Los derechos en tiempo de pandemia

Marc Carrillo

La situación de pandemia mundial ha planteado la cuestión de la adecuación de la respuesta del Estado democrático para hacerle frente y sus efectos sobre la garantía de los derechos y libertades, pilar esencial del Estado de derecho. El comentario que sigue se ciñe a las medidas adoptadas en España por sus instituciones democráticas.

Acerca de la cobertura constitucional del estado de alarma. La primera de las medidas adoptadas fue la más decisiva en el plano constitucional: la relativa a la aplicación de un supuesto de derecho de excepción como es el estado de alarma previsto en el artículo 116. 2 de la Constitución (CE), un soporte constitucional que, por ejemplo, no prevé la Constitución de Italia donde el Gobierno optó directamente por la legislación de urgencia, el decreto ley.

Sin duda, el precedente sanitario italiano estuvo muy presente cuando el Gobierno español acertadamente decidió aplicarlo mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. De acuerdo con la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, prevé en su artículo 4.b) que el Gobierno lo puede adoptar en casos de “crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves”. En consecuencia, la decisión del Gobierno fue la correcta.

Hasta entonces, el estado alarma se había aplicado en España en una única ocasión. Fue por decisión del gobierno de Rodríguez Zapatero, en diciembre de 2010, para hacer frente al cierre del espacio aéreo, a causa de la huelga encubierta de los controladores aéreos. La finalidad perseguida entonces fue restablecer el servicio público esencial del transporte aéreo.

Esta modalidad de estado de excepción en ningún caso comporta la suspensión de derechos, pero sí la limitación o constricción de su ejercicio. Así, por ejemplo, puede suponer limitar la libertad de circulación de las personas o vehículos, limitar o racionar el uso de servicios públicos, impartir órdenes para el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios, etc. Pero en todo caso, el Gobierno deberá responder de su aplicación ante el Congreso de los Diputados, que conserva todas sus funciones de control político sobre el Gobierno, así como también sus agentes ante el Poder Judicial en los supuestos que generen responsabilidad jurídica por cómo se ha aplicado.

Como era previsible, la declaración del estado de alarma ha planteado el necesario debate sobre su impacto sobre la garantía de los derechos fundamentales. El debate jurídico sobre la incidencia del estado de alarma en los fundamentos del Estado de derecho se ha proyectado sobre algunos derechos y libertades como ha sido el caso, hasta ahora y entre otros, de la libertad de circulación y de residencia (art. 19 CE); el derecho a la protección de datos [Habeas data] (art. 18.4 CE, el derecho de manifestación (art. 21 CE) y, claro está, sobre la libertad de expresión [art. 20.1 a) CE].

La libertad de circulación y de residencia. Como ya se ha expuesto con anterioridad, la modalidad de Derecho de excepción del estado de alarma no comporta la suspensión de ningún derecho. La situación es muy diferente en las otras dos modalidades de Derecho excepcional previstas en el artículo 116 CE: el estado de excepción y el estado de sitio. En ambos casos, la consecuencia es la suspensión de algunos derechos fundamentales, entre ellos, la libertad de circulación y residencia. Por el contrario, en lo que concierne al estado de alarma es evidente que su aplicación supone una limitación en su ejercicio con grados de intensidad diversos; es decir, una constricción de la libertad a fin de proteger un bien jurídico de interés general, la protección del sistema sanitario y garantía de la salud colectiva y personal de los ciudadanos en el caso de la pandemia del COVID-19. Por esta razón, en su momento el confinamiento en el domicilio particular, salvo para realizar las compras de comida imprescindibles y acudir a la farmacia; y, por supuesto, el cierre de fronteras, han sido y es una importante limitación a la libertad personal. La actuación del Gobierno en este sentido ha sido respetuosa con la Constitución.

No obstante, en el seno de algún sector de la doctrina  constitucionalista, se ha sostenido que la situación de prolongado confinamiento supone una suspensión de la libertad de circulación y residencia y no una simple limitación de su ejercicio. Razón por la cual se considera que el Gobierno debería haber pedido al Congreso de los Diputados la declaración del estado de excepción. Se trata de una posición profundamente errónea porque contrasta radicalmente con el objeto del estado de excepción (art. 116.3 CE), que el Gobierno solo procede declararlo en los casos de graves alteraciones del orden público que impidan el normal funcionamiento de las instituciones democráticas o el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas (por ejemplo, consecuencia de actos reiterados de violencia en la vía pública, etc.) y el Gobierno se vea imposibilitado de afrontar la situación por las vías ordinarias (art. 13.1 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio). En el caso de la pandemia del COVID-19 el orden público no ha sido lesionado ni impedido el funcionamiento de las instituciones. La alteración producida ha sido otra muy distinta y que ha afectado al sistema sanitario del país y la salud de las personas. Éste ha sido el orden alterado y no otro.

El derecho a la protección de datos [Habeas data]. Su presencia en el debate jurídico se ha producido a causa de la posibilidad -hasta ahora sin traducción normativa en una disposición- de que las autoridades sanitarias pudiesen establecer un control de los ciudadanos sometidos a una cuarentena en su domicilio a través de teléfono celular. La finalidad sería controlar los movimientos y evitar que la persona afectada por la pandemia y confinada en casa no vulnere esta situación y ponga en peligro la salud colectiva.

El derecho al habeas data o derecho a la autodeterminación informativa permite al ciudadano disponer de sus datos personales que circulan por la red e impedir que sean difundidos sin su previo consentimiento, salvo en los casos que el Reglamento de la Unión Europea y la legislación nacional establecen excepciones. Es evidente que la red de Internet y el teléfono celular, además de otras redes sociales constituyen un campo favorable al acceso de datos del ciudadano sin que éste tenga conocimiento de ello.

Parece evidente que, si una medida como la descrita fuese puesta en práctica, su legitimidad constitucional quedaría estrictamente limitada a que el control de los datos del ciudadano concernido se refiriese a la protección de la su salud y, por tanto, aquellos datos referidos a la garantía de salud colectiva de la población. Con las debidas garantías de que los datos no puedan ser utilizados para otros fines.

El derecho de manifestación. Recientemente, con motivo del 1º de mayo diversos tribunales ordinarios se han pronunciado en sentido diverso acerca de la celebración de manifestaciones con motivo de la fiesta internacional de los trabajadores, avalando o desautorizando su celebración. Por su parte, la Sala 1ª del Tribunal Constitucional con el voto de calidad de su presidente decidió inadmitir a trámite un recurso de amparo de un sindicato, confirmando la decisión de un juzgado de Vigo en el mismo sentido de avalar que en las actuales circunstancias sanitarias la prohibición de una manifestación estaba justificada. En el futuro, el pleno del Tribunal deberá resolver nuevos casos y establecer una jurisprudencia sólida al respecto.

Pero en espera de ello, no hay que olvidar el contenido esencial del derecho de manifestación es el derecho de reunión activo, dinámico, de grupos de personas para transitar libremente por la vía publica expresando unas opiniones o expresiones. Por tanto, si por razones fundadas en la imperiosa necesidad de preservar la salud de las personas, el estado de alarma supone una limitación de la libre circulación de personas, la distancia física de las mismas, la salida a la calle controlada por franjas de edad, etc., y todo ello destinado también a evitar posibles rebrotes de la pandemia que puedan colapsar el sistema sanitario, la consecuencia es que, siempre en función de la situación sanitaria de cada territorio concreto, resulta razonable que con la debida ponderación jurídica que exige el caso específico,  el derecho de manifestación sea temporalmente no autorizado. Y, por supuesto, no vale en su contra, por ejemplo, la obscena hipocresía de las apelaciones a la libertad de manifestación y de expresión como las ocurridas recientemente en una calle de una gran urbe ciudadana, que permanece ubicada en la fase 0 del riesgo sanitario de desescalada establecida por el Gobierno con el apoyo del Congreso de los Diputados. Es decir, donde le riesgo de contagio es alto.

