comisiones de la verdad, versión española

Carlos Penedo *

En el paso de un régimen autoritario a una democracia, de una situación de violencia y represión a un Estado de Derecho, que resulta tremendamente complicado en cualquier geografía, algunos países deciden mirarse en el espejo como paso necesario para recuperar su dignidad.

Ésta es una fase que España ha vivido y se ha dado en llamar Transición (1975-1982, plazo más prolongado en muchos ámbitos, como el militar), con mayúscula inicial crecida en proporción directa a la idealización que siempre genera el paso de los años y el recuerdo de los logros de la primera madurez de sus protagonistas.

Lo difícil de ese primer recorrido -periodos de cambio político, como el fin de un régimen autoritario o la resolución de un conflicto armado- otorga un especial valor a las iniciativas de reconocimiento a las víctimas y análisis de la represión, que incluyen comisiones de la verdad como un elemento de lo que se ha dado en llamar justicia transicional -extraño nombre, probable traducción directa del inglés, en español son escasos los adjetivos acabados en ele, como peatonal y precisamente español-.

Estas comisiones de la verdad han surgido en un número mucho mayor de lo comúnmente conocido -alrededor de 40 registradas desde los años setenta-, que contrastan con la escasa presencia que merecen en medios de comunicación, siempre más generosos con la violencia que con su desactivación, desde Argentina en los primeros ochenta, la Sudáfrica de los primeros noventa, y tres casos que revisten un interés especial por su cercanía temporal, geográfica y/o sentimental para un observador español: Marruecos con el cambio de siglo y en la actualidad Túnez y Colombia. Sigue leyendo

Los derechos, conquista y defensa

Fernando Flores

Sabemos que el poder puede acabar con los derechos de las personas y anular su libertad. De hecho, somos conscientes de que esa inclinación siempre late en su seno. Para impedirlo se creó hace más de doscientos años el Estado constitucional, y más tarde, para evitar que la libertad de los más fuertes impidiese la justicia y la igualdad material de los más débiles, se conquistó el Estado social.

Con el primero se alcanzó la división de poderes –que evita su abuso– y el principio de legalidad –que destierra los privilegios–, y se sembró la democratización de la política y la reivindicación por la garantía de los derechos. Con el Estado social se incorporó la idea de justicia como valor común, y con ella el compromiso colectivo de no dejar a nadie a un lado, de vincular la dignidad del individuo a la dignidad social.

Estos logros no han conseguido la supresión de grandes injusticias, como la pobreza, la desigualdad global y local, la discriminación y violencia contra las mujeres o el rechazo de inmigrantes y refugiados, pero han procurado dignidad a muchas personas y han señalado un camino correcto hacia el respeto y la protección de los derechos humanos.

Hoy ese camino se ha detenido, la fuerza que lo construía frente a poderes ilegítimos bien conocidos ha sido reducida o desactivada por quienes manejan el dinero. Ellos y sus reglas (es falso que exijan la ausencia de reglas, imponen las suyas) nos están empujando hacia atrás, como en un juego perverso, hacia la casilla de salida.

Desde hace unos años venimos sufriendo la reducción, cuando no la pérdida, de los derechos sociales, un retroceso que nos traslada a los comienzos del capitalismo. Nos han demostrado –vía Grecia por si no quedaba claro– que las decisiones fruto de la participación democrática del pueblo soberano tienen sus límites en las cuentas financieras de unos pocos y el equilibrio de su sistema injusto, un bloqueo que nos sitúa en el liberalismo conservador del siglo XIX. La reivindicación y la queja de los ciudadanos contra este atropello ha producido como reacción del poder un estrechamiento y acoso a las libertades públicas, una situación que nos recuerda a los Estados policiales de antaño, pero en nuestro caso dotados de la tecnología y la justificación securitaria antiterrorista que les permite vigilarnos muy de cerca y cortar de raíz las disidencias peligrosas.

Nos están arrebatando nuestros derechos.

Decía Ihering que la vida del derecho es lucha, que todo derecho en el mundo ha sido logrado por la lucha, que todo precepto jurídico importante ha tenido primero que ser arrancado a aquéllos que le resisten, y que todo derecho, tanto el de un pueblo como el de un individuo, presupone la disposición constante para su afirmación.

Los derechos se tienen porque se han conquistado, y se mantienen si se han defendido. En la actualidad, en Europa, en los denominados Estados Sociales y Democráticos de Derecho, estamos en retroceso. Un poder no elegido, hoy más fuerte que el democrático, ha expulsado a la gente de sus casas, ha desmontado las garantías laborales, ha abandonado la educación y la sanidad públicas, ha ocupado los medios que nos daban información y criterio, ha desprestigiado la participación ciudadana … y ha armado con leyes y tecnología a las fuerzas del orden, para que puedan contener la resistencia del pueblo a perder sus derechos constitucionales.

