El SNS y el derecho a la salud: la nueva regulación del acceso a la asistencia sanitaria

María Dalli

La aprobación del Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, sobre acceso universal al Sistema Nacional de Salud (SNS), ha supuesto un cambio de paradigma en el acceso a las prestaciones sanitarias en España.

Tras aproximadamente seis años de aplicación del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, la nueva regulación reconoce las prestaciones del Sistema Nacional de Salud a todos los nacionales y residentes habituales, incluyendo disposiciones específicas que habilitan el acceso, también, a los extranjeros en situación administrativa irregular. A la espera de conocer los efectos de la aplicación de este Real Decreto-ley 7/2018, se pueden realizar valoraciones preliminares de la nueva regulación en relación con las implicaciones para el modelo de salud del SNS y para el derecho a la salud.

La nueva regulación vincula el acceso a las prestaciones sanitarias a la condición de residencia, lo cual va en la línea de las características que tradicionalmente han definido los sistemas nacionales de salud. Estos suelen venir financiados a través de impuestos y ofrecen cobertura a toda la población residente. En cambio, el Real Decreto-ley 16/2012, al introducir las categorías de ‘asegurados’ y de ‘beneficiarios’, vinculadas a la participación en el sistema de la Seguridad Social, supuso que el SNS español pudiera considerarse, entre los años 2012-2018, como un sistema de rasgos mixtos: el modelo de salud vinculado a la seguridad social en cuanto a la titularidad (modelo biscmarckiano), y el modelo propio de los sistemas nacionales de salud o beveridgeano, en relación con el mecanismo de financiación.

El modelo beveridgeano de los sistemas nacionales de salud existe en países como el Reino Unido, donde este tuvo su origen a mediados del siglo XX, los países nórdicos y países del Sur europeo como España e Italia. El modelo de la seguridad social o bismarckiano existe, por ejemplo, en Alemania, donde el sistema de acceso a las prestaciones viene vinculado a la participación en el mercado de trabajo o, en otro caso, a un límite de ingresos. Si bien este modelo que surgiría a finales del siglo XVIII en Alemania se extendió a otros países de la Europa Continental, en la actualidad muchos de estos sistemas han evolucionado a un modelo de aseguramiento. En estos sistemas, con habitual presencia de compañías privadas en la prestación de los servicios, se da una cobertura obligatoria para toda la población residente, si bien la financiación sigue llegando en su mayoría a través de las contribuciones sociales. Por ejemplo, en Bélgica, en los Países Bajos, en Suiza o en Francia, donde en enero de 2016 se reformó la regulación sanitaria en aras de una mayor universalización.

La cobertura de los inmigrantes en situación irregular es una cuestión que, debido a que es la residencia legal el estatus que habitualmente da acceso a los derechos sociales en el marco de los Estados del bienestar, no ha sido tenida en cuenta en las clasificaciones típicas de los modelos de salud. Así, lo cierto es que las restricciones tienen lugar independientemente del modelo sanitario y en una mayoría de países europeos. Sistemas como Francia, Bélgica, Italia y, en la actualidad, España, son una minoría al respecto, al contemplar disposiciones específicas con el objetivo de ofrecer cobertura al colectivo que no ha obtenido la residencia legal.

Es necesario reforzar los enfoques de derechos humanos en los análisis de los sistemas sanitarios. La vinculación del ámbito de la salud con el de la seguridad social carece de sentido tanto desde el punto de vista de las necesidades a las que la asistencia sanitaria da respuesta, como desde la perspectiva de los derechos que se reconocen en los tratados internacionales de derechos humanos. La salud y la seguridad social son dos derechos que se reconocen de forma autónoma. Además, la población inmigrante en situación irregular que, a pesar de estar residiendo con habitualidad en un territorio no ha obtenido todavía el estatus de residencia legal, no puede quedar desatendida. Que estas personas tengan acceso a la atención sanitaria que necesiten es exigible atendiendo a las obligaciones suscritas en materia de derechos humanos, así como por razones de humanidad y de salud pública.

En relación con el derecho a la salud, este se reconoce en la mayoría de tratados internacionales con carácter universal, esto es, para todas las personas. Existen contradicciones todavía por superar, como el articulo 28 de la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares, el cual reconoce solo la atención urgente; o el articulo 13.4 de la Carta Social Europea, que restringe el derecho a la asistencia médica en situaciones de irregularidad administrativa. Sin embargo, todos los órganos supervisores de los tratados coinciden en subrayar la importancia de la atención sanitaria a la población inmigrante. Así, el Comité Europeo de Derechos Humanos ha defendido, a través de sus Conclusiones, la cobertura a este grupo, aun sin residencia legal, atendiendo al artículo 11 de la Carta Social que reconoce el derecho a la salud. También el Comité Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Comité DESC, cuyas Observaciones Generales permiten conocer las implicaciones de los derechos reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

El derecho a la salud, pues, implica el derecho de todas las personas a las medidas adecuadas destinadas a garantizar un buen estado de salud. El derecho ha de ser accesible, disponible, adecuado y de calidad, de acuerdo con la Observación General núm. 14. Las obligaciones de prohibición de la discriminación y de protección a los grupos vulnerables se reconocen con un carácter mínimo o básico, lo cual quiere decir que no cabe la justificación de medidas regresivas. Tales obligaciones exigen la cobertura de la población sin residencia legal, especialmente a fin de proteger a colectivos vulnerables que, de otro modo, no podrían sufragar el precio de la medicina privada. Por todas estas razones, la cobertura sanitaria para las personas inmigrantes en situación irregular es una exigencia para todo país que, además de tener un sistema de salud consolidado, se diga respetuoso de los derechos humanos.