En estos casos aplicar el régimen sancionador previsto en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo de protección de la Seguridad Ciudadana es perfectamente razonable y aconsejable, ello al margen de los graves problemas de constitucionalidad que en algunos de sus preceptos plantea. Pero ahora el problema no es éste, sino que el suscitan algunos insolidarios e irresponsables ciudadanos de determinadas urbes.

El tema lleva también al ejercicio de la libertad de expresión en estos tiempos traumáticos en los que la comunicación política tanto en los ámbitos convencionales como en las redes sociales las valoraciones personales sobre el contexto dan para todo. En efecto, algunos casos de actualidad confirman que el ejercicio de la libertad de expresión puede dar mucho de sí: desde las manifestaciones más brillantes del pensamiento humano, sobre todo cuando la razón como seña de identidad es el hilo conductor que las preside, hasta las más miserables de las que es capaz de emitir una persona, pasando por aquellas otras intrascendentes, tópicas o estúpidas de las que algunos humanos también pueden ser depositarios.

Como criterio general, el Estado liberal democrático ha de dar cobertura a todas ellas pues en ello consiste el derecho fundamental a la libertad de expresión. No es un derecho cuyo ejercicio obligue a un resultado concreto. En todo caso, será su entorno más próximo y, en su caso, el conjunto de la sociedad quien valore lo expresado.

La libertad de expresión es un pilar esencial de todo sistema que se precie democrático. Obviamente, quienes son titulares de la libertad de expresión son las personas pero no -por cierto- las instituciones representativas, que deben sujetarse a un escrupuloso deber de neutralidad en sus expresiones públicas. Su garantía es condición sine qua non para el ejercicio efectivo de otros derechos entre ellos, la libertad ideológica. La condición de derechos fundamentales, con ser decisiva para la calidad democrática de la sociedad, no significa que sean absolutos. Salvo el derecho a no ser sometido a tortura o tratos humanos y degradantes, el resto están sujetos a límites.

Es un hecho contrastado que las redes sociales han facilitado las posibilidades de que la ciudadanía se exprese sobre los temas más diversos. Si bien, objetivamente, constituyen una excelente plataforma de expresión y participación, también se han convertido en un campo abonado para auténticos despropósitos dialécticos y morales o pueriles, cuando no patéticos momentos de presunta gloria individual. La pandemia del COVID-19 es un buen banco de pruebas de ello. Circunstancia ésta que obliga recordar algunos criterios jurisprudenciales sobre qué es lo que protege la libertad de expresión.

Siguiendo la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde sus inicios la jurisprudencia constitucional ha interpretado que la libre expresión garantiza el derecho de crítica y muy particularmente la crítica política, si bien ello no legitima el insulto. Pero la mayor relevancia pública de la expresión sea por su contenido o por la persona a la que se refiere, hace que la libertad crítica goce de un mayor grado de protección. Tal circunstancia hizo que ya desde un lejano 1976 (Caso Handyside) y de nuevo diez años después, el Tribunal de Estrasburgo sentase la interpretación sobre la libertad de expresión, consagrada en el Convenio de Roma sobre garantía de los derechos fundamentales, interpretando que “no se aplica solamente a las «informaciones» o «ideas» que se reciben favorablemente o se consideran inocuas o indiferentes, sino también a las que ofrecen, hieren o molestan. Así lo exigen el pluralismo, la tolerancia y la mentalidad amplia, sin los cuales no hay sociedad democrática» (Caso Lingens).

En todo caso, y en lo que concierne a los sistemas democráticos vigentes, el planteamiento de la libertad de expresión cuando ésta se sitúa en el terreno del exceso gratuito tampoco ha de estar sujeta a la inmediata respuesta penal. Cierto, la libertad de expresión no es omnímoda. El límite a la expresión miserable es uno e infranqueable y se deriva de tener en cuenta la conocida doctrina del juez Holmes basada en la conocida regla del Clear and Present Danger test: la incitación directa a la violencia. Fuera de ello, es preferible que la sociedad conozca a sus miserables y extraiga las consecuencias.

   

 

Racismo, Xenofobia y COVID-19

Ángeles Solanes Corella

El racismo, como la xenofobia y la etnofobia, tiene una característica común con el COVID-19. En cuanto “enfermedades contagiosas” acechan sin ser vistas, se propagan rápidamente, causan graves daños en las personas y, en general, en las sociedades. Reparar las consecuencias de este tipo de discriminaciones, no digamos ya curarlas (o prevenirlas), exige otra forma de actuar. Como recordaba Maquiavelo, si se quiere predecir el futuro, se debe tener en cuenta el pasado, porque los acontecimientos humanos siempre se parecen a los de los tiempos anteriores.

La lucha contra la discriminación por origen racial o étnico, y contra la xenofobia, no es una cuestión nueva. De hecho, el instrumento internacional de referencia, la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial se aprobó en 1965. Los estándares normativos afianzados en las últimas décadas han sido fundamentales para consolidar en el ámbito internacional y nacional un amplio marco jurídico en la lucha contra la discriminación. Así, por ejemplo, en el ámbito europeo, la discriminación, el acoso y la violencia motivados por prejuicios de índole racial o étnica, son contrarios a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, sobre la lucha contra ciertas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia, y la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, que implementa el principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico (transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico por la ley 62/2003). En la misma línea, han trabajado los diferentes organismos especializados para la protección de la igualdad y la no discriminación que se agrupan en la European Network of Equality Bodies, (EQUINET) de la que forma parte el Consejo para la Eliminación de la Discriminación Racial o Étnica.

Sin embargo, estos esfuerzos no han permitido erradicar las múltiples formas de discriminación por origen racial o étnico, como ha evidenciado de manera reiterada en sus informes la Relatora Especial sobre las formas contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia.

Contra el virus de la discriminación seguimos sin aplicar la vacuna de la igualdad. Por eso, el racismo, la xenofobia y la etnofobia derivados de la pandemia por COVID-19, han encontrado una sociedad debilitada que ha permitido que estas formas de desigualdad crezcan y se fortalezcan.

La investigación de la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (FRA) sobre las experiencias de discriminación de las minorías, constata que se han producido incidentes racistas o xenófobos, delitos de odio contra personas por su origen (percibido) como chino o asiático, y casos de discurso de odio contra otros grupos de extranjeros y personas romaníes. Este tipo de discriminación, como ocurre siempre en la práctica, se ha combinado también con otras por razón de género, edad, religión y discapacidad. Se pone así en evidencia la necesidad de una perspectiva interseccional en materia de discriminación, es decir, aquella que tiene en cuenta que cuando concurren diversos factores de discriminación, como los señalados, la confluencia simultánea de estos motivos hace que surja una nueva forma de opresión que tiene perfiles propios.

Como señala el informe de la FRA, en los diferentes Estados de la Unión Europea, se han producido incidentes de racismo, xenofobia e intolerancia dirigidos a ciertas comunidades por su nacionalidad, origen racial o étnico, vinculadas a la pandemia por COVID-19, que pueden resumirse en tres ámbitos:

  1. La dificultad en el acceso a determinados bienes y servicios. A pesar de que los datos son provisionales, se documenta una especial dificultad para el disfrute de los recursos sanitarios y para la correcta garantía del derecho a la educación (en este caso también por las cuestiones derivadas de la brecha tecnológica) en el ámbito público; y en el sector privado se refleja en los obstáculos para acceder a servicios como farmacias y supermercados. Así se ha evidenciado también en la campaña #NoSoyUnVirus, (#ImNotAVirus, #JeNeSuisPasUnVirus).

Los incidentes motivados por prejuicios impactan no solo en sus víctimas directas sino también en toda la comunidad. Como evidencia la Red Europea contra el Racismo, en tiempos de crisis, las minorías sufren una ansiedad, miedo y preocupaciones mayores sobre su seguridad y la posibilidad de acceder a los servicios de salud (ENAR). El resto de la población, preocupada por la escasez de recursos, especialmente en el ámbito sanitario, suele mostrarse reacia a medidas que hagan prevalecer el principio de igualdad.