Estamos en el momento de la defensa, de la lucha por la afirmación de lo que se ha logrado con el esfuerzo de muchos durante mucho tiempo. La defensa se prepara y se trabaja.

Para aspirar a responder con eficacia al impacto poderoso de las acciones de quienes defienden sus intereses económicos, los ciudadanos dispuestos a defender sus derechos deben tener muy claro dos cosas. La primera es que la defensa –la lucha–, debe ser colectiva. La segunda es que debe abarcar la reivindicación y protección de todos los derechos.

La lucha debe ser colectiva, y persistente. La agresión debe combatirse por todos los afectados –que son casi todos–, desde todas las esferas, en todos los espacios, en la educación, en la sanidad, en la justicia, en los medios, en las empresas, en las organizaciones civiles…, en lo público y en lo privado. Debe ser continuada y generosa, abierta de mente, ganando voluntades, creando el clima para que pueda ser posible. Y debe ser organizada y paciente, perseverante, sabedora de que el agresor es poderoso, carece de escrúpulos y es muy resistente.

La lucha debe ser por todos los derechos. Hay que ser conscientes de que los derechos son indivisibles e interdependientes, de que la división entre derechos civiles, sociales, políticos y económicos es una clasificación académica, cuando no interesada. Sin vivienda adecuada no existe intimidad familiar; sin información veraz no existe ni opinión ni participación política que merezca ese nombre; sin salud no ni hay trabajo ni libertad; sin condiciones laborales dignas no hay igualdad posible…

La protección de los derechos no puede bajar los brazos en momentos de crisis políticas, económicas o sociales, más bien al contrario. Es en estos contextos de dificultad cuando ellos deben afianzar su fortaleza (su normatividad, su justiciabilidad) y reivindicar su vigencia, pues los embates que sufren son más intensos y la vulnerabilidad de las personas a las que protegen mucho mayor.

El poder no tiene legitimidad para anular nuestros derechos, pero lo está haciendo, y debemos responder. Los derechos se conquistan y se defienden.

Ilustraciones: 1. David. El juramento del Juego de la Pelota: los representantes del Tercer Estado dando a Francia una Constitución, 20 de junio de 1789 (1791). 2. Siqueiros. Del porfirismo a la revolución (1957-1966). 3. Kristen Visbal. Fearless Girl (2017).

La (dudosa) inconstitucionalidad de la sanidad universal valenciana

Ignacio Durbán Martín

Cuando el pasado miércoles 20 de diciembre la presidenta del Observatorio por el Derecho Universal a la Salud, María José Moya, calificó de “insensatez” la reciente decisión del Tribunal Constitucional (TC) de declarar inconstitucional el acceso universal a la atención sanitaria valenciana, no sólo hizo suyo el sentir de una gran parte de la ciudadanía a la que el tenor de esta resolución ha provocado una enorme indignación, sino que, además, demostró estar en sintonía con el grupo de cinco magistrados del propio Tribunal, que ha expresado abiertamente su disconformidad con este controvertido fallo.

Y es que, tras haberse conocido el contenido de la sentencia, hemos podido saber que la acompañan dos votos particulares (que son, en ambos casos, una remisión a los dos votos formulados a la STC 134/2017, relativa a un supuesto análogo que afecta al País Vasco): uno, más contundente y prolijo en su argumentación, respaldado por cuatro magistrados (Fernando Valdés, Juan Antonio Xiol Ríos, Cándido Conde Pumpido y María Luisa Balaguer) y otro, más comedido y parco en su razonamiento, formulado por el magistrado Antonio Narváez. Pues bien, a la vista de la escasa atención mediática que se ha prestado a este reseñable desacuerdo en el seno del TC, parece pertinente dedicarle unas líneas a la cuestión para exponer sintéticamente cuáles son los motivos en los que se funda la posición discordante de este grupo de magistrados.

Como es sabido, la polémica sentencia declara la inconstitucionalidad del decreto-ley que el entonces flamante Govern del Botànic dictó en 2015 para proporcionar cobertura sanitaria a determinados colectivos (en particular a los inmigrantes sin papeles) que habían quedado desprotegidos tras la reforma que el Gobierno de Rajoy operó en el Sistema Nacional de Salud en 2012. La decisión del TC, conviene precisarlo, se ha adoptado por motivos estrictamente competenciales al entender que la vigente legislación básica estatal cierra toda posibilidad a las normas autonómicas para determinar quién tiene derecho a recibir la prestación sanitaria fuera de la forma y los límites previamente configurados por el Estado.