La anterior regulación del acceso al SNS español, implementada por el gobierno del Partido Popular por el Real Decreto-ley 16/2012, modificó la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del SNS introduciendo las categorías de asegurados y de beneficiarios, en atención a una serie de vinculaciones a la Seguridad Social, y reconociendo a la población sin residencia legal únicamente la asistencia en situaciones de urgencia, de embarazo y para menores de edad.

Ello supuso la retirada de más de 600.000 tarjetas sanitarias. Expertos internacionales en materia de derechos humanos denunciaron la reforma de 2012, como el Comité DESC, los Relatores especiales en materia de pobreza extrema y de discriminación racial, el Comité Europeo de Derechos Sociales o el Comisario Europeo de Derechos Humanos.

Rápidamente, la sociedad civil criticó la reforma, denunciando principalmente las restricciones para los inmigrantes en situación irregular, y puso en marcha acciones para promover una mayor cobertura en la práctica. Destacaron las campañas para la promoción de la objeción de conciencia entre los profesionales sanitarios, llevadas a cabo por Yo Sí Sanidad Universal, así como por Médicos del Mundo, con su campaña ‘Derecho a curar’. En la Comunidad Valenciana se puso en marcha ODUSALUD, Observatorio para registrar denegaciones de acceso a la asistencia sanitaria en territorio valenciano.

El Real Decreto-ley 7/2018 aprobado por el gobierno del PSOE en julio, supone un cambio de paradigma al reconocer las prestaciones del SNS a todas las personas nacionales y residentes habituales en España. Con esta regulación se vuelve a reformar el artículo 3 de la Ley 16/2003 mencionada anteriormente. A las personas extranjeras sin residencia legal también se les reconoce el acceso siempre que no puedan acreditar la existencia de cobertura por otra vía, no exporten su derecho de asistencia desde sus países de origen, ni exista un tercero obligado al pago. Los efectos y términos precisos de su aplicación todavía están por comprobarse, pero puede afirmarse que esta regulación resulta más acorde con el cumplimiento de obligaciones en materia de derechos humanos. Además, supone una vuelta a la regulación de la titularidad de acuerdo con las características propias de los sistemas nacionales de salud, al no vincular el derecho de acceso a la participación en el sistema de la seguridad social.

Las organizaciones sociales han acogido la nueva regulación de diferente forma; con Médicos del Mundo celebrando la nueva regulación, la Federación de Asociación en Defensa de la Sanidad Pública calificándola de un avance positivo. Sin embargo, Yo Sí Sanidad Universal lo ha hecho de forma más crítica, considerando que la cobertura a inmigrantes no se reconoce en términos de derecho, sino en base a provisiones específicas sujetas a la implementación de las Comunidades Autónomas. En este sentido, la cobertura sanitaria para inmigrantes sin residencia legal se regula en un artículo separado al que establece los términos de la cobertura general, y da a las Comunidades Autónomas la competencia para regular el procedimiento de solicitud y expedición del documento certificativo que acredite a las personas extranjeras el acceso a las prestaciones sanitarias del SNS.

La pasada regulación de 2012 deja, en cualquier caso, legados importantes a tener en cuenta. La sentencia del Tribunal Constitucional 139/2016, de 21 de julio, declaró como constitucional el Real Decreto-ley 16/2012 en su mayor parte y realizó consideraciones de relevancia en relación con el derecho a la protección de la salud en España. Así, se considera que la reforma efectivamente supuso un cambio de modelo, legítimo y dentro de la libertad del legislador. El derecho a la salud reconocido en el artículo 43 de la Constitución española, según el Tribunal, no implica un acceso gratuito y sin costes a la asistencia sanitaria. De este modo, la universalidad no es incompatible con las restricciones que la reforma introdujo. La asistencia mínima reconocida a los extranjeros sin residencia legal y, asimismo, el convenio especial que se reguló para permitir el acceso al SNS tras el pago mensual de una cuota, fueron suficientes para considerar que los derechos en juego no se encontraban vulnerados. Aunque la regulación sanitaria ha cambiado en la actualidad, este pronunciamiento constitucional deja valoraciones restrictivas para la garantía del derecho a la protección a la salud en España.

El otro legado de la reforma de 2012 tiene relación con las regulaciones de las Comunidades Autónomas. Muchas de estas, además de recurrir la reforma estatal ante el Tribunal Constitucional, también aprobaron normativa autonómica de diferente tipo para ampliar la cobertura ofrecida en sus territorios respectivos a la población inmigrante, especialmente tras las elecciones municipales y autonómicas de mayo de 2015. En abril de 2016, se consideraba de 14 de las 17 Comunidades habían aprobado algún de medida de este tipo, de acuerdo con la investigación llevada a cabo por la plataforma REDER. Sin embargo, el gobierno estatal recurrió estas normas autonómicas. Todas ellas están siendo declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional en atención a la vulneración de competencias estatales para regular aspectos generales de la asistencia sanitaria. Por ejemplo, las regulaciones que se aprobaron en el País Vasco, en la Comunidad Valenciana, Extremadura, o Navarra, han sido anuladas a través de las sentencias de inconstitucionalidad 134/2017, de 16 de noviembre, 145/2017, de 14 de diciembre, 2/2018, de 11 de enero, o 17/2018, de 22 de febrero, respectivamente.