  1. La preocupación por las declaraciones de representantes de partidos políticos y figuras públicas. En diferentes países se han producido manifestaciones de representantes públicos en las que se hace referencia al origen étnico, racial o nacional de las personas infectadas o fallecidas, contribuyendo al estigma y al rechazo hacia determinados grupos. Así, por ejemplo, cabe mencionar las desafortunadas declaraciones de un político español que aseguró que los “anticuerpos españoles” derrotarían “al virus chino”. De esta manera, se pone de manifiesto que la pandemia ha servido, también, para ahondar en el populismo nacionalista. En ese sentido, la ascendencia de las ideologías y estrategias populistas nacionalistas supone una amenaza significativa para la igualdad racial o étnica, ya que fomenta la discriminación y la intolerancia y la creación de instituciones y estructuras que dejarán legados perdurables de exclusión. Desde el actual populismo nacionalista, con algunos partidos y organizaciones, se promueven prácticas y políticas excluyentes o represivas que perjudican a determinados grupos. Además de apuntar a los extranjeros y las minorías como objetivos de sus ataques, como se ha comprobado con la pandemia, estas prácticas adoptan formas especialmente virulentas y difíciles de perseguir cuando se realizan desde la opacidad que ofrecen las redes (así lo recuerda la Asamblea General de Naciones Unidas).
  2. El papel de los medios de comunicación. Las noticias de los medios sensacionalistas sobre el origen y el desarrollo del COVID-19 pueden dar lugar a chivos expiatorios, agitando actitudes racistas y xenófobas. El tratamiento mediático racista, antigitano y xenófobo por parte de algunos medios de comunicación, con noticias sobre el origen de la propagación de la enfermedad o supuestos incumplimientos de la cuarentena que aluden al origen étnico, racial o nacional de las personas implicadas, sirven como pretexto para discriminar. Para prevenir este tipo de actitudes, la Ethical Journalism Network ha publicado una guía con consejos sobre cómo informar del COVID-19, para evitar el perfil racial, el sensacionalismo y el alarmismo.

Estos tres ejes de preocupación que se han apreciado a nivel europeo se constatan en España. Ante esta realidad, el mencionado Consejo para la Eliminación de la Discriminación Racial o Étnica, ha aprobado el 13 de abril de 2020, una recomendación para evitar actitudes y discursos discriminatorios en el actual contexto de crisis sanitaria, social y económica. En ella se enfatiza la necesidad de prestar una especial atención a los colectivos más vulnerables, los grandes olvidados en las medidas contra la pandemia, como las personas que residen en asentamientos chabolistas, las mujeres y los menores víctimas de violencia de género, los menores extutelados, las familias monoparentales (materna o paterna), o las personas en situación de pobreza extrema. Asimismo, no puede obviarse la barrera idiomática que conlleva discriminación y exclusión.

Otras dos medidas son fundamentales para afrontar las dificultades objetivas que encuentran determinadas minorías. Por un lado, la necesidad de garantizar la igualdad de trato por parte de las administraciones públicas a todas las personas independientemente de su origen racial o étnico, sin tomar en consideración su situación administrativa en España. Por otro lado, es imprescindible favorecer la posibilidad de denunciar cualquier situación de discriminación tanto propia como ajena, para evitar que queden impunes.

Precisamente la infradenuncia es un tema recurrente en el caso de las discriminaciones por origen racial o étnico. Así se constata desde la encomiable labor que realiza el Servicio de Atención y Orientación a Víctimas de Discriminación Racial o Étnica. Dicho servicio, que depende del citado Consejo, es estatal y gratuito, y se presta en colaboración con entidades sin ánimo de lucro. En sus oficinas se han atendido casos de discriminación relacionados con la propagación del COVID-19 y se han documentado ataques e insultos racistas y xenófobos en la vía pública a personas que pertenecen a grupos nacionales, étnicos o raciales minoritarios. Con la finalidad de facilitar la posibilidad de hacer frente y combatir estas situaciones, se puede acudir al mencionado Servicio que continúa plenamente operativo.

La pandemia ha sido, y es, un escenario excelente para avivar la dualidad del discurso que ve en unos determinados colectivos la posibilidad de uso utilitarista, y, al mismo tiempo, los excluye, como “desechables” en la terminología de Zygmunt Bauman. Así, mientras la situación creada por el COVID-19 agudizaba el déficit de personal sanitario, mano de obra en el campo y en el ámbito de los cuidados, de tal manera que se miraba a la inmigración como una válvula de escape dentro de la propuesta del FMI de aumentarla para hacer frente a la crisis; al mismo tiempo, se proponía el recorte de derechos para inmigrantes en situación administrativa irregular. A ello habría que sumar, la indefinible situación de las personas en esas zonas de suspensión del Derecho que llamamos fronteras, que han visto como el COVID-19 se convierte en un motivo más para sumar detenciones y vulneraciones de sus libertades.

Desde estos parámetros hay que construir la vuelta a lo cotidiano. La nueva normalidad, que en su misma denominación entraña un oxímoron, no debe suponer mantener un modelo que normaliza la discriminación. Eso sería tanto como admitir que todo ha cambiado, para que nada cambie. O lo que es lo mismo, que formamos parte ya del infierno de los vivos, del que hablara Italo Calvino, ese que habitamos todos los días, que formamos estando juntos. La pandemia por COVID-19, puede ser una buena oportunidad para darnos cuenta, desde la necesaria atención y aprendizaje continuos, de que la lucha por la igualdad, contra la discriminación, es una forma de escapar del averno.

Estado de alarma y limitación de derechos: ni excepción, ni suspensión

Joaquín Urías

Los apartados más bizarros y a la vez más peligrosos de la Constitución son aquellos que prevén la posibilidad de dejar de aplicar el orden constitucional. Se suelen explicar con la idea de “defensa de la Constitución” a partir de un malabarismo ideológico como es el de pensar que a veces la Constitución necesita suspender su vigencia para defenderse de una amenaza.

Detrás de esa forma de razonar, está para muchos la sospecha -o el convencimiento- de que la democracia no es el mejor sistema para afrontar una crisis. Esa añoranza de las dictaduras es un enfoque simplista. En realidad, la democracia se sustenta en un complejo equilibrio de facultades y voluntades que concurren y se enfrentan, hasta configurar la gestión colectiva de lo público. Ante determinadas amenazas, que exigen procedimientos rápidos, claros y operativos, el sistema democrático puede necesitar reducir su complejidad de manera temporal: se trata de simplificar el ordenamiento, sin perder la esencia que lo caracteriza como democrático.

Cuando se hace, hay que estar especialmente vigilantes de que sea sólo por una necesidad real e imperiosa; de modo temporal y provisional; y conforme a lo que establece la propia Constitución.

En este sentido, además de la suspensión individual de garantías (art. 55.2 CE) y la intervención de Comunidades Autónomas (art. 155 CE), la Constitución contiene la posibilidad de declarar alguno de los tres estados excepcionales previstos en el art. 116 CE. Su desarrollo aparece en una vetusta Ley Orgánica aprobada en el año 1981, poco después del intento de golpe de Estado del 23F. Así, el estado de alarma permite enfrentar epidemias, catástrofes naturales o desabastecimientos. El de excepción se prevé para alteraciones graves del orden público. El de sitio para ataques armados contra la soberanía o la integridad territorial del país.

Cada una de estas situaciones excepcionales permite al gobierno adoptar una serie de medidas. Respecto a ellas, la Constitución señala que durante la vigencia del estado de alarma pueden establecerse limitaciones al ejercicio de los derechos, pero no pueden suspenderse éstos. En los estados de excepción y sitio, en cambio, sí se pueden suspender algunos derechos: esencialmente los relativos a las garantías de la detención, a la inviolabilidad del domicilio y las comunicaciones, a circular libremente, a manifestarse, a la libertad de expresión, y a la huelga.

