Gestación subrogada y mercantilización: debatámoslo

Gabriel Moreno González

En la actualidad se potencia hasta el absurdo una confusión entre el deseo individual y la categoría, cada vez más desfigurada, del derecho subjetivo. No todo deseo personal se ha de convertir en derechos garantizados por el Estado, pues éstos son el fruto del consenso social en torno a la necesidad de articular cauces de protección y promoción de bienes públicos que están indisolublemente unidos a valores y principios superiores. Lo mismo ocurre hoy con la denominada eufemísticamente como “gestación subrogada”, cuya ausencia de regulación está impulsando uno de los debates más interesantes de los últimos tiempos por lo que refleja de las concepciones en juego y por el grado de descomposición social que ilustra.

La persona ha venido siendo considerada desde hace siglos como una esfera indisponible en su dignidad para el mercado. Sin embargo, éste ha ido copando cada vez más ámbitos, hasta el punto de mercantilizar las propias relaciones sociales que antes se daban en campos de gratuita y alegre fraternidad. La búsqueda única del propio interés, la monetarización de todo lo que nos rodea y la valorización del mundo de las cosas sobre el mundo de las personas, son características hoy de nuestra decadencia moral y ética como comunidad. Pero el cuerpo humano, materialización más prístina de aquel núcleo de dignidad indisponible, parecía hasta ahora ajeno a la mercantilización absoluta. El Código Penal español, por ejemplo, prohíbe la venta de órganos propios, aun cuando ello sea una decisión supuestamente libre y autónoma del sujeto.

Los vientres de alquiler, sobre los que hoy se discute, pueden ser la última lanza de vanguardia que rompa con la sacralidad de la persona y su dignidad para que el mercado, y sus intereses espurios, entren en el último reducto que resistía. No nos engañemos: detrás de la venta del derecho de uso del vientre materno habrá mayoritariamente una posición de desigualdad material de la madre biológica, sí, pero aun en el hipotético caso de que no la hubiera, estaríamos dando entrada a que los meros deseos individuales de algunos ciudadanos se conviertan en derechos garantizados por el Estado. Pretendidos derechos que no tienen reflejo ni pueden cobijarse en ningún valor o principio, pues la dignidad de la persona es la que debe sustentarlos, y no hay algo más vejatorio contra la dignidad que la utilización del propio vientre, de nuestro propio cuerpo, para la satisfacción personal de terceros. Claro que aquí entra en juego una concepción de lo corpóreo que hemos heredado desde los comienzos de la Modernidad y que quizá, incluso en el seno del propio feminismo, entra en contradicción con el rechazo a la gestación subrogada.

El sujeto moderno se ha construido sobre la base del “cogito” de Descartes, de un “yo pensante” separado de un cuerpo al que se posee y que es distinto de ese “yo” consciente, interno y, a veces, oculto. Lo material es extraño a la sustancia que piensa, es su propiedad y una mera extensión que puede ser troceada a disposición del sujeto soberano. La concepción liberal del derecho de propiedad se extiende así sobre el cuerpo, fundamentándose en un dualismo que no es del todo ajeno a la tradición antigua y cristiana, pero que la supera en su radicalidad. En la teología cristiana la idea de “encarnación” aúna ambas realidades en la sacralización de la persona como un todo, como un sujeto que piensa (alma) y como materia que conforma sagradamente ese propio sujeto (cuerpo). Cuerpo y alma son uno y no por casualidad el mismo Dios se hace “hombre”, se encarna y sacraliza con su decisión a lo humano como totalidad. Siguiendo a Roger Scruton, “yo y mi cuerpo no somos dos cosas, sino una, ya que con la venta de mi cuerpo se endurece y pervierte el alma”. Lo sagrado, hemos de recordarlo, ha constituido siempre un ámbito de indisponibilidad, de alejamiento intangible para la acción humana, de ahí que sea también una res extra commercium, algo con lo que no se puede mercadear, vender o comprar. El “sobre mi cuerpo yo decido” que blande el movimiento feminista no cabría, pues, en esta concepción unitaria de la persona, ni muchos menos la venta que ese “cogito” cartesiano moderno pretende hacer del uso del cuerpo para satisfacer a un tercero, se mueva o no por intereses mercantiles. Entre esta última intención y el primer lema, el cual ilustra ciertas concepciones patrimonialistas que se han heredado (y es normal) de la Modernidad, subsiste un fundamento dualista último que no puede pasar desapercibido, y menos en una cuestión tan controvertida.

            Por la existencia de estas contradicciones, por la concurrencia de paradigmas opuestos e intereses contrapuestos, se hacen necesarios el debate y la discusión teórica, académica y política en torno a la gestación subrogada. Muchos estamos en contra de su regulación, por los motivos expuestos en torno a la mercantilización o la utilización individualista que de lo humano supondría, pero eso no implica que rechacemos de plano a quienes sostienen otras posturas o el intercambio de opiniones fundamentadas y razonables sobre tan espinosa cuestión. De ahí que en su momento decenas de profesores universitarios firmáramos un manifiesto contra la intención de ciertos grupos de boicotear e impedir, en el foro de la academia, un congreso sobre la materia. Mis motivos de rechazo a la gestación subrogada pueden ser religiosos, éticos, morales o filosóficos, pero quiero y deseo que se confronten con quienes dicen blandir justificaciones liberales o individualistas, y más si ese encuentro se produce en la Universidad, en ese espacio sin condición que debería volver a situarse en el centro de la palestra de nuestra comunidad política. Y ello desde la serenidad y sin histrionismos.