En definitiva, la reforma sanitaria articulada a través del Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, es bienvenida al suponer una mejora considerable de la anterior situación, teniendo en cuenta una perspectiva de derechos humanos y atendiendo a las características que definen el Sistema Nacional de Salud. La anterior regulación deja, no obstante, jurisprudencia constitucional preocupante desde el punto de vista de la garantía del derecho a la protección de la salud en España. Asimismo, la implementación de la nueva regulación deberá efectivamente garantizar que no se deniegue a ninguna persona la asistencia médica necesitada.

¿Inviolabilidad absoluta del Rey?

Joan Carles Carbonell Mateu

Asistimos estos días, con cierto estupor, a la revelación de hechos atribuidos al anterior Jefe del Estado que, de ser ciertos supondrían la comisión de delitos graves. Y a la opinión casi unánime de que su autor no podrá ser juzgado porque en el momento de su comisión gozaba del privilegio –constitucional, se añade- de la inviolabilidad, entendida ésta como la incapacidad absoluta de ser juzgado y, por tanto, condenado. Es decir, el Rey (“la persona del Rey” dice textualmente el artículo 56.3) puede cometer cualquier hecho sin ser juzgado porque está por encima de la Ley y esta posición la mantendrá respecto de todos los actos que lleve a cabo durante su mandato, incluso después de que cese en la Jefatura del Estado. Pues bien, al menos en mi opinión, las dos afirmaciones son insostenibles. Porque ni son necesarias ni se acomodan a los principios constitucionales de un Estado democrático. El Rey –o la Reina si llegare a haberla bajo el imperio de la vigente Constitución española- no es inviolable frente a cualquier hecho ni la situación puede durar más allá del tiempo que dure la ocupación de la Jefatura del Estado.

De acuerdo con el artículo 56.3 de la Constitución:

“La persona del Rey es inviolable y no está sujeta a responsabilidad. Sus actos estarán siempre refrendados en la forma establecida en el artículo 64, careciendo de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el artículo 65.2”.

A su vez, dispone el 64 que:

”Los actos del Rey serán refrendados por el Presidente del Gobierno y, en su caso, por los Ministros competentes. La propuesta y el nombramiento del Presidente del Gobierno, y la disolución prevista en el artículo 99 (si no se obtuviere la confianza de ningún candidato a la Presidencia transcurridos dos meses a partir de la primera votación de investidura) serán refrendadas por el Presidente del Congreso”; y,

“De los actos del Rey serán responsables las personas que los refrenden”.

El único acto que el Rey puede efectuar sin refrendo es, de acuerdo con el 65.2: “nombrar y relevar libremente a los miembros civiles y militares de su Casa”.

Pues bien, éstos son los actos del Rey a los que se refiere la declaración de inviolabilidad del 56.3 de la Constitución. No es casual que se contengan en el mismo párrafo y separados por un punto y seguido la declaración de inviolabilidad y la minuciosa regulación de los actos del Rey, la exigencia de refrendo y la traslación de responsabilidad a quienes los refrendan. Dichos actos carecen de validez si no se producen tales refrendos y asunción de responsabilidad por la sencilla razón de que no son decisiones –ni, por tanto, acciones- del Rey. Y eso justamente por la superación del principio monárquico y el sometimiento de todos a la legalidad; esto es, a la voluntad general.

Acostumbra a entenderse esta inviolabilidad como un residuo del principio monárquico en virtud del cual el Jefe del Estado está por encima de los poderes del mismo. El poder judicial no podría entrar a enjuiciar los actos del Rey, puesto que éste está por encima de todos los poderes del Estado.

A mi juicio, resulta necesaria una reinterpretación de la inviolabilidad del Jefe del Estado, ajustándola a los parámetros constitucionales. Y que el artículo 56.3 se refiera a los refrendos de los actos del Rey deja claro que éstos son los que derivan de su función como jefe del Estado. De ahí que, en mi opinión, sea necesario entender que la inviolabilidad de la persona del Rey tan sólo se extiende a aquellos actos cuya naturaleza requiera el refrendo del Presidente del Gobierno o de los Ministros, en su caso. Es obvio que todos aquellos actos realizados por el Rey que no guardan relación con su función como jefe del Estado y que, por consiguiente, es impensable que puedan estar refrendados por las personas a las que se refiere el artículo 56.3, no están sometidos a la inviolabilidad.

Así, en los supuestos de que el Jefe del Estado realizara cualquier tipo de delito grave de naturaleza común, no quedaría exento de responsabilidad penal. Porque no hay a quien trasladar dicha responsabilidad, salvo que las acciones, que en estos casos sí son propias, vinieran refrendadas. Y es inimaginable que, por ejemplo, el Presidente del Gobierno o la ministra de Hacienda refrenden la apertura de una cuenta ilegal –y anónima- en un banco suizo o una agresión sexual violenta.

Las inviolabilidades, por otra parte, son exenciones penales cuyo fundamento procede de actos y no de personas. Éstas quedan por fuera de la órbita penal justamente porque se pretende con ello salvaguardar la función. Por ello su ámbito ha de quedar estrictamente restringido a lo necesario. Los parlamentarios gozan de inviolabilidad pero sólo por las manifestaciones realizadas en sesión reglamentariamente convocada. Y, también por eso, es menester entender que la inviolabilidad de la persona del Rey sólo se extiende a los actos a los que se refiere el artículo 56.3 de nuestra Norma fundamental.

Precisamente porque son éstos los actos sobre los que se proyecta la inviolabilidad, ésta se mantendrá por siempre, más allá de la duración del mandato de la persona inviolable: la función se vería completamente afectada si quien tiene que realizarla sabe que cuando cese puede ser juzgado por los hechos inherentes a la misma. Y justamente por eso, el resto de los llamados privilegios procesales (inmunidades y aforamientos) sólo se disfrutan durante el mandato. Porque transcurrido éste no hay afección alguna a la función si se juzga por hechos que nada tuvieron que ver con ella.