En nuestro sistema, claramente, la diferencia entre los tres estados excepcionales no es de grado. No se trata de que a medida que una situación se hace más grave el Gobierno puede ir subiendo la entidad de la declaración, sino de que, según la naturaleza de la emergencia, cabe adoptar uno u otro. Las medidas permitidas están en consonancia con las necesidades derivadas de la naturaleza de cada una de las amenazas previstas.

El 14 de marzo pasado el Gobierno aprobó el decreto 463/2020 que instaura el estado de alarma. Es razonable, puesto que la epidemia del COVID-19 supone una amenaza a la salud que entra plenamente en lo previsto para la alarma.

En consonancia con ello dictó algunas medidas destinadas a unificar la dirección política y sanitaria de la crisis para todo el Estado, otras que permitían la intervención de bienes privados y la movilización de personal si llegara a ser necesario y, sobre todo, acordó el confinamiento obligatorio de toda la población en sus casas con la salvedad de los casos en los que se permite salir de ellas.

Algunos políticos de la oposición, y hasta algún jurista despistado, afirman que las medidas acordadas para frenar esta epidemia suponen una suspensión de derechos. Es una afirmación falsa que, sobre todo, ignora la esencia de los derechos fundamentales.

España, con la pesada carga de una historia donde la libertad nunca ha sido bien recibida, tiene aún enormes carencias en cuanto a la doctrina de los derechos fundamentales. Nuestros juristas suelen hablar del contenido de uno u otro derecho, sin preocuparse demasiado por mantener una teoría coherente y operativa sobre qué son y cómo funcionan los derechos fundamentales.

Los derechos son espacios de libertad ciudadana resistentes frente al poder. Son facultades que los poderes públicos no pueden limitar ni restringir, pues configuran lo que en términos grandilocuentes se conoce a veces como la libertad. Son intocables para todos los poderes del Estado.

Aún así, en España ya prácticamente hemos aceptado que los derechos no vinculan a los jueces, que se los pueden saltar alegremente alegando que los “ponderan” con otros valores más importantes. Ahora -al hilo del estado de alarma- se está recuperando la idea decimonónica de que los derechos fundamentales son sólo principios inspiradores: normas filosóficas sobre cómo debían ser las cosas, sin contenido jurídico claro. En ese batiburrillo desaparece también la diferencia entre limitación y suspensión de un derecho.

Pese a ello, lo cierto es que en una democracia los derechos tienen un contenido esencial intangible. El núcleo del derecho no admite restricciones, es algo que se tiene o no se tiene, sin matices posibles. Durante el estado de alarma los derechos no desaparecen, durante el de sitio, en cambio, pueden dejar de estar provisionalmente en vigor.

Así, el derecho de manifestación es el derecho a protestar colectivamente utilizando el espacio público, aunque la Constitución permite prohibirlas cuando haya peligro para las personas. Si el derecho de manifestación estuviera suspendido, simple y llanamente no se podrían convocar manifestaciones de ningún tipo. Como estamos en estado de alarma, el derecho sigue tal cual. Igual que en situaciones normales, todos podemos convocar una manifestación pero si eso supone un peligro para la vida de las personas, nos lo pueden prohibir.

Evidentemente, el riesgo de contagio llevará a que se prohíban muchas manifestaciones. Pero, como el derecho no está suspendido, cada vez que eso suceda los convocantes podrán acudir a un juez para que controle si efectivamente en ese caso había peligro o no.  Si estuviéramos en estado de excepción con el derecho suspendido, no sería posible ese control judicial de cada caso. Estaría prohibido manifestarse y punto.

Lo mismo sucede con la libertad religiosa: el derecho a tener una religión y a efectuar actos privados de culto es intocable y ni siquiera se puede suspender durante el estado de sitio. La celebración de actos de culto externo, en cambio, es una manifestación de religiosidad sometida al respeto de otras normas. Igual que no es evidente que se puedan tocar las campanas de una iglesia o hacer un llamamiento a la oración a las tres de la madrugada, tampoco lo es que se puedan reunir centenares de personas en una iglesia durante la pandemia. Quienes dicen que en estos momentos la libertad religiosa está suspendida no tienen ni idea de lo que es suspender un derecho: si lo estuviera -cosa imposible en democracia- se podría prohibir rezar incluso en privado.

Pongo estos ejemplos por no hablar del derecho fundamental a la libertad deambulatoria del art. 19 CE. Nadie con un mínimo de formación jurídica puede pensar que el contenido esencial de ese derecho incluya la facultad de pasar por cualquier sitio o usar cualquier calle. Si el desarrollo de unas meras obras de reparación urbana es constitucionalmente suficiente para prohibir pasar por determinado lugar o a determinada hora, sería absurdo pretender que las medidas actuales han suspendido un derecho de contenido tan dúctil. No estamos ante una prohibición absoluta de desplazarse sin previa autorización. Es evidente además que si estuviera suspendido ese derecho, no serían impugnables las limitaciones de movimientos inútiles para la protecciónde la salud. Pero ése, afortunadamente, no es el caso.

Así, durante el estado de alarma pueden limitarse proporcionadamente algunas manifestaciones accesorias de los derechos fundamentales, pero no está prohibido el núcleo de los derechos.

En estos momentos, es un disparate proponer la declaración del estado de sitio. Tan sólo el sueño húmedo de algún totalitario reprimido podría llegar justificar que para afrontar una epidemia sea necesario suspender los derechos fundamentales y el normal funcionamiento de la democracia o militarizar la administración pública.

La amenaza que sufrimos es de las que se enfrentan con el estado de alarma. Eso no excluye que en esta ocasión algunas de las medidas aprobadas contra la epidemia pueden ser desproporcionadas. Tampoco que su aplicación puntual sea en ocasiones inconstitucional.

Si, por ejemplo, el confinamiento impuesto resulta innecesario en algún caso y no contribuye a combatir la epidemia, la medida concreta puede ser anulada por el Tribunal Constitucional.

En cuanto a la aplicación, no me cabe duda de que al amparo del estado de alarma está habiendo excesos de las fuerzas de seguridad y hasta de los destacamentos militares que sancionan sin motivo o vulneran derechos fundamentales de la ciudadanía.

Todos esos casos deben ser revisados judicialmente. Y pueden serlo, precisamente, porque los derechos no están suspendidos. Quien crea que se han suspendido los derechos tendrá que aceptar que, entonces, no es posible violarlos.

No puede violarse lo que no se tiene, pero si eso sucediera, con estado de alarma o de excepción, en estos momentos sería un atentado al sistema democrático. Afortunadamente, con mayor o menor acierto en las medidas aprobadas y su aplicación, en esta ocasión la declaración de estado de alarma es absolutamente conforme a lo que exige nuestra Constitución. Podremos salir de la crisis y volver al funcionamiento normal de las instituciones sin que se haya producido una quiebra de la Constitución que ponga en riesgo la legitimidad del sistema.

La prima de riesgo social

Carlos Penedo

Ha cambiado el foco en la respuesta inicial a las dos últimas crisis, la Gran Recesión y la covid-19 

La prima de riesgo nos obsesionó en 2008 y la curva de infectados y fallecidos en 2020, dos actitudes diferentes por parte de responsables políticos y por derivación de ciudadanos.

Riesgo país y riesgo ciudadano: se podría decir que en el fondo son lo mismo, pero la experiencia ha demostrado que el enfoque condiciona el resultado y los destinatarios no coinciden.

En cuanto a la respuesta a la crisis 2008/2018, no existen pruebas de laboratorio que hayan confirmado que el saneamiento financiero a costa de un endeudamiento público ingente haya desbordado las cuentas de resultados empresariales para beneficiar al común de la gente.

Hace poco más de una década anduvieron dos presidentes del Gobierno español con una aplicación en el móvil que les indicaba en tiempo real el estado de ánimo de los mercados financieros; quizá hoy Pedro Sánchez tenga algo similar para la curva de fallecidos o ingresos hospitalarios.