Además, si el debate es profundo y sincero, podrán aparecer en escena las aristas que definen hoy muchas de las problemáticas sociales actuales. ¿Puede disociarse la libertad del sustento material que la apoya en su realización? ¿Hasta dónde queremos que llegue la mercantilización del mundo de lo real, de todo lo que nos rodea? Las consecuencias biopolíticas del neoliberalismo más obsceno pueden y deberían aquí argüirse no sólo como barreras frente a los vientres de alquiler, sino también como palancas desde las que idear nuevas formas de pensar lo social, más fraternas y humanas. La cuestión de la gestación subrogada y la profundidad ética que alcanza abren, de este modo, una espita en la pirámide de un orden político, el actual, que se basa en falsos mitos y principios. Por ello, nuevamente, la discusión es más necesaria y conveniente que nunca, y puede ser una oportunidad única para introducir consideraciones morales y éticas, tan denostadas hoy, en el actuar teórico de unas ciencias sociales demasiado autorreferenciales en sus pretensiones de cientificidad.

Así que…sí, por mi parte: rechazo pleno a la regulación de la gestación subrogada y apoyo pleno, también, a la celebración continua de un renovado debate sobre la misma. Las mujeres han de ser libres, pero esta libertad no puede confundirse con una falsa autonomía neoliberal, sino con la eliminación de las barreras, sociales, culturales y económicas que, en una sociedad cada vez más mercantilizada y venial, le impiden hoy serlo de forma integral. Debatámoslo.

Derecho civil y derechos sociales (1): práctica

Javier Palao Gil

Un fantasma recorre el mundo de la diversidad funcional: el de las personas que, padeciendo una gran discapacidad, con el transcurso de los años han perdido a sus padres. Cuando esto sucede, han de ser los hermanos, o los primos –incluso algún vecino– los que asuman la tutela de estas personas, pues generalmente no pueden valerse por sí mismas.

Pero el ejercicio de la tutela es muy oneroso: para empezar, el tutor ha de depositar una fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones, y debe hacer un inventario de los bienes del tutelado; en todo ello interviene la Administración de Justicia (juez, fiscal y secretario judicial), en un proceso bastante engorroso, y a veces un tanto desagradable, que puede durar varios meses. Lo peor viene después: el tutor o tutora deben velar por el tutelado y procurarle alimentos y una formación integral, fomentar la recuperación de su capacidad y su inserción social, e informar al juez anualmente sobre su situación. Además, están obligados a rendir cuentas de su administración también cada año (otro procedimiento judicial muy pesado) y a representar legalmente al tutelado. Y cuando acaba la tutela, aún espera un proceso más nada sencillo… Lo peor es que la curatela, que es la institución diseñada para los casos en que la incapacidad de la persona es menor, resulta en la práctica igual de gravosa y de rígida. Claro: son instituciones decimonónicas que vienen de tiempos más antiguos y se ajustan poco y mal a una sociedad del siglo XXI y a la era de internet. Sigue leyendo

El sexo en las mujeres a los 50 y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Fernando Flores

Tras una operación quirúrgica por una enfermadad ginecológica, Maria Ivone Carvalho comenzó a sufrir fuertes dolores abdominales, pérdida de sensibilidad en la vagina, dificultad para andar y sentarse, incontinencia urinaria e imposibilidad de mantener relaciones sexuales. En tribunales se demostró que estos efectos habían sido causados o empeorados por mala práctica médica durante la intervención hospitalaria.

En primera instancia, el juez impuso una indemnización con que sufragar el coste de una persona que le ayudase en las tareas de la casa, así como por los daños físicos y psicológicos causados por el error médico. Sin embargo, la Corte de apelación redujo considerablemente dicha compensación, y lo hizo basándose en estos argumentos: primero, dado que sus dos hijos eran mayores, Maria solo tendría que cuidar de su marido, por lo que no iba a necesitar una gran ayuda para los trabajos caseros; segundo, a sus 50 años, la imposibilidad sobrevenida de mantener relaciones sexuales (relaciones de por sí disminuidas en una mujer de su edad) no podía tener la misma importancia que para una joven. De este modo, el tribunal de apelación consideró la edad y el sexo como factores decisivos para rebajar las espectativas de la demandante, y con base en ellos tratarla de forma desigual en comparación con personas de igual o menor edad y de sexo masculino.

El caso, sustanciado en vía ordinaria en Portugal, llegó al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), quien hace unas semanas ha resuelto considerando vulnerado el derecho de Carvalho a no ser discriminada (art.14 de la Convención Europea de Derechos Humanos) y a que se respete su intimidad personal y familiar (art. 8 CEDH). Se trata de una decisión importante, pues enfoca el no tan tratado tema en Estrasburgo de los prejuicios y estereotipos sociales en relación con el sexo y la edad. Estereotipos que provocan no pocas vulneraciones cotidianas –en este caso por parte del poder judicial– de los derechos fundamentales de las mujeres.

De hecho, el TEDH observa que el mismo tribunal que había reducido la indemnización a Carvalho por las razones indicadas, había resuelto tiempo atrás un par de casos similares en los que dos hombres –de 55 y 59 años–, habían quedado impotentes como resultado de errores médicos. En ambos casos los jueces portugueses habían considerado para establecer las indemnizaciones el “tremendo shock” o “tremendo shock mental” que suponía para los afectados el quedar desprovistos de su vida sexual. Un shock que al parecer se descartaba que pudiese concurrir en una mujer. Así, el tribunal portugués (no resuta muy arriesgado deducir que compuesto exclusivamente por hombres) asumía el prejuicio social según el cual para una madre de 50 años con dos hijos el sexo no es importante, entre otras cosas porque (para ellas al menos), las relaciones sexuales están ligadas a la reproducción.

Por otra parte, la Corte de Estrasburgo rechaza la consideración que asume que la demandante, por el solo hecho de ser mujer, es la responsable del cuidado de su marido, una argumento que tiene como consecuencia la reducción de la indemnización para pagar a una persona que la ayude en casa. Esa presunción, propia de una sociedad patriarcal con roles claramente determinados para las mujeres, no se basa en hechos objetivos, sino en estereotipos de género incompatibles con sociedades que pretenden garantizar la igualdad de derechos.