Si se comparte lo hasta aquí sostenido se habrá de convenir que se debe proceder contra el anterior Jefe del Estado por hechos que nada tuvieron que ver con el desempeño de su alta función y que, por tanto, no estaban comprendidos en el ámbito de su inviolabilidad. Y no sólo porque hoy ya no sea inviolable sino únicamente aforado, como ha recordado la Ministra de Justicia, sino porque la interpretación que casi unánimemente se sostiene sobre la inviolabilidad constitucional del Rey es insostenible.

Foto: “La loca historia del mundo”. Mel Brooks (1981).

Refugiados: ¡tienen derechos! (En el Día Mundial de los Refugiados)

Javier de Lucas

Aunque es cada vez mayor la toma de conciencia de que los refugiados –como los inmigrantes, por cierto– son personas titulares de derechos cuyo cumplimiento obliga, como es obligado respetar cualquier otro derecho, lo cierto es que todavía hoy nos encontramos con dos tipos de mensajes, que calan en la opinión pública y obstaculizan ese obligado respeto.

De una parte, la visión “humanitaria” –seudohumanitaria, sería mejor decir– que apela a la “ética”. Una invocación que, las más de las veces, no acaba en la exigencia de acomodar nuestra conducta a esos valores, sino que nos propone esas conductas como ejemplares, pero no exigibles y, menos aún, sancionables, en caso de incumplimiento. A nadie se le ocurre castigar a quien no participa en una de esas telemaratones o subastas con los que compramos buena conciencia. Como se trata de un “problema de ética”, por definición, su observancia es cuestión de conciencia, de buena conciencia, de conciencia solidaria, sí, pero no exigible so pena de sanción. No es un comportamiento debido, aunque admiremos a quienes tienen la bondad de hacerlo.

De otro lado, asistimos todos los días a gravísimos incumplimientos de normas jurídicas internacionales y estatales sobre derechos de los refugiados, lo que lleva al ánimo de la opinión pública que, en el fondo, no se puede castigar la inobservancia ni la violación de esas normas. Se impone así la consideración pragmática, propia de seudoespecialistas en ciencia política, a quienes no se les cae de la boca la invocación al realismo político y que nos aleccionan en la necesidad de abandonar concepciones “moralistas”. Y fíjense que dicen moralistas, porque no consideran que el incumplimiento de los deberes jurídicos que imponen los Convenios internacionales sea, de verdad, sancionable, como lo son un hurto, una estafa, o una paliza.

Sin embargo, esto no es cuestión de limosnas, moralinas o buenas intenciones, sino de derechos y deberes, exigibles mediante coacción. En 2016, la ONU emprendió un proceso de análisis, debate e informes hacia un Global Compact on Refugees (GCR) que debería adoptarse ahora, en 2018, con la intención de que los Estados parte en ese GCR asuman obligaciones respecto a los refugiados. El punto de partida fue el acuerdo en torno a una Comprehensive Refugees Response Framework (CRRF), que puede leerse aquí. Los principales hitos quedaron establecidos en el Roadmap publicado el 17 de mayo de 2017. Hoy se trabaja ya sobre documentos –en febrero de 2018 se publicó  un borrador cero y en abril se conoció el borrador 1 (pueden consultarse aquí), que permiten apuntar hacia propuestas, es decir, hacia políticas que gestionen de forma global, legítima y eficaz esta realidad que adquiere nuevos perfiles y por tanto exige nuevas respuestas, más allá de los instrumentos internacionales básicos (Convención de Ginebra de 1951, Protocolo de Nueva York, 1977). Quizá la novedad más significativa y para la que aún no tenemos respuesta sea la del incremento exponencial de las personas que se ven obligadas a desplazarse y buscar lugar seguro como consecuencia del cambio climático. El Banco Mundial estima que en 20 años serán el grupo más importante de personas en busca de protección, refugiados y desplazados medioambientales.

En todo caso, lo que me parece más grave es que creíamos consolidados esos instrumentos internacionales básicos de Derechos de los refugiados, pero hemos descubierto que son permanentemente puestos en duda, incluso violados, por los propios Estados firmantes, como –sin necesidad de acudir a las barbaridades del Gobierno Trump– nos lo demuestra pertinazmente la realidad europea desde 2013, y los centenares de muertes de las que son responsables en cierta medida, al menos por omisión, nuestro Gobierno.

No sé cómo calificar, por ejemplo lo que se vivió en 2013 en aguas del canal de Sicilia, por la irresponsabilidad de Italia y Malta y que supimos 4 años después gracias al trabajo de investigación de un periodista de L’Espresso: las llamadas de un médico sirio para que atendieran a un barco a punto de naufragar, fueron desatendidas en un cruce de argumentos entre el Centro coordinador de rescates de Roma y el de Malta, del tipo, “no es esta la ventanilla que toca”, que acabó con 268 muertos, porque ninguno de los dos se puso de acuerdo. Esta semana pasada hemos estado a punto de asistir a algo similar (ya vivido por los pasajeros de barcos como el St Louis o el Tampa), con motivo de la decisión del Gobierno italiano (aparentemente respaldado por la mayor parte de la población, según sondeos publicados por Repubblica), que cerró sus puertos a buques de salvamento de ONG, concretamente al Aquarius, con 630 rescatados a los que se quería condenar a regresar a Libia prolongar su agonía en el mar a la vista de todos. Por cierto, el muy honorable y exquisito Sr Macron, tan atento a la hora de exigir que nadie le tutee, negó sus puertos al mismo barco. Y hoy hemos conocido sondeos que ofrecen un respaldo de la mayoría de los franceses a tan solidaria decisión.