Las diferencias entre las dos crisis se pueden detectar también en otras políticas públicas.
La seguridad tradicional ha delimitado el ámbito de actuación a las fronteras del Estado, del propio y de los vecinos. Es decir, la seguridad física organizada sigue siendo estatal, cuando las amenazas son globales. Por éste y otros motivos con la crisis provocada por la enfermedad covid-19 el secretario general de la OTAN anima a no dejar de aumentar los presupuestos de Defensa, algún nubarrón percibe en el horizonte. En el marco de esa Alianza España ha pedido ayuda y la ha recibido de Turquía y Chequia, hasta ahí la multinacionalidad de la respuesta, a la espera de lo que los Gobiernos nacionales decidan mancomunar bajo el paraguas de la UE.

Tres novedades se pueden destacar de esta crisis sanitaria que evolucionará a económica, social y por supuesto política.

La primera novedad es la apuntada: la primera preocupación de esta crisis es humana, a diferencia de la Gran Recesión, y por eso chirría y se entiende la movilización de quienes defienden sus intereses económicos con fuerza, actores con gran capacidad de presión, de interlocución y de presencia mediática.

Segunda novedad, desde el punto de vista de la seguridad: el enemigo no es humano. Tras una década de indefinición con el final de la guerra fría, el terrorismo ha copado los tres primeros lustros del siglo XXI como amenaza omnipotente y omnipresente, recurso ya agotado -no se sostiene ni por número de víctimas ni como justificación militar- que ha sido sustituido el último quinquenio por las ciberamenazas.

En ambos casos hay personas detrás, incluso Estados en algunos casos, la seguridad podía apuntar sus instrumentos hacia algo físico y hacia responsables humanos; no sucede hoy con los virus. En esta crisis tenemos muchos héroes y víctimas, pero nos falta un villano humano o estatal a la altura de las consecuencias.

En cuanto a lo cíber, reconozcamos que el virus real se presenta más peligroso que el virus de la desinformación, con evidentes exageraciones que parecen pretender que esta novedosa pandemia se parezca a la geopolítica de siempre.


Tercera novedad: las estrategias de seguridad nacional han incluido las pandemias y las crisis sanitarias, pero no como amenaza directa, sino como riesgo indeterminado en compañía de otros que no se sabe muy bien cómo calibrar («desafío» la denomina la española de 2017); se equivocaron, no es uno de los desafíos (una especia de cajón de sastre), sino amenaza directa. Lo relevante es que la respuesta a esta amenaza no puede descansar en los medios tradicionales.

Por supuesto que las Fuerzas Armadas cuentan con capacidades de extrema utilidad para hacer frente a una crisis sanitaria como la que vivimos: sólo hay que ver la actuación de la Unidad Militar de Emergencias; también la vigilancia de infraestructuras críticas; la sanidad militar probablemente esté infradotada, pero contamos con un gran hospital de la Defensa que aunque no tiene capacidad para albergar a dictadores amigos sí da servicio a un importante barrio de Madrid, y es muy útil como respaldo de emergencias, igual que la farmacia militar, que habrá que fortalecer de alguna forma.

Cosa distinta es el empleo de los militares en tareas de seguridad ciudadana, como se ha anunciado, muy discutible en un país con 250.000 agentes policiales (la mitad bastante bien formados) y hasta el momento afortunadamente no llevado a la práctica por imposición de la sensatez, más que por celos entre organismos públicos, esperemos.

Triple novedad de la crisis provocada por la enfermedad del coronavirus, entonces: las personas están en primera línea de preocupación; el adversario no es humano; y la amenaza a medio y largo no tiene respuesta militar-policial, sino que requiere un reforzamiento de los servicios públicos de sanidad y protección social.

Todo lo anterior apunta hacia un concepto que se ha ido abandonando y emerge con la fuerza de la lógica de forma intermitente y ahora mismo aparece en primer plano: la seguridad humana. Se trata de un marco amplio que incluye la seguridad física, pero también la personal, laboral, sanitaria, más allá del equilibrio en el número de carros de combate o la disuasión nuclear; se plantea garantizar unas condiciones aceptables de vida, que el ciudadano sienta que tiene cierto control sobre lo que sucede.

Abundan ejemplos de cómo la prioridad en crisis recientes ha sido la economía financiera, las aguas territoriales, la soberanía estatal delimitada, y luego al final se supone que las personas dentro de esa economía y esos límites geográficos; pero en la respuesta se encuentran también casos de recorte de libertades individuales en aras de una mayor seguridad, de desconexión entre ciudadano y seguridad.

La crisis del covid-19 ha dado la vuelta a la ecuación: no hay seguridad sin personas.

Hemos pasado del riesgo-país al bienestar del ciudadano en su sentido más amplio, que empieza por la salud y sigue por el trabajo.

Las circunstancias de este comienzo de 2020 obligarán en cualquier caso a replantearse estrategias sociales, de seguridad, defensa, empresariales, laborales; y sobre todo y antes de nada resolver una cuestión de fondo: ¿tiene capacidad hoy la suma de lo público para mantener controlada la prima de riesgo social?

Alarma, derechos y crisis sanitaria

Carlos Penedo

Este artículo bien podría haberse titulado «Nueve lecciones del coronavirus», aprovechando que según se dice en medios digitales se premia este tipo de listados, pero hay que ser respetuoso con el lector incluso en época de crisis, los listados se fuerzan, se añaden puntos (se recomiendan impares o números redondos), a veces el argumento tiene dos patas o una, y otras veinte.

El caso es que conviene extraer lecciones de lo que ocurre, cosa muy distinta a pontificar sobre lo que tendría que haber hecho otro hace quince días, cuando la información y las circunstancias eran diferentes. La economía se ha mostrado experta en hacer predicciones del pasado, ahora también los expertos en salud pública, profesionales y aficionados.

A una semana de la emergencia declarada como estado de alarma -las opiniones hay que fecharlas, en el mejor de los casos perduran, en el peor reflejan el momento- se pueden identificar algunas tendencias.

Incertidumbre

Lo inesperado forma parte ya de la normalidad. Desconocemos si el pasado fue tan estable y apacible como algunos lo ven por el retrovisor; tomando como ejemplo la llamada guerra fría, se construye hoy como el paraíso de la seguridad, lo que no resiste un pero: guerras por delegación, golpes de Estado inducidos, carrera de armamento desbocada con un coste ingente, peligro de extinción nuclear…

Hay que reconocer que cada cierto tiempo se producen hechos inesperados, llamémoslo cisne negro, riesgo sistémico o de otra forma.

No podemos vivir mentalmente en la excepción, pero cada diez años se estropea la lavadora y quien monta en bicicleta cada veinte salidas tiene que arreglar un pinchazo.

Sea o no inventada, la normalidad estable y previsible no va a volver nunca.

Como también conviene destacar que nunca hemos vivido con mayor seguridad que hoy, nunca el planeta ha tenido los niveles de educación, sanidad o desarrollo que en la actualidad.

Se puede estar mejor que antes y no del todo bien, pero el catastrófico y el victimismo permanente es mala estrategia de comunicación, y de actuación, ante la incertidumbre.

Globalización

La suma de las exportaciones e importaciones representan en España más del 60% del PIB; nuestro país recibió 83 millones de turistas en 2019, millones de españoles salen al extranjero por ocio o trabajo…, difícil pensar que la interdependencia globalizada vaya a desaparecer tras esta parálisis temporal.

Hemos descubierto recientemente que Apple no puede fabricar teléfonos informatizados sin componentes chinos.

Otra cosa es que los anglosajones impulsores hasta el momento de la globalización económica sin barreras, EEUU y Reino Unido, vivan momentos de repliegue nacional o hayan decidido ahora que protegen mejor sus intereses de otra manera, que suele ser en alianzas distintas, no en el aislamiento.

Habrá que pensar en otra globalización y en cómo gobernarla, no en su desaparición.

Eficacia / autoritarismo

Olvidamos derechos y libertades cuando alabamos la eficacia de regímenes autoritarios.

No existe contradicción entre democracia y eficacia, porque los derechos no dependen del acierto de los gobernantes.