De este modo, aunque en su decisión no profundiza sobre la transversalidad de género ni sobre la doble discriminación que sufren las mujeres (en este caso sexo y edad), el TEDH establece un precedente para el rechazo de estereotipos que distorsionan la realidad y las discriminan. Además, también llama la atención sobre la especial gravedad que supone que esos prejuicios sociales contaminen o sean asumidos por los tribunales, aunque a decir verdad lo grave es que los tribunales se vean ocupados por personas ya contaminadas por aquéllos.

En fin, la conclusión es que los prejuicios de género, como los de edad, aun disfrazados de “cultura” o tradición populares, forman parte de las exclusiones estructurales que en muchos ámbitos sufren las mujeres, y de ningún modo pueden imponerse a la protección efectiva de sus derechos fundamentales.

Ilustración: ‘Tertulia’, Ángeles Santos (1929).

El TEDH: no es Tribunal para viejos

 Fernando Flores

El Gobierno acaba de decretar que con más de 61 años no se puede optar a ser juez en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Creo que esta limitación es arbitrariainconstitucional, por varias razones.

La primera es su justificación. El Gobierno dice que la alta cualificación exigida a los candidatos solo puede reconocerse si estos están en condiciones de cumplir el mandato de nueve años por el que son designados (como el Convenio Europeo de Derechos Humanos prevé los 70 años como edad de jubilación, 61 sería el tope de acceso). Sin embargo, es difícil, por no decir ilógico y absurdo, relacionar la alta cualificación de un candidato con el tiempo que vaya a ejercer su cargo. Sencillamente, nada tiene que ver una cosa con la otra.

La segunda y principal es por su impacto en los derechos fundamentales de las personas. De una parte, resulta patente que la limitación de edad se entromete, de forma desproporcionada y arbitraria, en el derecho a no ser tratado de forma discriminatoria por la circunstancia personal de ser mayor de 61 años. Es por ello que el Gobierno vulnera frontalmente el derecho a la igualdad reconocido por el artículo 14 de la Constitución. Además, nuestra Ley Fundamental reconoce en su artículo 23 el derecho de acceso a cargos públicos por lo que, para no vulnerarlo, el Gobierno debería haber pensado en un argumento limitativo algo más consistente que el de que no puedan cumplir íntegramente nueve años en el cargo. Sigue leyendo

La edad ¿factor de discriminación en el trabajo?

María Belén Cardona Rubert

La edad ha sido tradicionalmente considerada como un factor decisivo en la ordenación de las relaciones laborales y de Seguridad Social. De hecho, ha sido tenida en cuenta en referencia a la pensión de jubilación o a la extinción del contrato de trabajo a través de diferentes causas, despido colectivo, jubilación forzosa o extinción por mutuo acuerdo en el contexto de los mecanismos de prejubilación, entre otras.

En cuanto a los trabajadores jóvenes, ha existido una normativa especial sobre salario mínimo interprofesional, limitaciones al trabajo y a la jornada de los menores, de prevención de riesgos laborales o sobre contratos formativos y de aprendizaje, entre otros asuntos.

La normativa laboral en absoluto ha sido ciega a la edad, sino que la ha ponderado a muchos efectos. Sin embargo, no se ha planteado más que excepcionalmente la cuestión relativa a la posible discriminación que sufren las personas por razón de la edad en el empleo, en el contrato de trabajo, en las relaciones de Seguridad Social, en el acceso a bienes y servicios, etc. En realidad, el único escenario en el que se ha planteado abiertamente esta materia en España ha sido en cuanto a la jubilación forzosa, en las sucesivas versiones que al respecto ha contenido el Estatuto de los Trabajadores hasta la Ley 3/2012, de 6 julio. Sigue leyendo

Cuidadores invisibles, ciudadanía demediada

Pepe Reig Cruañes

Si los sistemas del bienestar nacieron principalmente para corregir la desigual capacidad de las personas para afrontar los riesgos de la vida y las situaciones de necesidad, las políticas de austeridad han venido a recordarnos que frente a la desgracia somos vulnerables, pero unos más que otros. Mucho más. Las actitudes y las propuestas frente a ese tipo de situaciones “marcan” indeleblemente a los partidos con una posición “antropológica” que se encuentra en el fondo de sus discursos.

Cuando se habla de los recortes en Dependencia tendemos a olvidar los concretos dramas que hay detrás de esos recortes y se obvia el dilema entre una sociedad en la que cada cual apechuga con lo suyo o una con redes de solidaridad que protegen y amortiguan. Aunque parezca crudo, eso es lo que está al fondo cuando se revierten las políticas inclusivas que, de acuerdo con la Convención Internacional de Derechos de las personas con discapacidad, tratan justamente de facilitar el ejercicio de la ciudadanía, es decir, algo que va más allá de evitar la discriminación. Cuando se recorta en este campo, no se está equilibrando un presupuesto, se está generando una exclusión.

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La Ley de Dependencia de 2006 abría la puerta a la superación del modelo tradicional exclusivamente asistencial, privado y femenino, para dar paso a un nuevo “derecho al cuidado” que ha ampliado las bases del Estado del Bienestar. Aparte de las prestaciones previstas para la atención a la Dependencia, la Ley puso en marcha el mecanismo por el que la tradicional dedicación al cuidado en el ámbito familiar podía transformarse en una actividad reconocida, retribuida y con cotización a la Seguridad Social y, hasta cierto punto, profesionalizante, de cara a una futura empleabilidad para las personas que la ejercían. Se trataba de los llamados Cuidadores No Profesionales.

Dos líneas de crítica han señalado efectos no deseados de la Ley: la crítica feminista apunta a la reafirmación de la tradicional asignación de roles femeninos, ahora reforzada por la posibilidad de cobrar por lo que ya se venía haciendo. De hecho la proporción de mujeres entre los Cuidadores nunca bajó del 92%.