Este año hemos alcanzado, según el ACNUR, los 68,5 millones de desplazados y refugiados. En puridad, personas que quieren que les sea concedida la protección que supone el derecho de asilo o, en su defecto, la protección internacional subsidiaria, de forma que es más correcto llamarles asylum seekers. De ellos, más de la mitad son niños. UNICEF estima que en Europa, se embarcaron en la ruta del Mediterráneo central no menos de 25 846 menores (el 90% no acompañados), el doble que en el año anterior y de ellos al menos 700 murieron. De todos los abrumadores datos que saltan a la luz estos días con motivo de la presentación de Informes sobre la situación de los refugiados en el mundo, como el de CEAR, o el de la propia ACNUR, éste me parece el más grave y acuciante.

Acabamos de ver imágenes para las que no tengo otro término que el de abominación (por ejemplo, en este reportaje de la BBC. Nos muestran a niños encerrados en jaulas, separados de sus padres y exhibidos- sí, exhibidos- como ejemplo de la firme política de la administración Trump respecto a los cientos de miles de personas (inmigrantes la mayoría, pero también hay posibles demandantes de asilo) que tratan de alcanzar la esperanza de lo que siguen creyendo un país de derechos y oportunidades, un refugio. ¿Cómo hemos dejado que esto suceda? Aún peor, ¿cómo consentimos, por ejemplo, que una parte de esos niños que buscan refugio desaparezcan sin explicación, sin que haya consecuencias?

Ha llegado la hora de tomarnos en serio los derechos de los refugiados. Es la conclusión que deberíamos adoptar. Y como se ha repetido tantas veces, no es un deseo. No es una opción, sino un deber. Si es que queremos seguir llamándonos civilizados.

Ilustraciones: 1. Desconocido. 2. Aegean Guernica. 3. Ulanovsky.

Matrimonios homosexuales en Europa: iguales en la libre circulación, iguales en derechos

Fabiola Meco

Hasta ahora las parejas del mismo sexo con ciudadanía europea no tenían la misma libertad de circulación y residencia que las parejas heterosexuales, en el ámbito de la Unión Europea. Se les negaba en varios Estados miembros el derecho de residencia sobre la base de la prohibición constitucional vigente en varios países en los que, como en Bulgaria, Rumanía, Hungría, Letonia, Lituania, Polonia y Eslovaquia, se considera el matrimonio como la unión exclusivamente entre un hombre y una mujer. En consecuencia, la denegación se motivaba en la imposibilidad de considerar cónyuge de un ciudadano de la UE, a quién esos países no reconocían como tal, por no aceptar esos Estados –los menos hoy- los matrimonios entre personas del mismo sexo.

Como ya advirtiera hace meses el Abogado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TUE), Melchior Wathelet, el problema jurídico de estas situaciones no es la legalización del matrimonio, sino las normas sobre libertad de residencia de los ciudadanos de la UE y de los miembros de su familia. Y ésta es precisamente la línea seguida por el Tribunal en la reciente sentencia de 5 de junio de 2018, dictada a raíz de una consulta efectuada por el Tribunal Constitucional de Rumanía al que recurrió un matrimonio de homosexuales, uno de ellos de nacionalidad rumana y el otro estadounidense, tras la negativa de Rumanía a concederles el permiso de residencia. Las autoridades rumanas le denegaban la expedición de los documentos necesarios para poder trabajar y residir de forma permanente en Rumanía con base en la Directiva europea sobre libertad de residencia. La Corte europea, en cambio, ha establecido con suma claridad que la negativa “puede obstaculizar el ejercicio del derecho de ese ciudadano [de la UE] a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros”.

Es cierto, como señala el Tribunal, que “el estado civil de las personas, en el que se incluyen las normas relativas al matrimonio, es una materia competencia de los Estados miembros, no restringida por el Derecho de la Unión, de modo que los Estados miembros disponen de la libertad de institucionalizar o no el matrimonio homosexual”. Pero también es cierto, y en ello se hace especial hincapié, que la libre circulación y residencia no puede quedar al albur de las decisiones de un Estado miembro.

Apela para justificar su posición a lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modificó el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogaron numerosas Directivas (64/221, 68/360, 72/194, 73/148, 75/34, 75/35, 90/364, 90/365 y 93/96). Una Directiva, dicho sea de paso, que vino a refundir medidas dispersas en la materia con la finalidad de facilitar el ejercicio del derecho de libre circulación y residencia de los ciudadanos en los países de la UE y a definir el estatuto de los miembros de la familia, limitando la posibilidad de denegar o poner fin a la residencia.El Considerando 5 de la Directiva reconoce que

“el derecho de todo ciudadano de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, para que pueda ejercerse en condiciones objetivas de libertad y dignidad, debe serle reconocido también a los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad”.

Y es precisamente en la interpretación de esa denominación “miembro de la familia” en la que el fallo del Tribunal pone el acento. Destaca cómo el art. 2.2 considera “miembro de la familia” al cónyuge, que si bien apela al matrimonio como vínculo no clarifica el género del cónyuge ni refiere cuestión alguna que a modo de prerrogativa pudiera establecer el Estado de acogida como límite. En derecho es conocida la regla de dónde el legislador no distingue, el operador no debe distinguir.