No es de extrañar que esta interpretación expansiva de la legislación básica estatal –que a la postre ha constituido la ratio decidendi del asunto– sea el motivo central de las discrepancias plasmadas en los dos votos particulares que acompañan a la sentencia; y que, como ya se ha apuntado, en este caso, congregan a un total de cinco magistrados, es decir, a casi la mitad del Alto Tribunal. En esencia, los magistrados discrepantes manifiestan –con fundamento en abundante jurisprudencia del propio TC– su rotundo desacuerdo con una desmedida noción de las bases estatales –que comparan con “un muro rígido e infranqueable”– que restringe toda capacidad a las Comunidades Autónomas para establecer una normativa propia al respecto. Los magistrados denuncian que semejante línea interpretativa equivale a otorgar al Estado la competencia exclusiva en materia de sanidad, lo cual, como resulta obvio, desvirtúa por completo el régimen de distribución competencial previsto en la Constitución y en los Estatutos de Autonomía.

El corolario del razonamiento anterior es claro y se expresa sin ambages en los dos votos particulares: la Comunitat Valenciana no incurrió en ningún exceso competencial por mejorar el estándar mínimo de cobertura sanitaria fijado en la legislación básica estatal. Lo vedado para el legislador autonómico –según reiterada jurisprudencia– habría sido precisamente lo contrario, esto es, empeorar el nivel mínimo homogéneo estatal, pero en ningún caso mejorarlo. Negar a una Comunidad Autónoma adoptar una decisión de esta naturaleza supone, según este grupo de magistrados y buena parte de la doctrina académica, una vulneración del principio de autonomía por verse lesionada la competencia autonómica de desarrollo legislativo en materia de sanidad y la consiguiente capacidad para desarrollar políticas propias en dicho ámbito.

Ahora bien, no todas las discrepancias gravitan en torno a la problemática competencial: el primero de los votos particulares –es decir, el rubricado por cuatro magistrados– va aún más allá en su disconformidad con la fundamentación de la sentencia y apunta algunos motivos adicionales de desacuerdo de enorme peso e interés. Sin duda, el más llamativo y sugerente de todos ellos es el que invoca la relevancia del trasfondo material del caso para el adecuado enjuiciamiento de la contienda competencial. El argumento –que cuenta con algún precedente jurisprudencial– es contundente:

“La efectividad del derecho a la protección de la salud hubiera debido presidir la interpretación de los títulos competenciales confrontados, a fin de respaldar, de entre las diversas interpretaciones posibles, aquellas que razonablemente permitan cumplir el mandato proclamado en el artículo 43 CE [derecho a la protección de la salud] y alcanzar sus objetivos”.

Un aventurado y comprometido planteamiento que se sostiene, para los magistrados, sobre el consabido principio de unidad de la Constitución, según el cual ésta “sólo puede ser comprendida e interpretada correctamente cuando se la entiende como unidad”, lo cual implica que, en controversias de orden competencial como la presente, el TC también debería tener en cuenta el conjunto de principios constitucionales de orden material, o sea, en este caso, el derecho a la protección de la salud. Un enfoque que, en términos más coloquiales, cabría expresar del modo siguiente: el fuero y el huevo no son elementos que siempre puedan desgajarse en el desempeño de la labor interpretativa del texto constitucional.

Pero todavía interesa hacer referencia a un último y tajante reproche que el voto particular colectivo dirige contra la sentencia. Los magistrados disconformes recuerdan que, tras aprobarse la reforma sanitaria del gobierno de Rajoy de 2012 –que no dudan en calificar de “intenso retroceso”, “involución normativa” e “injustificado viraje”–, las Comunidades Autónomas han procedido a adoptar medidas de retorno al principio de universalidad de la asistencia sanitaria: unas de manera abierta y directa plasmando dichas medidas en disposiciones normativas (como es el caso de la Comunitat Valenciana); y otras adoptando medidas camufladas de carácter indirecto e informal. Pues bien, paradójicamente, arguyen los magistrados, con fallos judiciales como el que aquí se comenta, el TC no sólo castiga a las primeras, sino que, además, las aboca tácitamente a transitar la senda irregular recorrida por las segundas. Un horizonte, subrayan, que supone, a un mismo tiempo, la quiebra de dos pilares constitucionales: la cláusula social y el principio de seguridad jurídica.

Estas son, en síntesis, las razones aducidas en los votos particulares discrepantes contra la fundamentación de la sentencia que declara inconstitucional el decreto-ley valenciano de 2015. Pese a que, como es evidente, tales motivos de desacuerdo no alteran en nada los efectos de la resolución del TC, no puede negarse que poseen una gran relevancia tanto por su rotundidad y manifiesta sensibilidad social como por el número de magistrados que los respaldan (que, además, lo han hecho por duplicado en un corto espacio de tiempo, esto es, en el caso vasco y en el valenciano). Por ello, y al margen de otras variables de naturaleza política –que son, sin duda, las que terminarán por decantar, en un sentido u otro, la configuración normativa de esta materia–, habrá que prestar atención en los próximos tiempos al posible grado de incidencia que los argumentos plasmados en estos votos particulares puedan tener en el debate sobre las garantías jurídicas del acceso a la sanidad universal en el contexto del Estado autonómico.