La crítica social, por su parte, incide en la falta de avances en la creación de redes de asistencia y cuidado públicas, dado que resultó más barato para las administraciones transferir dinero que crear y dotar dichas redes, lo que ha ralentizado aquella deseable expansión del Estado del Bienestar. Un, por ahora, improbable restablecimiento del derecho a la Dependencia debería contemplar esas dos fundadas críticas al modelo de 2006.

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Ambas disfunciones palidecen, no obstante, ante la magnitud del proceso de deconstrucción iniciado por la derecha gobernante que, con la excusa de la crisis y los ajustes, ha procedido a reinstaurar el modelo tradicional y a devolver a las personas con dependencia al ámbito privado y a cierta invisibilidad. También ha vuelto invisible, al menos para el Estado, el trabajo de aquellas personas que deben dedicar su vida, sacrificando otras opciones vitales, al cuidado de algún familiar altamente dependiente.

En el corto recorrido de aplicación de la Ley en su formato original entre 2007 y 2011, el sistema creaba empleo y producía inclusión, que es, o debiera ser, el objeto de las políticas públicas de ciudadanía. Lo cierto es que más allá de mejorar la vida de las personas con problemas de autonomía, demostró que el cuidado y la atención a la dependencia podían generar dinamismo económico y empleo, incluso en una sociedad tan tradicional como la nuestra. Era uno de los famosos “nichos de empleo” del bienestar, que el conservadurismo tiende a ver como lastre para una sociedad competitiva. De hecho algunos estudios señalan que era el único sector que creaba empleo durante la crisis en actividades como los centros residenciales para mayores, los de personas con discapacidad, los centros de día, los servicios de ayuda a domicilio y la teleasistencia. Y, por supuesto, en el ámbito de las prestaciones para la asistencia familiar y no profesional.

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Fuente: Jiménez Lara, A. “Crisis y atención a la Dependencia. 
Efectos sobre el empleo y las familias” en Actas de Dependencia, 
nº 5. Julio 2012. Accesible: 
http://www.fundacioncaser.org/sites/default/files/sumario-n5.pdf

En el sector específico de los Cuidadores No Profesionales las retribuciones previstas en la Ley no fueron nunca muy altas, pero aún se redujeron en un 15% a partir del RD 20/2012 de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y fomento de la competitividad. Ese decreto del recién estrenado gobierno de Rajoy en mayoría absoluta, cambiaba las prioridades desde el título mismo y procedía a “extinguir” las cotizaciones a la Seguridad Social a cargo del Estado, que la Ley de Dependencia había facilitado para las personas que se ocupan en casa de algún familiar. Los convenios especiales suscritos con la Seguridad Social a partir de ese momento corren a cargo del interesado. La abrupta caída de la curva de Altas registradas en la Seguridad Social proclama a voz en grito la vuelta al modelo tradicional.

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Fuente: Elaboración propia con datos de la Seguridad Social.

De lo que a estas alturas no puede caber ninguna duda es de que, deliberadamente o no, se ha abortado tempranamente, y con un coste de imagen despreciable para el gobierno, la consolidación de ese sector emergente que nos hubiera aproximado a las sociedades del Estado del Bienestar. Volvemos pues donde solíamos en este crucial asunto de la dependencia y la autonomía personal. Los retrocesos en la inclusión y la igualdad no incumben sólo al colectivo afectado, sino que cuestionan la ciudadanía común. Pero esa es una “marca antropológica” que el conservadurismo actual luce sin complejos.

Lawence Alma-Tadema

Ilustración: Cuadro de Lawence Alma-Tadema (1872).

Suicidio y delito

Juan Carlos Carbonell

Dos recientes Sentencias, de la Audiencia Provincial de Zaragoza y de un juzgado de Avilés, acaban de condenar a tres personas por el delito de cooperación al suicidio del artículo 143.2 del Código Penal a penas de dos años de prisión. En el segundo caso se trata de una sentencia de conformidad tras una acusación con petición de más de seis años sostenida por la Fiscalía que da por buena la admisión de la tentativa y la consideración como necesarios de actos de complicidad indirecta que parecen lejanos a tal carácter. Esto rompe una situación de inaplicación del precepto que había venido generando una cierta despreocupación por parte de la mayor parte de críticos con la relevancia penal de la cooperación al suicidio.

En el caso de Zaragoza, resulta sumamente dudoso que la intervención del hijo, muy dependiente de la voluntad de la madre, fuera realmente necesaria. Por otra parte, el Tribunal, contra la pretensión del Ministerio Fiscal, considera el parentesco como circunstancia atenuante precisamente por entender que la relación materno-filial convirtió el hecho en un acto presidido por el amor. En el supuesto de Avilés han sido condenados dos miembros de la Asociación del Derecho a Morir Dignamente por proporcionar una sustancia letal a un socio que la trasmitió a la suicida por precio, lo que, por cierto, comportó en su momento el rechazo de la citada Asociación que jamás ha cobrado precio alguno. El fallecimiento de esta persona es la única razón por la que no está en la causa. Por fin, un tercer miembro de la Asociación, médico especialista en cuidados paliativos, ha sido condenado por tentativa de cooperación al suicidio por recabar la sustancia que fue interceptada sin llegar a su poder.

grito Munch 1893

La conformidad ha comportado condenas por complicidad y tentativa, lo que constituye sendos dislates jurídicos. La primera es atípica, pues sólo se castiga la cooperación necesaria –aquélla sin la cual no hubiera podido producirse la muerte–, y la segunda, generalmente no admitida en este delito, requiere en cualquier caso del comienzo de los actos ejecutivos que en absoluto se ha producido. La amenaza por parte del ministerio fiscal con penas que implican años de cárcel ha sido el desencadenante de la aceptación de los hechos. Pero ésta no puede implicar el mantenimiento de decisiones jurídico-penales insostenibles.