Si el legislador comunitario quisiera haber efectuado algún matiz o precisión, podría haberlo hecho, como lo hace cuando se refiere a la pareja -otro vínculo distinto al matrimonio- como miembro también de la familia, pues su tenor es así de preciso: “pareja con la que el ciudadano de la Unión ha celebrado una unión registrada, con arreglo a la legislación de un Estado miembro, si la legislación del Estado miembro de acogida otorga a las uniones registradas un trato equivalente a los matrimonios y de conformidad con las condiciones establecidas en la legislación aplicable del Estado miembro de acogida”.

El derecho de residencia permanente en el territorio de los Estados miembros de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia sólo puede encontrar límites, según el art. 1.3 de la mencionada Directiva, en razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Parece evidente que los matrimonios del mismo sexo y el reconocimiento de los derechos a que la normativa comunitaria reconoce no parecen encuadrarse en ninguno de estos tres límites. El propio Tribunal apunta que “una medida nacional que pueda obstaculizar el ejercicio de la libre circulación de las personas sólo puede justificarse si es conforme con los derechos fundamentales garantizados por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea“. Y como se puede comprobar el art.7 de esa Carta se establece que “toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones”.

Por tanto, teniendo en cuenta el marco del respeto a la vida privada y familiar, que es donde cabe situar la protección debida a una pareja del mismo sexo que ha contraído matrimonio válido en un Estado miembro de la Unión Europea, no resulta factible que por ello pueda denegársele la libertad de circulación y residencia. Y además establece el Tribunal que la residencia deberá ser de más de tres meses pues “no puede estar sujeto a condiciones más estrictas que las establecidas en el artículo 7 de la Directiva 2004/38”.

La justicia comunitaria, por consiguiente, sienta un precedente importante para aquellos países europeos en los que el matrimonio homosexual aún no es legal, que es que tendrán que reconocer los efectos derivados de esas uniones matrimoniales legalmente celebradas en otros Estados miembros en lo que a concesión del derecho de residencia permanente de los cónyuges del mismo sexo se refiere, haciéndolas de la misma condición que los matrimonios heterosexuales. Gana la libertad de circulación y residencia europea. Gana la igualdad y la no discriminación en Europa.

Ilustraciones: 1. Joven con un cesto de fruta. Caravaggio. Galeria Borgese. 2. Miniatura de la Bible Moralisée, unos diablos tentan a varias parejas masculinas a ceder a “amor prohibido”. 3. Quema del caballero de Hohenberg y de su sirviente condenados a morir en la hoguera por sodomía junto a la muralla de Zúrich, 1482.

 

La segregación por sexos es incompatible con una Constitución educativamente militante

Ana Valero Heredia

Con fecha de 10 de abril de 2018 el Tribunal Constitucional ha dictado la esperada Sentencia con la que resuelve el recurso de inconstitucionalidad planteado en 2014 por más de 50 diputados del Grupo Parlamentario Socialista contra varios preceptos de la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre para la mejora la calidad educativa (LOMCE), entre los que se encuentran los párrafos segundo y tercero del artículo 84.3 LOE, que dice lo siguiente:

“3. En ningún caso habrá discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

No constituye discriminación la admisión de alumnos y alumnas o la organización de la enseñanza diferenciadas por sexos, siempre que la enseñanza que impartan se desarrolle conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 14 de diciembre de 1960.

En ningún caso la elección de la educación diferenciada por sexos podrá implicar para las familias, alumnos y alumnas y centros correspondientes un trato menos favorable, ni una desventaja, a la hora de suscribir conciertos con las Administraciones educativas o en cualquier otro aspecto. A estos efectos, los centros deberán exponer en su proyecto educativo las razones educativas de la elección de dicho sistema, así como las medidas académicas que desarrollan para favorecer la igualdad”.

Esta Sentencia da respuesta, desde mi punto de vista de manera errónea, a la cuestión de si la educación segregada por sexos es compatible con la Constitución y si, en consecuencia, los centros privados que la promueven pueden acceder a la financiación pública a través de conciertos con la Administración.

Para exponer con claridad mis argumentos en contra del fallo de la Sentencia, que declara la compatibilidad entre la educación segregada y los valores constitucionales, debo exponer, en primer lugar, cuáles son los motivos aducidos por los partidarios y detractores de la educación segregada por sexos desde una perspectiva pedagógica y social.

Entre los primeros, se encuentra el que apela a los beneficios que implica la educación separada para el rendimiento escolar de los alumnos y parte de la premisa de que las diferencias entre sexos son de tipo biológico y psicológico y que éstas influyen en el desarrollo personal y en el comportamiento. De modo que, a través de la segregación por sexos, los alumnos optimizan su capacitación y formación.

Los argumentos a favor de la coeducación mixta se basan, por el contrario, en la importancia que la convivencia en el aula tiene para que los alumnos se formen como auténticos ciudadanos comprometidos con los valores constitucionales de igualdad y no discriminación entre hombres y mujeres. Ya que, para preparar al alumnado a interrelacionarse en una sociedad formada por hombres y mujeres, y para hacerlos conscientes de la pluralidad social derivada de la existencia de sexos, para eliminar los estereotipos y discriminaciones en la libre elección de estudios o destinos profesionales…, se hace precisa dicha convivencia desde la edad temprana.

Desde una perspectiva jurídico-constitucional, la cuestión se plantea de la siguiente manera:

Por un lado, los partidarios de la educación segregada fundamentan su opción pedagógica en la llamada “libertad de enseñanza” del artículo 27.1 de la Constitución, que engloba la libre elección de centro docente por los padres, para con ello elegir la formación religiosa y moral acorde con sus convicciones, y la libre creación de centros educativos con “ideario”, que puede ser de tipo religioso, ideológico, filosófico o, incluso, pedagógico.