Fotos: Eugene W. Smith. 1 y 3: De la serie “Country doctor”, 1948. 2 y 4: De la serie “Nurse Midwife”, 1951.

 

La alianza del PP y el Tribunal Constitucional contra las políticas sociales

Fabiola Meco Tébar

Las normas jurídicas son el instrumento mediante el cual un Estado social y democrático de Derecho marcado por el imperio de la ley reconoce derechos y consagra garantías para hacerlos efectivos. Es el mecanismo habilitado en democracia parlamentaria para la concreción de políticas.

La tarea del Legislador, como la del juez, requiere de marcos previos de actuación. Uno, el propio marco normativo superior en materia de derechos que viene determinado por normas bien estáticas, como la Constitución española, o bien dinámicas o en evolución, como los “olvidados” por “ninguneados” tratados internacionales ratificados por España. Se trata de un acervo jurídico que constituye, o debiera constituir, un significativo motor de cambio y renovación de nuestro ordenamiento. El otro marco relevante para todo legislador y juez es la propia realidad social a la que se va a dar respuesta.

Gobernar para las personas, ponerlas en el centro de la política, no solo es ser consciente de sus necesidades; sino principalmente cumplir con el compromiso adquirido de remover todos los obstáculos existentes para dotar de eficacia a los derechos reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico.

Las políticas de cambio se sirven de las normas jurídicas para hacer efectivos principios y valores significativamente distintos a los que hasta ahora han marcado la suerte de nuestros derechos, los mimbres de nuestra democracia. La igualdad, la justicia social, la transparencia, la independencia judicial, la integridad pública y la participación ciudadana son, entre otras, banderas de identidad con las que liderar y defender un cambio de modelo.

La lucha contra la desigualdad es, sin lugar a dudas, el gran caballo de batalla de estas políticas del cambio. Normas como las de la pobreza energética, la función social de la vivienda o la sanidad universal para dar cobertura sanitaria a personas “sin papeles” en los distintos territorios son, entre otras, importantes regulaciones autonómicas de carácter social que afectan a derechos humanos y que son recurridas sistemáticamente de inconstitucionalidad.

Sobre algunas ya hay pronunciamiento del Tribunal Constitucional, que las declara inconstitucionales (no sin significativos votos particulares) por invadir competencias de carácter general o básico. Normas dictadas en ejercicio de competencias autonómicas y en desarrollo del art. 2 de la Constitución española, que reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones. Leyes que buscan blindar protección a la ciudadanía y remover los obstáculos de la desigualdad, son recurridas ante un Tribunal Constitucional politizado. Un juez éste, el máximo garante de la norma suprema, un “señor del derecho” al que Zagrebelsky le recordaría que a la hora de dictar sentencia no sólo hay que pensar en respetar la ley, sino también tener en cuenta la protección de derechos de los particulares y la búsqueda de la justicia.

Con esta técnica en diferido del recurso de inconstitucionalidad, el gobierno central del Partido Popular aplica un poder que no tiene en los territorios autonómicos donde no gobierna, en una clara ofensiva centralizadora de las políticas, en una negación misma de la capacidad de autogobierno de las autonomías. Una unilateralidad que amenaza lo construido en términos territoriales y trabaja por la desprotección de derechos antes reconocidos. Frente a ello, hoy más que nunca urge afrontar un escenario constituyente que no tenga las cartas marcadas.

Las instituciones son las personas que las componen, y cuando unas son lo que son y otras están teledirigidas, como es el caso de quienes integran el Tribunal Constitucional, es casi seguro que la espada de Damocles caerá sobre quien con políticas valientes combatan la desigualdad, la pobreza y la exclusión, y se alejen de un camino establecido por el que no puede avanzar la mayoría social. Pepe Mujica, el expresidente de Uruguay, les recordaría seguramente aquello de que “el poder no transforma a las personas, sólo muestra cómo son realmente”.

Maternidad subrogada, ¿derecho o mercado?

Pepe Reig Cruañes Alicia Fuentes

El debate público sobre la maternidad subrogada ha venido, y todos saben cómo ha sido. El pasado mes de junio, el Grupo de Ciudadanos en el Congreso registró una proposición de ley para legalizar la gestación subrogada de carácter “altruista”. Fue admitida a trámite y se encuentra a la espera del criterio del Gobierno, antes de su toma en consideración por el Pleno de la Cámara.

La propuesta de Ciudadanos es a favor de una de las variantes de la gestación subrogada, aquella que excluye el interés crematístico de la gestante. Se autoriza si es altruista, pero no si es retribuida. Lo que pasa es que, a la vez, se prohíbe entre consanguíneos, que es donde resulta más probable el altruismo. En Gran Bretaña existe una regulación parecida y todo el mundo sabe que se utiliza poco, porque muchos preferían ir a la India, convertida hasta hace poco en proveedora mundial, donde la pobreza femenina hace milagros.