Y con todo esto se pone de relieve, una vez más, la necesidad político-criminal de abordar una reforma en profundidad del derecho a decidir sobre la vida propia. El Código Penal sigue empeñado en considerar al ser humano que decide que no quiere seguir viviendo como un enfermo mental al que hay que evitar, a toda costa, que lleve a cabo una conducta tendente al suicidio. Eso se extiende a los supuestos en que se padece una enfermedad grave y mortal o graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar: también en esos casos, aunque se rebaje la pena, se castiga la cooperación necesaria. También en esos casos, pues, se desconoce el derecho a decidir sobre la vida propia, y la continuación de la vida no deseada se convierte en una obligación jurídicamente imponible: es verdad que no se castiga la tentativa, pero sí la intervención de terceros. O lo que es lo mismo, sólo puede practicarse la eutanasia por propia mano –lo que sucede en el caso de Zaragoza-, y sólo, claro, si se tiene la posibilidad material de suicidarse sin ayuda alguna.

perro semienterrado - goya, 1819-23

La confusión permanente, por otra parte, entre eutanasia y cuidados paliativos –evidente en el supuesto del médico condenado por tentativa al intentar adquirir una sustancia que en dosis adecuadas puede tener esos efectos– y la estricta limitación del texto del número 4 del artículo 143 conducen, con demasiada frecuencia, a que supuestos de ayuda a paliar el dolor o a poner fin al sufrimiento físico y, sobre todo, psicológico, corran el riesgo de comportar la aplicación de los preceptos de cooperación al suicidio distintos de la eutanasia, con penas que llegan a los diez años de prisión. Y, ¿en nombre de qué?

Ante la decisión libremente adoptada por un ser humano absolutamente sano desde el punto de vista psíquico, y sin presiones de ningún tipo, de poner fin a su vida, ¿es legítima la intervención del Estado castigando a todos aquéllos que intervengan en el hecho del suicidio? El Estado sólo puede, desde su condición de democrático, prohibir aquellas conductas que atenten contra el libre desarrollo de la personalidad ajena. Función suya es, en cambio, tomar en consideración el libre desarrollo del sujeto pasivo. Sólo desde posiciones eticistas y moralistas, muy vinculadas a influencias religiosas, puede explicarse la punición de las conductas relacionadas con el suicidio. Si la función del Derecho penal es tutelar la vida constitucionalmente reconocida, y ésta es precisamente la libremente deseada por su titular, cuando este deseo no exista, sino que sea contrario, el Derecho penal no puede intervenir. Desde este punto de vista, se ha de afirmar que existe una contradicción entre las valoraciones constitucionales y las del artículo 143 del Código Penal.

van gogh - noche estrellada , 1889

Podrá contra-argumentarse que la intervención penal resulta necesaria para tutelar la vida de las personas que no se encuentran con capacidad real de decidir libremente; que puede haber suplantaciones de voluntad, que la cooperación al suicidio puede esconder acciones llevadas a cabo sobre personas débiles mental o hasta físicamente a las que se impone la voluntad de quien aparece como cooperador. Pero ésos no son casos a los que deba aplicarse la cooperación al suicidio, que requiere que estemos ante una decisión libre: son supuestos de homicidio o asesinato. Y nada tienen que ver con los casos que han dado lugar a las recientes condenas.

Lo que ahora se pone de relieve es la imperiosa y urgente necesidad de abrir un debate político sobre el reconocimiento de la capacidad de los ciudadanos a decidir sobre nosotros mismos. El miedo al tabú, detrás del que se viene escondiendo la clase política –que va muy por detrás del debate social– para no afrontar una cuestión que afecta a nuestra propia identidad, no puede justificar ni excusar no afrontar la paradoja de que el Estado democrático tiene como fundamento precisamente la afirmación de la libertad y ésta la capacidad de la persona para decidir sobre las cuestiones que le implican. Y nada implica más a una persona que decidir sobre su vida.

La afirmación de que la vida es un derecho dependiente de la voluntad de su titular no significa que no exista una valoración positiva de aquélla con independencia de ésta. El ordenamiento constitucional no es neutral: la vida es un valor, la muerte no. Por ello, no sólo es lógico, sino absolutamente consustancial a los valores que inspiran nuestro ordenamiento jurídico que el Derecho no sea neutral ante la vida o la muerte, y que prevea medidas tendentes a que el ciudadano que se encuentre en cualquier trance desee la continuidad de su vida. Y sólo cuando pueda asegurarse su voluntad contraria, levante la tutela que le dispensa. Pero, desde luego, eso no autoriza al Estado democrático a imponer la obligación de vivir y de sufrir dolor. No le autoriza a impedir que quien quiere evitarse esa situación pueda hacerlo con la dignidad que comporta recibir la ayuda necesaria; que pueda hacerlo, en suma, con la dignidad que comporta la categoría de persona. No puede hacerlo, al menos, sin negar su propia esencia, porque son esa categoría y esa dignidad las que fundamentan el Estado democrático. Sin ellas, éste no tiene sentido.

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Ilustraciones: 1. El grito. Munch, 1893 (detalle). 2. Perro semienterrado. Goya, 1819-23 (detalle). 3. La noche estrellada. Van Gogh, 1889 (detalle). 4. El caballero, la muerte y el diablo. Durero, 1513 (detalle).

 

Derecho y deber de la memoria, nuestro déficit democrático

Pepe Reig Cruañes

Esta democracia nuestra que tanto quisimos que se pareciera a Europa, nos ha salido un tanto anómala. ¿Qué se le va a hacer? Ya se ve que el molde no estaba disponible cuando al fin pudimos emprender la ingente tarea de su construcción.