Frente a ello, los argumentos pedagógicos y sociales de la coeducación mixta podrían englobarse bajo el paraguas del “derecho a la educación” de los menores a recibir una educación integral, también reconocido en el artículo 27.1 de la Norma Suprema.

Si bien es cierto que la nuestra no es una “Constitución militante”, lo que significa que bajo su marco es posible defender cualesquiera ideas o creencias, incluso aquéllas que la contradigan, no lo es menos que la misma tiene un “ideario educativo” que vincula a todos los actores implicados en el proceso educacional, sean públicos o privados: las escuelas que participan del sistema educativo reglado deben impulsar el libre desarrollo de la personalidad de los estudiantes a través de la transmisión de los principios democráticos de convivencia y de respeto a los derechos fundamentales y, solo de este modo, se garantizará el derecho a recibir una educación integral.

Descrita así la problemática, el siguiente paso es dilucidar si la educación segregada por sexos es compatible con dicho “ideario educativo constitucional”. Pues bien, la Sentencia 31/2018, que ahora analizamos, obvia este planteamiento que, desde mi punto de vista, es la piedra angular de la que debe derivar una respuesta constitucionalmente adecuada.

De hecho, el Tribunal Constitucional se centra únicamente en examinar si la educación segregada es contraria al principio de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución, para llegar a una conclusión negativa. Así, basa su fundamentación en el tenor literal de algunos textos internacionales llamativamente antiguos y que selecciona tendenciosamente. Por ejemplo, se apoya en la “Convención relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza” de la UNESCO, del año 1960, para llegar a la conclusión de que la separación de los alumnos por sexo no vulnera el principio de igualdad si queda garantizada la equivalencia en el acceso de los alumnos y alumnas a la enseñanza, en las condiciones de prestación y en los contenidos docentes.

Así, el Tribunal Constitucional basa su fallo en la idea según la cual, si dichas condiciones de igualdad están garantizadas, no hay incompatibilidad alguna entre la segregación por sexos y la Constitución. Sin embargo, obvia lo que realmente es importante a la hora de decidir sobre dicha compatibilidad, esto es, si un modelo pedagógico como el que propone la educación diferenciada, basado en una organización de la enseñanza que parte de las diferencias psico-biológicas derivadas del sexo, hace posible la garantía efectiva del derecho a la educación conforme al “ideario educativo constitucional” que requiere de una formación en el respeto de los derechos y libertades fundamentales, de la igualdad entre hombres y mujeres y del ejercicio de los principios democráticos de convivencia.

Y, a este respecto, llama la atención que el Tribunal Constitucional se aparta de su propia jurisprudencia y de la última sentencia dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 10 de enero de 2017-, la cual es vinculante.

Pues en su importante Sentencia 133/2010, el Tribunal Constitucional había dicho que

“la educación a la que todos tienen derecho y cuya garantía corresponde a los poderes públicos como tarea propia no se contrae a un proceso de mera transmisión de conocimientos, sino que aspira a posibilitar el libre desarrollo de la personalidad y de las capacidades de los alumnos y comprende la formación de ciudadanos responsables llamados a participar en los procesos que se desarrollan en el marco de una sociedad plural en condiciones de igualdad y tolerancia, y con pleno respeto a los derechos y libertades fundamentales del resto de sus miembros (artículo 2.1 b), c) LOE)”.

De esto se deduce que la educación es, entre otras cosas, el principal instrumento de socialización y una herramienta imprescindible para la convivencia democrática. La real formación de los estudiantes en valores democráticos requiere de su puesta en práctica, y siendo uno de estos valores la igualdad entre hombres y mujeres y la prohibición de discriminación por razón de sexo, parece evidente que la segregación por sexos es un modelo que priva a los alumnos del escenario necesario para la interiorización de dicha igualdad a partir, por ejemplo, de la gestión democrática de situaciones de conflicto de género que pudieran producirse en el aula.

Por todo ello no cabe sino lamentar y desaprobar una decisión que da carta blanca a la financiación pública de los centros educativos que practican un modelo en nada acorde con los valores democráticos de convivencia. Una vez más el Tribunal Constitucional español resta puntos a su credibilidad y carácter institucional.

Ilustraciones: Luci Gutiérrez. Del libro Las mujeres y los hombres (Idea y texto: Equipo Plantel), Editorial MediaVaca, Valencia, 2015.

¡Qué tiempos nos toca vivir!

José Manuel López Blay

Señalar a las maestras y maestros, hacerlos responsables del envenenamiento de las almas de la infancia y la juventud, es un hecho, por desgracia, conocido en nuestra historia más reciente. Josefina Aldecoa, en su inolvidable Historia de una maestra apuntaba cómo fue frecuente, tras la revolución de 1934, leer en proclamas y editoriales de la prensa más cainita, alegatos denunciando la siembra en las aulas del germen de la rebeldía. Fue la macabra antesala del desproporcionado, arbitrario y devastador proceso de purga y depuración al que fue sometido el Magisterio en los primeros años del franquismo.

Mayo de 2018. El Partido Popular de la Comunidad Valenciana acaba de presentar la campaña “No más adoctrinamiento en las aulas”, en la que se invita, a través de una plataforma alojada en su página web, a denunciar cualquier acto de adoctrinamiento sufrido en las aulas de las escuelas e institutos valencianos, garantizando el anonimato para evitar posibles represalias. Sigue leyendo

Brecha salarial y brecha mental

Pepe Reig Cruañes

El presidente del Gobierno volvió a dar pruebas de su indudable talento y talante. El rey de la inmovilidad sugirió que en eso de la brecha salarial entre hombres y mujeres lo mejor es “no meterse”. Cada vez son más las cosas sobre las que este imperturbable anti-héroe de la modernidad decide no hacer nada, así se hunda el mundo. El hombre recibió tal abucheo que hubo de hacer como que rectificaba.