No lo va a tener fácil esta Ley, ya que los partidos mayoritarios no se muestran muy favorables, por distintas razones, a respaldarla en su formulación actual. El PSOE en su 39ª Congreso Federal, tras un intenso debate, rechazó la maternidad subrogada por 171 votos contra 31. En las filas del PP y PODEMOS, no se han definido oficialmente, pero en ambos casos hay controversia. Mientras llega el debate parlamentario no está demás que los/as ciudadanos/as de a pie pensemos un poco en ello no vaya a ser que nos coja distraídos.

Para ir aclarando términos, la “maternidad subrogada” hace referencia a la implantación por fecundación in vitro o inseminación artificial de un embrión en una madre gestante, con la que los padres de intención, o comitentes, han firmado un contrato previo. Subrogarse implica, en derecho, sustituir a otro en una situación jurídica. Cuando se habla de maternidad, subrogarse no es otra cosa que sustituir en la gestación, ponerse en el lugar de otro que no puede gestar. No es, pues, una situación jurídica, sino una función vital, para la que el término subrogación parece un mero eufemismo.

En España es “nulo de pleno derecho” cualquier contrato de subrogación de la gestación y además “a filiación de los hijos nacidos así viene “determinada por el parto”. Eso es lo que dice taxativamente la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida humana, en un artículo, el 10, que no ha sido modificado en las actualizaciones posteriores (2007, 2011 y 2015). Aunque en la práctica, una Instrucción de la Dirección general de Registros y del Notariado, de 5 de octubre de 2010 facilitó, en atención a los derechos del menor, la inscripción de hijos habidos en el extranjero por este procedimiento, dejando sin efecto la prohibición y creando de facto una laguna notable en nuestro ordenamiento. Para terminar de complicarlo, una Sentencia del Tribunal Supremo, de 6 febrero de 2014, deniega la inscripción en un caso de subrogación bajo la ley californiana, por ser “contraria al orden público internacional español”, dejando la cosa casi en un limbo legal.

Hay, por supuesto, conflicto de intereses, porque esos son los dos límites de la cuestión planteada: por un lado el contrato de gestación y por el otro la filiación del producto resultante de ese contrato, es decir, el niño que nacerá.

De modo que la propuesta de regulación Ciudadanos llega oportunamente y se beneficia del caos reinante. El debate es imprescindible, porque, se decida lo que se decida, deberá tener el consenso público y eso, en democracia, solo se alcanza deliberativamente.

Un debate apenas comenzado

Tenemos dos posturas de difícil conciliación, una representada por colectivos como la Asociación por la Gestación Subrogada en España que promueve una ILP (Iniciativa Legislativa Popular) para la legalización de la maternidad subrogada, y basa su argumentación en la libre elección y consentimiento de la mujer gestante y el derecho de los padres de intención. La asociación Son Nuestros Hijos, que reúne a familias creadas por gestación subrogada, pide la legalización de este tipo de contratos “para evitar la discriminación de aquellas familias que no se pueden costear el tratamiento fuera de nuestras fronteras”.

Por otro lado, la Red Estatal Contra el Alquiler de Vientres (RECAV), y plataformas y organizaciones feministas como No somos Vasijas, que se posicionan en contra de legalizar cualquier forma de alquiler o cesión de la capacidad de gestar de la mujer, ya que supone una vulneración de los derechos de las gestantes y del nasciturus. Para estas organizaciones, la maternidad subrogada es otra forma más de control sexual de las mujeres y, potencialmente, un vehículo de tráfico de personas.

Para el Comité de Bioética de España, cuyo informe resulta demoledor en muchos sentidos para la gestación subrogada, la reforma de la Ley 14/2006 debería orientarse a la nulidad también de los contratos celebrados en el extranjero y sancionar a las agencias que lo promueven. El comité sugiere en sus conclusiones ir hacia la “prohibición universal de la maternidad subrogada internacional”. Por último, ocupándose de no desproteger a los niños nacidos en estos procesos, sugiere que la “filiación en el extranjero se realice conforme a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo”, para que pueda ser reconocida en nuestro país.

Que el debate no es abstracto o futurible lo demuestra el hecho de que se estima en más de un millar los niños que llegan a España nacidos por maternidad subrogada cada año, desde los países en que se permite. No tiene nada de extraño que así sea cuando coincide con la bajada de más del 50% en las adopciones internacionales, por las crecientes dificultades burocráticas y legales que deben afrontar los padres adoptantes. Esas dificultades se deben, en algún caso, a controles y garantías para evitar abusos y proteger derechos del niño, pero también a menudo, son legislaciones conservadoras contra la adopción por homosexuales o, simplemente, personas solteras.