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La primera anomalía respecto al patrón europeo actual parece benéfica: por más que hoy sea cuestionado con más o menos razones, el régimen heredado de la transición ha supuesto el más largo período de convivencia democrática de nuestra historia. El sistema, además, parece aguantar bien el fin del bipartidismo y puede que estemos a punto de aprender, si no nos atascamos en las líneas rojas, el juego de transacción y principios que otros llevan años practicando. Más aún, la opinión pública de esta frágil democracia no ha dado aún –toco madera– señales de la peligrosa deriva populista y neonacionalista que recorre la Europa próspera como reacción a la crisis, la inmigración y la tragedia de los refugiados. Sigue leyendo

Hoy toca hablar de cobertura sanitaria universal

María Dalli

Hoy 12 de diciembre, la Coalición Global por la Cobertura Sanitaria Universal celebra el Día de la Cobertura Universal de la Salud. El pasado día 10 fue el Día Internacional de los Derechos Humanos. Pero los derechos no parecen tener mucha importancia en esta campaña electoral. Más que preocuparnos por qué candidato parece más nervioso en los debates o a quién se le dé mejor la oratoria, habría que conocer con detalle qué medidas adoptarían tras el 20 de diciembre sobre las cuestiones que importan. Sin duda, algunas de ellas son las que afectan a los derechos sociales. Y hoy toca hablar de sanidad. Se hacen oportunas las reflexiones en torno a la sanidad universal y al derecho a la salud en relación con la situación actual en España.

El día de hoy, hace tres años, la Asamblea General de Naciones Unidas aprobó por unanimidad una resolución en la que apoyaba la propuesta de cobertura sanitaria universal de la Organización Mundial de la Salud (OMS). En esta resolución la Asamblea General instaba a los gobiernos a adoptar medidas para garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de salud y a avanzar hacia la cobertura universal evitando pagos directos. Así, la cobertura sanitaria universal es el objetivo de asegurar que todas las personas reciban los servicios sanitarios que necesitan, sin tener que pagar penurias financieras para pagarlos. La primera vez que la OMS formuló tal objetivo fue en 2005 a través de una resolución de la 58ª Asamblea Mundial de la Salud. Cinco años más tarde, se elaboró el Informe sobre la salud en el mundo de la OMS del año 2010, donde se establecieron las pautas que los Estados habrían de implementar para alcanzar la cobertura universal en salud. Las tres dimensiones a las que habría que prestar atención son: 1) la extensión de la población cubierta (requiere el propósito de cubrir el 100% de la población); 2) los mecanismos financieros para lograrlo (evitando pagos directos) y 3) el acceso a todos los servicios sanitarios que se necesiten. Sigue leyendo

¿Pero la Dependencia no era un derecho?

Pepe Reig Cruañes

A Dolors Carrasquilla, vecina del Puerto de Sagunto (Valencia) no le tienen que contar lo que ha ocurrido con la Ley de Dependencia. Ella se encadenó ante la Generalitat Valenciana, el gobierno autonómico que más ha “racaneado” en el desarrollo de la Ley, para reclamar que le devolvieran la calificación de ‘Gran Invalidez’ que le habían rebajado al trasladarse a esa Comunidad. Un cambio arbitrario e injustificado, puesto que Dolors lejos de mejorar de lo suyo aún pasó decenas de veces por el quirófano. El cambio le supuso perder 300 euros de los mil que percibía en concepto de ayuda de Gran Invalidez. Ni el encadenamiento, ni la huelga de hambre que hizo después, con gran apoyo ciudadano, hicieron mella en la administración autonómica de Fabra y Cotino. Hasta que en mayo de 2015 el Juzgado de lo Social nº 14 de Valencia le dio la razón frente al INSS.

El episodio de Dolors tiene todos los ingredientes para conectar lo micro, es decir, la vida de la gente de a pie, con la perspectiva macro en la que flotan quienes deciden las políticas públicas: recortes, desigualdad entre comunidades, sordera administrativa y judicialización. Pero no nos engañemos, sería un buen ejemplo del lamentable efecto de la crisis, si no fuera el síntoma de algo peor: una verdadera deconstrucción planificada del derecho a la dependencia. Quien desmonta un derecho como éste no está atacando el déficit público o cuadrando las cuentas, está devolviendo una concreta desigualdad, que se había hecho pública y visible, al ámbito familiar y opaco del que los conservadores preferirían no sacarla. Los últimos años nos han enseñado que hay muy pocas conquistas irreversibles.

Un derecho poco blindado

Pero si la eficacia redistributiva e integradora de la Ley de Promoción de Autonomía Personal y Atención a la Dependencia (Ley 39/2006 de 14 de diciembre, LAPAD) ha podido ser tan fácilmente deconstruida por el primer gobierno conservador tras su puesta en vigor, debe ser porque tampoco estaba debidamente blindada, aunque tuviera la mejor intención.

La Ley define la dependencia como el “estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria”. El primer gran avance atribuible a aquella ley fue el reconocimiento de underecho subjetivo” que deriva de los artículos 49 y 50 de la Constitución Española. Allí se establece, con terminología que hoy parece antigua, la obligación de que los poderes públicos faciliten la integración de los “disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos” para que estén en condiciones de disfrutar “de los derechos que este título otorga a todos los ciudadanos”. No se trata, por tanto, de un servicio público más, sino del derecho a la autonomía personal, que debe ser provisto por el Estado cuando algún obstáculo lo dificulta. En 2008 se estimaba que éste era el caso de unos 2 millones de personas, un 4’3% de la población de España.