Abunda cierta admiración incomprensible hacia Putin, Xi Jinping o Bolsonaro por su aparente firmeza.

En contra de lo que se dice de China Rusia, Turquía, Corea del Sur, no hay culturas incompatibles o ajenas a la democracia, al respeto de los derechos de los ciudadanos, pensemos en España en 1974 y en 1979.

Ni la seguridad ni la eficacia de las decisiones pueden hacernos prescindir de las personas a proteger y sus derechos.

Hay alternativas al populismo, la tecnocracia y el autoritarismo.

Público / privado

«Socialización de pérdidas, privatización de beneficios» puede ser una de las lecciones aprendidas de la Gran Recesión 2008/18; la deuda pública se sitúa en el 100% de todo lo que mueve económicamente el país en un año y se pagan unos intereses descomunales sin que baje el principal.

En buena parte de España, el presupuesto de la administración publica competente que son las Comunidades Autónomas para sanidad o educación es inferior al de antes de la Gran Recesión, más de una década perdida.

En caso de crisis, se mira siempre al Estado (que no es el Gobierno central, sino la suma de lo público), incluso por los defensores del liberalismo libertino: cuando los pequeños y grandes empresarios agrícolas reivindican en manifestación sus intereses -jornaleros no se han visto muchos, ni nacionales ni extranjeros-, reclaman proteccionismo estatal, ayudas públicas y precios intervenidos; los autónomos, con un protagonismo que parece que suman 47 millones, piden al mismo tiempo ayudas públicas -que existen y no se enteran o quieren enterar- y desaparición de impuestos.

A lo público y sus responsables se les pide si no ejemplaridad sí responsabilidad y rendición de cuentas, no a lo privado, exigencia aplicable desde la jefatura del Estado al último concejal de Tomelloso.

Higiene

No parece mal reacción desinfectar el Metro por las noches, hacerlo más frecuentemente de lo habitual o incrementar las medidas higiénicas individuales, ésta puede ser una de las lecciones de la crisis, aunque habrá que limpiar mucho para que brillen los héroes en esta tarea.

En el apartado de higiene también se puede incluir lo mal que ha resistido el estado de alarma los contenidos de ocio y  el info-entretenimiento mayoritario en nuestras pantallas, hasta Operación Triunfo ha cerrado la academia temporalmente.

En esta crisis no se ha disparado tanto la demanda de información como la necesidad de tener identificados medios e información de referencia, lo que vuelve a ser positivo para seguir desinflando el fantasma de la desinformación.

Otro fantasma, el del del terrorismo, ha provocado que nos obliguen a quitar el cinturón y los zapatos en el aeropuerto, y nos requisen el bote de gel; confiemos en que los virus no tengan un efecto secundario disparatado del estilo; que el procedimiento acabe olvidando el motivo que lo creó.

Inspección

Cuando lo público dejó de construir a finales del XX residencias de mayores, para asegurar el servicio mediante convenios con empresas privadas, la decisión ha podido implicar cierto abandono en su control.

Las contratas públicas sólo funcionan correctamente si el Estado conserva una capacidad de inspección potente. Ninguna de las inspecciones de trabajo, hacienda, sanitaria o de establecimientos turísticos tienen capacidad y medios para controlar esos sectores; y algunos de ellos no se pueden dejar a la buena voluntad del mercado.

Retórica militar

La excepcionalidad va unida a lo militar, sobre todo presente en el lenguaje, ya habitual en las crónicas deportivas y la lucha contra incendios, ahora desbocado.

«Francia está en guerra», «el enemigo está ahí, invisible, esquivo, avanzando» (Macron); «este virus no nos vencerá» (Felipe VI). Aparecen héroes por ejercer su profesión o todos los que se laven a menudo las manos, los villanos serán quienes lleven las manos sucias.

El discurso se adorna con batallas, victorias y derrotas, aunque lo de identificar al enemigo con un virus no acaba de funcionar, recuerda más al personaje Sheldon J. Plankton de Bob Esponja que a Normandía, donde por otra parte murieron más civiles franceses que militares aliados y del eje.

El despliegue de la Unidad Militar de Emergencias no equivale a la ocupación militar del territorio para controlar a la población y evitar en su caso pillajes, grupos descontrolados desvalijando tiendas de electrodomésticos, sino que aparentemente realizan labores de vigilancia y desinfección.

Sin duda fue un gran acierto crear allá por 2005 una unidad militar de emergencias, pero no esperemos de sus 4.000 integrantes la ocupación del país, ni por número ni sobre todo porque en democracia los militares no vigilan ni acechan al ciudadano.

Lo militar por disciplinado tiene apariencia de eficacia, y no siempre ocurre así; tan irracional es reconocerlo siempre como nunca; en emergencias sí tienen la capacidad, la formación, el equipo y la experiencia acreditada.

Pasando de la épica al lenguaje administrativo, el estado de alarma decretado el sábado 14 de marzo pretende mantener la normalidad ante circunstancias extraordinarias, acotando extensión territorial, temporal y medidas, sólo ampliables por el Congreso de los Diputados, porque además «no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado».

La ley orgánica de 1981 que regula estos asuntos diferencia entre estado de alarma, que no suspende derechos, y los de excepción y sitio, mucho más drásticos, en estos el Estado decide enseñar músculo hacia sus propios ciudadanos o vecinos.

Europa

Lo que llamamos Unión Europea es la suma de instituciones y organismos varios diseñados para una difícil y lenta negociación y alcanzar finalmente acuerdos, probablemente sin la rapidez que requieren los acontecimientos.

Cuando criticamos a «Europa» por no actuar ante la crisis de refugiados, la guerra civil en Libia, la ocupación colonial de Palestina o crisis sanitarias, todas políticas no comunes, es decir, competencia nacional, lo que subyace es que los países de Europa no se han puesto de acuerdo en mutualizar decisiones en ese campo, por tanto, el ciudadano debiera pedir responsabilidades a su Gobierno estatal, no a Bruselas.

Cuando reclamamos un mayor protagonismo político y capacidad de actuación de Europa se deduce que apoyaríamos un mayor presupuesto de la UE, ahora en discusión para el periodo 2021/27, y no es así: muchos Gobiernos e individuos particulares se oponen a que el presupuesto de la UE supere el actual y rebase el 1% del PIB. Nada nuevo hará en el futuro la Unión Europea con un presupuesto a la baja, y si lo hace será a costa de su actividad presente.

Saber técnico / decisión política

No podemos dejar en manos de los técnicos, expertos y especialistas la marcha de un país o de una comunidad, porque su saber es necesariamente parcial, profundo pero limitado, les falta perspectiva y visión de conjunto, y porque además no se han presentado a las elecciones y no tienen legitimidad para tomar el mando de la sociedad (por esta parte, interpretación no literal de Innerarity).

Por su parte, el poder político hace ya unas décadas que no puede prescindir del saber técnico para tomar decisiones, aquello de que aquí se llega aprendido sitúa al que lo dice y los muchos que lo piensan en el siglo XIX.

Se ha reunido en Moncloa el comité de situación contemplado en la Ley de Seguridad Nacional, con algún precedente en la crisis independentismo, al fin parece que se ha normalizado la activación del órgano contemplado en nuestro sistema de seguridad para monitorizar una crisis. Ahí se encuentran el conocimiento técnico y es el lugar donde engrasar la recopilación y recorrido de los datos a la información, de ésta al conocimiento y de ahí a la inteligencia, siempre escasa, que puede ayudar al nivel político en lo toma de decisiones.

Fin del listado. Las dicotomías que abundan en esta columna, parejas de términos contrapuestos, no suelen explicar los problemas complejos, que requieren por definición soluciones y respuestas complejas.

Contra la incertidumbre sólo queda previsión de escenarios, normalmente trabajos de prospección financiados por el ámbito de la seguridad y de la economía, por lo que la predicción suele estar en línea con los intereses del patrono y el futuro aparece casi siempre amenazador, inseguro y fuerza al presente a tomar decisiones al tiempo multimillonarias y de recorte del ámbito de lo público, que es donde miramos cuando arrecia tormenta.