La tecnología abre ventanas (e interrogantes)

Las Técnicas de Reproducción Humana Asistida vinieron para resolver problemas de fertilidad, pero van provocar más de un cambio de concepto en algunas de nuestras pretendidas seguridades. Lo que vamos a tener aquí es una asociación y una disociación:

Por un lado, con esta cosa hedonista del consumismo neoliberal, asociamos técnica y derecho: si deseo hacerlo y la técnica lo permite, entonces tengo derecho a hacerlo. Todos podemos ser padres/madres, independientemente de lo que nos haya tocado en la lotería biológica. Estaríamos ante un nuevo eje liberador: la igualdad procreativa. Es el encuentro feliz entre capitalismo y patriarcado: si alguien desea y puede pagarlo, en alguna parte habrá una mujer necesitada que pueda prestarse.

Por otro lado, y de modo inverso, se produce una disociación con consecuencias en la forma dominante de familia: gestación y maternidad dejan de estar unidas en cuanto aceptamos la maternidad subrogada. Si bien es cierto que la familia se ha ido haciendo más y más plural, aún mantenía el hilo conductor de una filiación de los hijos vinculada al parto. Desde el derecho romano, sobre el padre puede haber dudas, pero la madre es la que pare. La pérdida de esta certeza pondrá en solfa algunas otras cosas. Abuelas que son a la vez madres de sus nietos, padres de intención que rechazan al hijo encargado o no pueden darle una filiación legal, gestantes que se arrepienten, hermanos que son padres de una misma criatura… Esto no ha hecho más que empezar. Habría que estar preparados para redefinir un puñado de conceptos éticos y jurídicos.

Los defensores de la subrogación tienen razón al criticar el contenido moral (“moralista”) del discurso anti subrogación, pero es que hay mucha ética en juego. Sin mencionar el hecho de que la opción por legitimar un contrato mercantil en este asunto es también una moral particular y, como tal, no tiene pretensión de universalidad.

¿Legalizar es proteger?

Existe una gran variedad de regulaciones, pero eso no ha impedido que la demanda de vientres de alquiler se haya incrementado en países con altos índices de pobreza femenina, en los que está o ha estado permitida la gestación por sustitución comercial como India, Tailandia, Kazajistan, Camboya o Vietnam. Tanto se ha incrementado, que algunos de estos países han empezado a restringir o incluso prohibir la subrogación internacional. Como recoge el Informe sobre Aspectos ético y Jurídicos de la Maternidad Subrogada, en estos países existen menos garantías para las gestantes. La desigualdad económica coloca en situación de especial vulnerabilidad a estas mujeres y convierte esta práctica en explotación, independientemente de que sea legal o no. Como señala Laura Nuño, “sólo en la India la industria gestacional genera una plusvalía anual cercana a los 140 millones de dólares con un crecimiento interanual del 20%”, el beneficio para las gestantes no llega al 1%.

¿Y la libre elección?

La propuesta de Ley de Ciudadanos, lógicamente, se asienta en el derecho de la mujer a decidir libremente qué hacer con su cuerpo. En personas adultas la capacidad para consentir se presupone, pero en la gestación subrogada comercial, en la que las gestantes se encuentran en situación de desigualdad, el consentimiento está viciado. La autonomía de la voluntad queda en entredicho cuando se ve afectada la dignidad de la mujer y sus derechos fundamentales.

En cuanto al nasciturus, ¿cómo puede ser objeto de un contrato un ser humano? En el balance entre el derecho de la gestante y el del bebé, resulta clave el momento del compromiso de cesión: antes del embarazo, durante éste o después del parto. El derecho de la mujer queda mejor protegido después, pero el del niño queda mejor si el compromiso es anterior.

Parece que para el capitalismo de nuestros días no existen las res extra commercium y todo se torna negociable. Resulta obvio que en los casos en los que media precio, se está legitimando la compraventa de un ser humano y su normalización sólo da cobertura a las necesidades del mercado.

¿Se está procediendo a una legalización de facto?

Pero mientras debatimos, puede estar produciéndose una legalización de facto, que acabe obligando a aceptar los hechos consumados. En esto, como en tantas cosas, la globalización impone su ley: la legislación puede evitar que la gestación subrogada se realice en territorio nacional, pero no que los hijos obtenidos por este medio en otro país sean registrados. La Propuesta de Ley de Ciudadanos no deja escapar semejante circunstancia en tanto le favorece: “la Instrucción de 5 de octubre ha dejado, en la práctica, sin contenido efectivo la nulidad del contrato de gestación subrogada contenida en la LTRHA”. Aunque en España sea “nulo” de pleno derecho cualquier contrato de subrogación de la gestación, la disparidad de legislaciones nacionales facilita un acceso casi irrestricto a hijos habidos mediante esta técnica en el extranjero. Estos hijos luego serán registrados aquí, porque el Estado viene obligado por la Convención sobre Derechos del Niño, que establece el derecho del menor a tener los mismos padres en cualquier país y a disponer de una nacionalidad. Por tanto, la administración acepta la atribución de filiación que estos bebés traen bajo el brazo desde el país donde se produjo el contrato de subrogación.