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Con ese propósito, la Ley aprobada a iniciativa del gobierno de Rodríguez Zapatero creaba un Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia (SAAD), que en seguida fue considerado como el “cuarto pilar del Estado del Bienestar”. (Foto: Aprobación de la Ley 39/2006)

Dependencia y Bienestar

Aunque nuestro país llegaba tarde a esto, como a tantas cosas, se intentó alcanzar la cabecera del pelotón. En vez de adoptar el modelo continental (Alemania, Austria, Bélgica…), que atiende las situaciones de necesidad como riesgos cubiertos por el sistema de la Seguridad Social y depende de las cotizaciones acumuladas, aquí se entendió la dependencia como una situación especial que precisa un sistema propio, como ocurre en Reino Unido, Finlandia, Suecia y Países Bajos, que debe financiarse con cargo al presupuesto. El SAAD había de ser ese sistema.

Los Estados del Bienestar nacieron para prevenir colectivamente las situaciones de riesgo que la vida presenta a las personas (paro, enfermedad, accidente…) y corregir el desigual impacto que tienen por culpa de las diferencias sociales. La variada experiencia europea llevó luego a ampliar la cobertura hacia nuevas “situaciones de necesidad”, no vinculadas al trabajo profesional. Primero la vejez, que requirió sistemas públicos de pensiones, luego la salud y la educación públicas y universales, segundo y tercer pilar del Estado de Bienestar. El nuevo reto es la Dependencia, que en plena transformación de los roles femeninos y los modos de familia, ya no tiene más remedio que ser un asunto público.

El enfoque “asegurador”, preferido por los conservadores, no es adecuado para una necesidad tan universal y con tal variedad de formas particulares. El cálculo de probabilidades, propio del negocio asegurador, no sirve de mucho cuando todos somos población de riesgo. Se imponen, pues, planteamientos de solidaridad que se traducen en sistemas de prestación universalista.

El meollo de la cuestión es siempre la desigualdad, por eso las llamadas “revoluciones de la ciudadanía”, que han puesto el foco en la corrección de desigualdades, han acabado convirtiendo en “derecho subjetivo” no sólo la prevención de aquellos riesgos, sino la corrección de estas “situaciones de necesidad”. Lejos del postulado antropológico neoliberal, la autonomía individual pasa por el reconocimiento de la mutua dependencia de los individuos, para remover, precisamente, los obstáculos que se oponen a aquella autonomía personal. Se trata, en suma, de no dejar el asunto al albur de la fortuna, ya sea ésta cuestión de suerte o de riqueza. Es decir, se configura un nuevo derecho social.

La Ley de Zapatero

La Ley de 2006 creaba ese derecho y distinguía tres grados de dependencia que admitían en su interior diversos niveles y que en junio de 2015 se distribuían, según el XV Dictamen del Observatorio Estatal para la Dependencia, del siguiente modo:

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Se previó un calendario de implantación que empezaba por organizar con urgencia el dispositivo de atención al grado III, para seguir luego con el II y que, tras varios aplazamientos, acaba de incorporar el pasado verano al nivel I, el menos severo.

El pecado original de la Ley de Dependencia ha sido incorporar un dispositivo de financiación pensado en tiempos de bonanza y sometido desde el principio al boicot de algunas comunidades gobernadas por la derecha. La financiación ha estado muy lejos de lo previsto en la Memoria Económica de la Ley. Los primeros años se presupuestó por encima incluso de la previsión, pero después de 2012, la caída es espectacular.

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La financiación compartida entre el Estado y las autonomías, en cuanto la crisis y la deuda llevó a recortar prestaciones, condujo a los gobiernos autonómicos al dilema de asumir lo que dejaba de pagar el Estado o reducir también su aportación. Esto último ha sido lo más frecuente. La tercera pata de la financiación debía ser asumida por los usuarios en función de su nivel de renta (copago). Esto significa que la Ley garantiza la universalidad del derecho, pero no su gratuidad.

Tal como fue aprobada a iniciativa del gobierno Zapatero en 2006, la Ley creaba un sistema fuertemente territorializado, propio del Estado Autonómico. El Estado asume la financiación del “nivel mínimo” establecido en los Presupuestos de acuerdo con el número de beneficiarios y su grado y nivel. Aporta también otro “nivel acordado” con las CCAA. Éstas, por su parte, asumen la gestión de las prestaciones y otra parte de la financiación equivalente a la de la Administración Central y, adicionalmente, puede mejorar el nivel de prestaciones con cargo a su propio presupuesto.

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Esta fuerte territorialidad ha acabado siendo una de las debilidades del sistema, porque el diferente compromiso de las autonomías o, incluso, el desinterés puro y duro en algunas de las gobernadas por el PP, junto a la acumulación de decisiones técnicas diferenciadas entre ellas, se ha traducido en fuertes desigualdades en el reconocimiento del derecho. El Observatorio Estatal para la Dependencia coloca a tres comunidades en el pódium de su Escala de Valoración (Castilla y León, País Vasco y Andalucía) por encima del notable en aplicación de la Ley. Mientras suspende a seis (Baleares, Aragón, Canarias, Murcia, Madrid, Ceuta y Melilla) y arroja al furgón de cola a la peor de todas, la Comunidad Valenciana con un 1,25.

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La Ley preveía la creación de una potente red pública de asistencia que, en parte, no ha tenido lugar porque la mayoría de los recursos fueron a parar a cuidadores familiares (51% de los hogares con dependientes). En parte por tradición y cultura familiar y, en parte, por ahorro, ya que la administración prefiere abonar los 500€ del cuidador antes que los 2000€ que vendría a costar una plaza pública residencial. A esto habría que añadir, el apoyo activo de algunas administraciones a las redes de centros privados, como ocurría con las de la familia Cotino en Valencia.

El torpedo del RDL 20/2012, de 13 de julio.

Si la primera rebaja del último gobierno Zapatero (RDL 20/2011) afectó a usuarios reconocidos con Grado I, al posponer su entrada en el sistema, la que emprendió el Gobierno Rajoy fue un auténtico torpedo en la línea de flotación de la dependencia: desde entonces el sistema atiende a un número casi constante de usuarios (750.000 aprox.) pero con recursos decrecientes.