Esta crisis ha puesto de manifiesto la necesidad y rentabilidad de invertir desde lo público en análisis de medio y largo plazo y previsión.

¿Cómo quedará el mundo tras superar la crisis sanitaria de la enfermedad covid-19 provocada por un coronavirus a comienzos de 2020? En gran parte depende de nosotros, de nuestra capacidad de influencia ante los acontecimientos, de que se premien o castiguen ciertas actitudes, de que se acepten o no los excesos que sin duda se producirán en la respuesta a los virus.

 

El SNS y el derecho a la salud: la nueva regulación del acceso a la asistencia sanitaria

María Dalli

La aprobación del Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, sobre acceso universal al Sistema Nacional de Salud (SNS), ha supuesto un cambio de paradigma en el acceso a las prestaciones sanitarias en España.

Tras aproximadamente seis años de aplicación del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, la nueva regulación reconoce las prestaciones del Sistema Nacional de Salud a todos los nacionales y residentes habituales, incluyendo disposiciones específicas que habilitan el acceso, también, a los extranjeros en situación administrativa irregular. A la espera de conocer los efectos de la aplicación de este Real Decreto-ley 7/2018, se pueden realizar valoraciones preliminares de la nueva regulación en relación con las implicaciones para el modelo de salud del SNS y para el derecho a la salud.

La nueva regulación vincula el acceso a las prestaciones sanitarias a la condición de residencia, lo cual va en la línea de las características que tradicionalmente han definido los sistemas nacionales de salud. Estos suelen venir financiados a través de impuestos y ofrecen cobertura a toda la población residente. En cambio, el Real Decreto-ley 16/2012, al introducir las categorías de ‘asegurados’ y de ‘beneficiarios’, vinculadas a la participación en el sistema de la Seguridad Social, supuso que el SNS español pudiera considerarse, entre los años 2012-2018, como un sistema de rasgos mixtos: el modelo de salud vinculado a la seguridad social en cuanto a la titularidad (modelo biscmarckiano), y el modelo propio de los sistemas nacionales de salud o beveridgeano, en relación con el mecanismo de financiación.

El modelo beveridgeano de los sistemas nacionales de salud existe en países como el Reino Unido, donde este tuvo su origen a mediados del siglo XX, los países nórdicos y países del Sur europeo como España e Italia. El modelo de la seguridad social o bismarckiano existe, por ejemplo, en Alemania, donde el sistema de acceso a las prestaciones viene vinculado a la participación en el mercado de trabajo o, en otro caso, a un límite de ingresos. Si bien este modelo que surgiría a finales del siglo XVIII en Alemania se extendió a otros países de la Europa Continental, en la actualidad muchos de estos sistemas han evolucionado a un modelo de aseguramiento. En estos sistemas, con habitual presencia de compañías privadas en la prestación de los servicios, se da una cobertura obligatoria para toda la población residente, si bien la financiación sigue llegando en su mayoría a través de las contribuciones sociales. Por ejemplo, en Bélgica, en los Países Bajos, en Suiza o en Francia, donde en enero de 2016 se reformó la regulación sanitaria en aras de una mayor universalización.

La cobertura de los inmigrantes en situación irregular es una cuestión que, debido a que es la residencia legal el estatus que habitualmente da acceso a los derechos sociales en el marco de los Estados del bienestar, no ha sido tenida en cuenta en las clasificaciones típicas de los modelos de salud. Así, lo cierto es que las restricciones tienen lugar independientemente del modelo sanitario y en una mayoría de países europeos. Sistemas como Francia, Bélgica, Italia y, en la actualidad, España, son una minoría al respecto, al contemplar disposiciones específicas con el objetivo de ofrecer cobertura al colectivo que no ha obtenido la residencia legal.

Es necesario reforzar los enfoques de derechos humanos en los análisis de los sistemas sanitarios. La vinculación del ámbito de la salud con el de la seguridad social carece de sentido tanto desde el punto de vista de las necesidades a las que la asistencia sanitaria da respuesta, como desde la perspectiva de los derechos que se reconocen en los tratados internacionales de derechos humanos. La salud y la seguridad social son dos derechos que se reconocen de forma autónoma. Además, la población inmigrante en situación irregular que, a pesar de estar residiendo con habitualidad en un territorio no ha obtenido todavía el estatus de residencia legal, no puede quedar desatendida. Que estas personas tengan acceso a la atención sanitaria que necesiten es exigible atendiendo a las obligaciones suscritas en materia de derechos humanos, así como por razones de humanidad y de salud pública.

En relación con el derecho a la salud, este se reconoce en la mayoría de tratados internacionales con carácter universal, esto es, para todas las personas. Existen contradicciones todavía por superar, como el articulo 28 de la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares, el cual reconoce solo la atención urgente; o el articulo 13.4 de la Carta Social Europea, que restringe el derecho a la asistencia médica en situaciones de irregularidad administrativa. Sin embargo, todos los órganos supervisores de los tratados coinciden en subrayar la importancia de la atención sanitaria a la población inmigrante. Así, el Comité Europeo de Derechos Humanos ha defendido, a través de sus Conclusiones, la cobertura a este grupo, aun sin residencia legal, atendiendo al artículo 11 de la Carta Social que reconoce el derecho a la salud. También el Comité Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Comité DESC, cuyas Observaciones Generales permiten conocer las implicaciones de los derechos reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

El derecho a la salud, pues, implica el derecho de todas las personas a las medidas adecuadas destinadas a garantizar un buen estado de salud. El derecho ha de ser accesible, disponible, adecuado y de calidad, de acuerdo con la Observación General núm. 14. Las obligaciones de prohibición de la discriminación y de protección a los grupos vulnerables se reconocen con un carácter mínimo o básico, lo cual quiere decir que no cabe la justificación de medidas regresivas. Tales obligaciones exigen la cobertura de la población sin residencia legal, especialmente a fin de proteger a colectivos vulnerables que, de otro modo, no podrían sufragar el precio de la medicina privada. Por todas estas razones, la cobertura sanitaria para las personas inmigrantes en situación irregular es una exigencia para todo país que, además de tener un sistema de salud consolidado, se diga respetuoso de los derechos humanos.

La anterior regulación del acceso al SNS español, implementada por el gobierno del Partido Popular por el Real Decreto-ley 16/2012, modificó la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del SNS introduciendo las categorías de asegurados y de beneficiarios, en atención a una serie de vinculaciones a la Seguridad Social, y reconociendo a la población sin residencia legal únicamente la asistencia en situaciones de urgencia, de embarazo y para menores de edad.

Ello supuso la retirada de más de 600.000 tarjetas sanitarias. Expertos internacionales en materia de derechos humanos denunciaron la reforma de 2012, como el Comité DESC, los Relatores especiales en materia de pobreza extrema y de discriminación racial, el Comité Europeo de Derechos Sociales o el Comisario Europeo de Derechos Humanos.

Rápidamente, la sociedad civil criticó la reforma, denunciando principalmente las restricciones para los inmigrantes en situación irregular, y puso en marcha acciones para promover una mayor cobertura en la práctica. Destacaron las campañas para la promoción de la objeción de conciencia entre los profesionales sanitarios, llevadas a cabo por Yo Sí Sanidad Universal, así como por Médicos del Mundo, con su campaña ‘Derecho a curar’. En la Comunidad Valenciana se puso en marcha ODUSALUD, Observatorio para registrar denegaciones de acceso a la asistencia sanitaria en territorio valenciano.

El Real Decreto-ley 7/2018 aprobado por el gobierno del PSOE en julio, supone un cambio de paradigma al reconocer las prestaciones del SNS a todas las personas nacionales y residentes habituales en España. Con esta regulación se vuelve a reformar el artículo 3 de la Ley 16/2003 mencionada anteriormente. A las personas extranjeras sin residencia legal también se les reconoce el acceso siempre que no puedan acreditar la existencia de cobertura por otra vía, no exporten su derecho de asistencia desde sus países de origen, ni exista un tercero obligado al pago. Los efectos y términos precisos de su aplicación todavía están por comprobarse, pero puede afirmarse que esta regulación resulta más acorde con el cumplimiento de obligaciones en materia de derechos humanos. Además, supone una vuelta a la regulación de la titularidad de acuerdo con las características propias de los sistemas nacionales de salud, al no vincular el derecho de acceso a la participación en el sistema de la seguridad social.