Si se quiere tener una criatura y la biología no lo permite, no hay problema. Ya dice la publicidad de las agencias intermediarias que la “infertilidad absoluta no existe”. Pero es que además, el procedimiento es tan sencillo como conectarse a una de sus webs y elegir el “paquete” más conveniente, en función de las posibilidades económicas del aspirante. Allí puedes ver las tarifas de entre 25.000 y 50.000€, alguna hay de 150.000, y la descripción de los servicios correspondientes a ese precio (chequeos, viajes, hormonación e implantación, vigilancia de la gestante, asistencia al parto…). El contrato está disponible en la propia web y no hay más que firmarlo, pero no es un contrato con la madre gestante, sino con la compañía intermediaria. Si se menciona a la mujer que aporta el útero, es para indicar que los expertos de la agencia vigilarán que no pueda “poner en peligro el embarazo”. Lo que no se verá allí es el contrato que la agencia firma con la mujer gestante.

Se entiende que podría resultar publicitariamente inconveniente y, de todas formas, ¿quién querría ver esas cláusulas? Eso sí, en vez de un contrato que podría parecer leonino, la publicidad y el marketing aseguran una idílica imagen de amistad y ternura con la lejana madre gestante, aunque esta venga cosificada con el lazo de un regalo.

Que estas agencias intermediarias se anuncien en Internet y muestren tan sofisticados instrumentos legales y comerciales, que hayan podido organizar y realizar una Feria en Madrid, muestra a las claras que estamos asistiendo a una legalización de facto y a una normalización pública, que no ha pasado por los filtros del debate informado y abierto. Esto se llama votar con los pies.

Hay mercado para ese deseo, pero los deseos no son derechos

La disparidad de legislaciones garantiza que siempre habrá mercado donde surtirse, y hasta se puede decidir en función del precio. Esa realidad proclama a los cuatro vientos el triunfo del mercado. El capitalismo es lo que tiene: si alguna cosa tiene demanda, la presión para que sea legalizada será irresistible.

Estamos ante una suerte de nuevo “turismo reproductivo internacional”, como señala el Informe del Comité de Bioética. El mayor problema es la disparidad de regulaciones, pero eso es en realidad una ventaja para las empresas que explotan este nuevo mercado: el efecto global de la dispersión viene a ser equivalente a la des-regulación. Tal es la anarquía resultante que, en realidad, todo está permitido y nada está regulado. Es probablemente el peor de los escenarios. Como señala el Informe del Comité de Bioética “el nivel de protección de las partes afectadas en la maternidad subrogada lo acaban determinando los países que establecen regulaciones más laxas porque la demanda acude allí donde puede satisfacerse”. En un mundo cada vez más desigual, ¿alguien puede creer que la gestación subrogada no redunde en otra nueva explotación de las mujeres? El mercado manda y las legislaciones no alcanzan a corregir los abusos.

Las líneas divisorias en este asunto atraviesan a todas las fuerzas políticas y a muchas organizaciones cívicas. No es un debate izquierda-derecha al uso. Está la cuestión de la fertilidad como un bien escaso y también las nuevas formas de familia, pero también la cosificación de las mujeres y su potencial conversión en vientres impersonales para satisfacer requerimientos reproductivos del mercado. Está la cuestión de la infancia y su derecho a filiación y nacionalidad. Y está la liberación de la restricciones biológicas a la reproducción humana. ¿Qué es lo que se intenta, resolver casos de esterilidad que las TRHA pueden afrontar o satisfacer un deseo universal de paternidad/maternidad? Si todo ese maremágnum va a quedar fuera del debate público, si va a ser decidido por el libre comercio, por el “mercado realmente existente” de la subrogación y el tráfico, como parece plantear la proposición de ley de Ciudadanos, entonces, apaga y vámonos.

Subyace una economía de los deseos perfectamente individualista, muy de nuestra época. Una especie de “solipsismo sexual”, que diría Alicia Miyares, que todo lo cifra a la identidad y el deseo. El deseo de ser padre/madre, el deseo de transmitir los genes, el deseo de construir una familia… Son cosas respetables y merecen apoyo, pero hablando en serio, no pueden tomarse como derechos.

El sexo en las mujeres a los 50 y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Fernando Flores

Tras una operación quirúrgica por una enfermadad ginecológica, Maria Ivone Carvalho comenzó a sufrir fuertes dolores abdominales, pérdida de sensibilidad en la vagina, dificultad para andar y sentarse, incontinencia urinaria e imposibilidad de mantener relaciones sexuales. En tribunales se demostró que estos efectos habían sido causados o empeorados por mala práctica médica durante la intervención hospitalaria.