El Gobierno ha presumido de la reducción de listas de espera, pero lo cierto es que sólo se reducían al ritmo de las bajas por defunción. El Observatorio calcula que “de cada 100 incorporaciones al sistema, 98 se corresponden con bajas y solo 2 suponen nuevas atenciones”. En realidad, según datos del SAAD, hay 1.163 perceptores menos de prestaciones o servicios que en 2012. El sistema pierde beneficiarios cada día. He aquí el misterio de la increíble lista menguante: a principios de 2015 el SAAD atendía a sólo el 53% del 1.373.248 personas que el estudio previo a la Ley estimaba para ese año.

A ello hay que sumar los más de 100.000 que murieron desde 2012 sin llegar a percibir las ayudas que tenían reconocidas, lo que se conoce como el “limbo de la dependencia”. El gobierno no asume estas cifras en su aparato de propaganda, pero tampoco aporta las suyas.

La contra-reforma de 2012 empieza por retrasar el calendario de aplicación de la Ley, posponiendo hasta 2015 la incorporación del Grado I y complica burocráticamente a los usuarios, el acceso a las prestaciones. Lo siguiente es más grave aún, ya que disloca el sistema de financiación, al reducir la aportación del Estado a las CCAA por cada dependiente en un 13%. Unos 2.000 millones en cuatro años es lo que ha perdido el Sistema de Dependencia. Rebaja la aportación del Estado en el tramo llamado “nivel mínimo” y suprime el tramo de “nivel acordado” con las autonomías. Aunque luego aumentaran los “recursos adicionales”, lo cierto es que al no ser finalistas, no hay garantía de que las autonomías los destinen a dependencia.

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Observatorio del sector de atención a la dependencia en España. Informe Junio de 2014

El otro golpe bajo de la reforma de 2012, fue la suspensión de uno de los avances más destacados de la Ley de Zapatero. El pago de una cantidad calculada a partir de la base mínima de cotización (748,20€ en 2012) y las correspondientes cuotas a la Seguridad Social (al 28,30%) a aquellos cuidadores no profesionales que se ocupaban de un familiar dependiente. Se les reconocía, además, la experiencia profesional de cara a su empleabilidad futura. El número de cuidadores bajo esta modalidad llegó a ser de 180.000, pero la reforma de Rajoy, que rebaja el pago en un 15%, suprime la cotización a la Seguridad Social a cargo del Estado y elimina la retroactividad, expulsó a muchos del sistema, reduciéndolos de facto a 87.000.

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El copago del usuario, que la Ley ya contemplaba, se ha disparado desde el Decreto Ley y se aplica a partir de rentas de 532€, lo que ha inducido numerosos abandonos de prestaciones por pura imposibilidad de satisfacerlo.

Pero los ataques a este llamado cuarto pilar del Estado del Bienestar no se acaban en el RDL de marras. La Ley 27/2013 de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local, al declarar como “competencia impropia” de los ayuntamientos muchas de las prestaciones sociales que ofrecían, entre ellas las que tenían que ver con Dependencia, disuelve aún más la red pública de atención. Afortunadamente la resistencia de 3500 ayuntamientos y de algunas autonomías, junto al recurso de inconstitucionalidad de la Junta de Andalucía, ha llevado a un bloqueo efectivo de esa Ley y de la amenaza que conlleva. En noviembre 2015 el Gobierno rectificó y anuló la retirada de aquellas competencias a los ayuntamientos.

La profecía autocumplida

Este debe ser uno de los pocos asuntos en que Mariano Rajoy ha cumplido sus expectativas al pie de la letra. En plena campaña electoral de 2011, la que le llevó a la Moncloa con mayoría absoluta, declaró que la Ley de Dependencia no era viable y que no nos la podíamos permitir.

El retroceso en la implantación del SAAD no es atribuible en exclusiva a los estragos de la crisis. Hay también un proceso que podríamos llamar de “deconstrucción” de un derecho. Lo primero explicaría el retraso en la incorporación de los 345.041 usuarios del nivel I de dependencia. Lo segundo explicaría la desinversión de 2000 millones. Esa desinversión frustró la incorporación de 90.000 nuevos atendidos, la creación de 70.000 empleos y el retorno de la casi totalidad de lo invertido.

Inviable o no, lo que las Asociaciones están denunciando es la voladura contralada del sistema de Dependencia. Desinversión, recortes, copago, abandono de los cuidadores familiares, retroceso de las competencias municipales, etc. ¿Se está tratando de volver inviable el SAAD? ¿Se está deslegitimando el sistema público para inducirnos a un repliegue a lo privado? Si no es así, no debería parecerlo, pero lo cierto es que, al igual que pasó con la sanidad, la educación y hasta con el servicio público de RTV, eso es precisamente lo que parece.

El primer efecto del ataque combinado que ha llevado a cabo esta administración es la vuelta a lainvisibilidad”. Las asociaciones de defensa de la dependencia señalan que, tras los leves avances en integración y “normalización” cívica de este tipo de personas que se habían empezado a dar a medida que se implantaba la Ley, se está volviendo al punto de partida: de pronto las personas con diversidad funcional dejan de percibir prestaciones y ayuda personal, dejan de “integrarse” en la vida civil, de acudir a los talleres ocupacionales y son retiradas de la circulación o “aparcadas” en centros o instituciones. Este efecto de “retirada” es visible en la calle.

Incluso la implantación del copago en el catálogo ortoprotésico, clave para la vida de tantos discapacitados, puede volverlo inaccesible para muchos de ellos. Asistiremos, quizá ya esté ocurriendo, a la reaparición de aquellas campañas caritativas de recogida de fondos para sillas de ruedas. Como si no fuera obligación del sistema público. Caridad en vez de derecho. Profecía autocumplida.