No sabemos si lo de “no meterse” vale también cuando se paga menos a un negro, un homosexual o un farmacéutico de León. Como el hombre no se explica, no sabemos si ese “no meterse” es un rasgo de carácter -abulia, podría llamarse- o tiene un fundamento ideológico en el núcleo duro de sus convicciones liberales. Es sabido que el liberalismo desaconseja cualquier injerencia del Estado en la vida de las empresas.

Ahora recuerdo que el primer pronunciamiento público que se le conoce a Rajoy fueron dos artículos del Faro de Vigo en 1983 y 1984 (pueden verse aquí) en los que defendía antropológicamente la desigualdad. Esto apuntaría a que estamos ante una idea “liberal” arraigada, pero el hecho de que no la haya matizado ni siquiera un poquito desde hace 40 años, haciendo honor a su proverbial inmovilidad, sugiere de nuevo el rasgo de carácter.

El misterio de Rajoy no lo desvela ni su máxime intérprete en la tierra, el “marianólogo” Antón Losada. Quizá un detenido examen de sus lecturas arrojara alguna luz sobre sus convicciones, pero ya les adelanto que la afición excesiva por las páginas del AS tiene, por fuerza, que abrir una brecha en la mente del más pintado. Ese puede que sea el problema. Sigue leyendo

La asignatura pendiente de la brecha salarial en España

Jaime Cabeza y Belén Cardona 

Llevamos décadas hablando de la brecha salarial, es decir, la diferencia retributiva en perjuicio de las mujeres con respecto a los trabajadores varones. Lo que la Comisión Europea define como “la diferencia existente entre los salarios percibidos por los trabajadores de ambos sexos, calculada sobre la base de la diferencia media entre los ingresos brutos por hora de todos los trabajadores” (COMISIÓN EUROPEA, ¿Cómo combatir la brecha salarial entre hombres y mujeres en la Unión Europea?, 2014).

Se han dedicado esfuerzos y recursos a cuantificar dicha diferencia retributiva entre sexos y a evaluar sus consecuencias sobre las mujeres, y sin embargo sigue siendo una asignatura pendiente, y ello a pesar del aparato legislativo desarrollado para combatirla, particularmente, del art. 28 del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres. Sigue leyendo

Derecho civil y derechos sociales (1): práctica

Javier Palao Gil

Un fantasma recorre el mundo de la diversidad funcional: el de las personas que, padeciendo una gran discapacidad, con el transcurso de los años han perdido a sus padres. Cuando esto sucede, han de ser los hermanos, o los primos –incluso algún vecino– los que asuman la tutela de estas personas, pues generalmente no pueden valerse por sí mismas.

Pero el ejercicio de la tutela es muy oneroso: para empezar, el tutor ha de depositar una fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones, y debe hacer un inventario de los bienes del tutelado; en todo ello interviene la Administración de Justicia (juez, fiscal y secretario judicial), en un proceso bastante engorroso, y a veces un tanto desagradable, que puede durar varios meses. Lo peor viene después: el tutor o tutora deben velar por el tutelado y procurarle alimentos y una formación integral, fomentar la recuperación de su capacidad y su inserción social, e informar al juez anualmente sobre su situación. Además, están obligados a rendir cuentas de su administración también cada año (otro procedimiento judicial muy pesado) y a representar legalmente al tutelado. Y cuando acaba la tutela, aún espera un proceso más nada sencillo… Lo peor es que la curatela, que es la institución diseñada para los casos en que la incapacidad de la persona es menor, resulta en la práctica igual de gravosa y de rígida. Claro: son instituciones decimonónicas que vienen de tiempos más antiguos y se ajustan poco y mal a una sociedad del siglo XXI y a la era de internet. Sigue leyendo

Comisiones de la verdad, versión española

Carlos Penedo *

En el paso de un régimen autoritario a una democracia, de una situación de violencia y represión a un Estado de Derecho, que resulta tremendamente complicado en cualquier geografía, algunos países deciden mirarse en el espejo como paso necesario para recuperar su dignidad.

Ésta es una fase que España ha vivido y se ha dado en llamar Transición (1975-1982, plazo más prolongado en muchos ámbitos, como el militar), con mayúscula inicial crecida en proporción directa a la idealización que siempre genera el paso de los años y el recuerdo de los logros de la primera madurez de sus protagonistas.

Lo difícil de ese primer recorrido -periodos de cambio político, como el fin de un régimen autoritario o la resolución de un conflicto armado- otorga un especial valor a las iniciativas de reconocimiento a las víctimas y análisis de la represión, que incluyen comisiones de la verdad como un elemento de lo que se ha dado en llamar justicia transicional -extraño nombre, probable traducción directa del inglés, en español son escasos los adjetivos acabados en ele, como peatonal y precisamente español-.

Estas comisiones de la verdad han surgido en un número mucho mayor de lo comúnmente conocido -alrededor de 40 registradas desde los años setenta-, que contrastan con la escasa presencia que merecen en medios de comunicación, siempre más generosos con la violencia que con su desactivación, desde Argentina en los primeros ochenta, la Sudáfrica de los primeros noventa, y tres casos que revisten un interés especial por su cercanía temporal, geográfica y/o sentimental para un observador español: Marruecos con el cambio de siglo y en la actualidad Túnez y Colombia. Sigue leyendo