En primera instancia, el juez impuso una indemnización con que sufragar el coste de una persona que le ayudase en las tareas de la casa, así como por los daños físicos y psicológicos causados por el error médico. Sin embargo, la Corte de apelación redujo considerablemente dicha compensación, y lo hizo basándose en estos argumentos: primero, dado que sus dos hijos eran mayores, Maria solo tendría que cuidar de su marido, por lo que no iba a necesitar una gran ayuda para los trabajos caseros; segundo, a sus 50 años, la imposibilidad sobrevenida de mantener relaciones sexuales (relaciones de por sí disminuidas en una mujer de su edad) no podía tener la misma importancia que para una joven. De este modo, el tribunal de apelación consideró la edad y el sexo como factores decisivos para rebajar las espectativas de la demandante, y con base en ellos tratarla de forma desigual en comparación con personas de igual o menor edad y de sexo masculino.

El caso, sustanciado en vía ordinaria en Portugal, llegó al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), quien hace unas semanas ha resuelto considerando vulnerado el derecho de Carvalho a no ser discriminada (art.14 de la Convención Europea de Derechos Humanos) y a que se respete su intimidad personal y familiar (art. 8 CEDH). Se trata de una decisión importante, pues enfoca el no tan tratado tema en Estrasburgo de los prejuicios y estereotipos sociales en relación con el sexo y la edad. Estereotipos que provocan no pocas vulneraciones cotidianas –en este caso por parte del poder judicial– de los derechos fundamentales de las mujeres.

De hecho, el TEDH observa que el mismo tribunal que había reducido la indemnización a Carvalho por las razones indicadas, había resuelto tiempo atrás un par de casos similares en los que dos hombres –de 55 y 59 años–, habían quedado impotentes como resultado de errores médicos. En ambos casos los jueces portugueses habían considerado para establecer las indemnizaciones el “tremendo shock” o “tremendo shock mental” que suponía para los afectados el quedar desprovistos de su vida sexual. Un shock que al parecer se descartaba que pudiese concurrir en una mujer. Así, el tribunal portugués (no resuta muy arriesgado deducir que compuesto exclusivamente por hombres) asumía el prejuicio social según el cual para una madre de 50 años con dos hijos el sexo no es importante, entre otras cosas porque (para ellas al menos), las relaciones sexuales están ligadas a la reproducción.

Por otra parte, la Corte de Estrasburgo rechaza la consideración que asume que la demandante, por el solo hecho de ser mujer, es la responsable del cuidado de su marido, una argumento que tiene como consecuencia la reducción de la indemnización para pagar a una persona que la ayude en casa. Esa presunción, propia de una sociedad patriarcal con roles claramente determinados para las mujeres, no se basa en hechos objetivos, sino en estereotipos de género incompatibles con sociedades que pretenden garantizar la igualdad de derechos.

De este modo, aunque en su decisión no profundiza sobre la transversalidad de género ni sobre la doble discriminación que sufren las mujeres (en este caso sexo y edad), el TEDH establece un precedente para el rechazo de estereotipos que distorsionan la realidad y las discriminan. Además, también llama la atención sobre la especial gravedad que supone que esos prejuicios sociales contaminen o sean asumidos por los tribunales, aunque a decir verdad lo grave es que los tribunales se vean ocupados por personas ya contaminadas por aquéllos.

En fin, la conclusión es que los prejuicios de género, como los de edad, aun disfrazados de “cultura” o tradición populares, forman parte de las exclusiones estructurales que en muchos ámbitos sufren las mujeres, y de ningún modo pueden imponerse a la protección efectiva de sus derechos fundamentales.

Ilustración: ‘Tertulia’, Ángeles Santos (1929).

La Virgen María también abortaría

Joaquín Urías

El ordenamiento jurídico español protege la práctica religiosa incluso a través de normas penales que castigan a quien ofenda los sentimientos religiosos. Se trata, simplemente, del desarrollo de la garantía constitucional de la libertad de expresión.

Así, constituye un delito la profanación de lugares de culto. También el que ofenda de manera grave y gratuita a quienes practican una religión, o a quien no lo hacen. Este tipo de ofensas se castigan en nuestro ordenamiento en la medida en que constituyan exclusivamente una burla grave e hiriente de los sentimientos religiosos -o areligiosos- de otra persona; sólo pueden apreciarse de manera muy excepcional: únicamente cuando no haya en juego ningún otro derecho constitucional. La Constitución en ningún caso permite utilizar este delito para limitar la libertad de expresión política o el derecho de crítica; mucho menos, para imponer a la generalidad de la sociedad los dogmas de determinada religión. Sigue leyendo