Las organizaciones sociales han acogido la nueva regulación de diferente forma; con Médicos del Mundo celebrando la nueva regulación, la Federación de Asociación en Defensa de la Sanidad Pública calificándola de un avance positivo. Sin embargo, Yo Sí Sanidad Universal lo ha hecho de forma más crítica, considerando que la cobertura a inmigrantes no se reconoce en términos de derecho, sino en base a provisiones específicas sujetas a la implementación de las Comunidades Autónomas. En este sentido, la cobertura sanitaria para inmigrantes sin residencia legal se regula en un artículo separado al que establece los términos de la cobertura general, y da a las Comunidades Autónomas la competencia para regular el procedimiento de solicitud y expedición del documento certificativo que acredite a las personas extranjeras el acceso a las prestaciones sanitarias del SNS.

La pasada regulación de 2012 deja, en cualquier caso, legados importantes a tener en cuenta. La sentencia del Tribunal Constitucional 139/2016, de 21 de julio, declaró como constitucional el Real Decreto-ley 16/2012 en su mayor parte y realizó consideraciones de relevancia en relación con el derecho a la protección de la salud en España. Así, se considera que la reforma efectivamente supuso un cambio de modelo, legítimo y dentro de la libertad del legislador. El derecho a la salud reconocido en el artículo 43 de la Constitución española, según el Tribunal, no implica un acceso gratuito y sin costes a la asistencia sanitaria. De este modo, la universalidad no es incompatible con las restricciones que la reforma introdujo. La asistencia mínima reconocida a los extranjeros sin residencia legal y, asimismo, el convenio especial que se reguló para permitir el acceso al SNS tras el pago mensual de una cuota, fueron suficientes para considerar que los derechos en juego no se encontraban vulnerados. Aunque la regulación sanitaria ha cambiado en la actualidad, este pronunciamiento constitucional deja valoraciones restrictivas para la garantía del derecho a la protección a la salud en España.

El otro legado de la reforma de 2012 tiene relación con las regulaciones de las Comunidades Autónomas. Muchas de estas, además de recurrir la reforma estatal ante el Tribunal Constitucional, también aprobaron normativa autonómica de diferente tipo para ampliar la cobertura ofrecida en sus territorios respectivos a la población inmigrante, especialmente tras las elecciones municipales y autonómicas de mayo de 2015. En abril de 2016, se consideraba de 14 de las 17 Comunidades habían aprobado algún de medida de este tipo, de acuerdo con la investigación llevada a cabo por la plataforma REDER. Sin embargo, el gobierno estatal recurrió estas normas autonómicas. Todas ellas están siendo declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional en atención a la vulneración de competencias estatales para regular aspectos generales de la asistencia sanitaria. Por ejemplo, las regulaciones que se aprobaron en el País Vasco, en la Comunidad Valenciana, Extremadura, o Navarra, han sido anuladas a través de las sentencias de inconstitucionalidad 134/2017, de 16 de noviembre, 145/2017, de 14 de diciembre, 2/2018, de 11 de enero, o 17/2018, de 22 de febrero, respectivamente.

En definitiva, la reforma sanitaria articulada a través del Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, es bienvenida al suponer una mejora considerable de la anterior situación, teniendo en cuenta una perspectiva de derechos humanos y atendiendo a las características que definen el Sistema Nacional de Salud. La anterior regulación deja, no obstante, jurisprudencia constitucional preocupante desde el punto de vista de la garantía del derecho a la protección de la salud en España. Asimismo, la implementación de la nueva regulación deberá efectivamente garantizar que no se deniegue a ninguna persona la asistencia médica necesitada.

Centros de procesamiento de asilo en África, ¿puede la UE replicar el ejemplo australiano?

Ana Calvo Sierra

El debate en torno al establecimiento de centros de procesamiento de asilo fuera de la UE vuelve a estar en auge esta semana, tras la cumbre de líderes europeos en la que se ha planteado la posibilidad de crear ‘plataformas regionales de desembarco’ en África con la intención de filtrar a los verdaderos refugiados de los migrantes económicos, y así evitar más muertes en el Mediterráneo.

Esta política no es nueva; ya en los años ochenta Dinamarca presentaba un proyecto de resolución ante la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre la creación de centros offshore, iniciativa que sería más tarde recogida por el Reino Unido en los ‘UK Proposals’ en 2003. Aunque entonces el clima político no fuera lo suficientemente favorable– Reino Unido encontró la fuerte oposición de Francia y Suecia, así como de la propia ACNUR, que no tardó en desvincular su ‘Convention Plus’ de los planes británicos – sentó las bases de una propuesta que quince años más tarde parece ser la idea definitiva entre las políticas de externalización de la función del asilo. Tras la popularmente llamada crisis de los refugiados precipitada en 2015, varios mandatarios europeos se han acogido al caso australiano para animar a la réplica de esta política de control migratorio.

Australia aprobó en el año 2001 la Solución Pacífico: una política dirigida a frenar las llegadas de barcos no autorizados a las costas australianas mediante el traspaso de los ‘boat people’ a, en sus comienzos Christmas Island, y recientemente a las islas de Papua Nueva Guinea (PNG) y Nauru. Pese a la revocación de la Solución en el año 2008 por el partido laborista siguiendo una promesa electoral, en el año 2012 los centros en PNG y Nauru fueron reabiertos debido al aumento de llegadas migratorias. Durante los últimos seis años, son cientos los refugiados, demandantes de asilo y otros migrantes que se han encontrado detenidos en centros de procesamiento sin esperanza de ser reasentados en Australia. Esto es sabido desde que el anterior ministro de migración Kevin Rudd declarara en el año 2013 junto al primer ministro de PNG que aquellos reconocidos como verdaderos refugiados tendrían la oportunidad de quedarse allí mismo, declarando “ningún refugiado será reasentado en Australia”. Pese a las denuncias de violaciones de derechos humanos sistemáticas y a las llamadas al cierre por parte de Australia, los centros siguen en vigor.

Con el acrecentamiento de los partidos de extrema derecha en Europa y la narrativa anti-inmigración, no sorprende que Australia haya sido citada como un ejemplo a seguir. En los últimos tres años, Wilders, Farange o Szijjarto han expuesto públicamente su voluntad de tratar a los refugiados a la australiana; mientras otros países, como Francia, Italia o España se han centrado en cerrar acuerdos bilaterales con países africanos. No obstante, en febrero de 2018, The New York Times hacía sonar las alarmas publicando la conclusión de un centro de procesamiento de solicitudes de asilo francés en Níger, titulando el artículo “asilo para los elegidos”. Esta iniciativa parecía haber surgido de la reunión mantenida en París entre mandatarios de Libia, Níger, Chad, Italia, Alemania y España donde se debatió cómo frenar el flujo de migrantes irregulares. En última instancia hemos sabido estos días que la propuesta ha encontrado el apoyo mayoritario de los líderes europeos, por lo que parece que es el momento de analizar las posibilidades de éxito en la práctica.

El caso australiano ha demostrado con creces que la externalización del asilo a través de los centros offshore es políticamente vendible. Se requiere de discursos que presenten la migración irregular como abrumadora; que asuman esta política como humanitaria –concebida para evitar muertes en el Mediterráneo– y no como de control –pese a que cualquiera podría pensar que limita la libertad de movimiento recogida por todos los textos de derechos humanos–; y que se plantee bajo una aparente sujeción al derecho tanto doméstico como internacional. En cambio, jurídicamente, la UE y Australia presentan diferencias insalvables: Australia no está sujeta a un órgano judicial supranacional como sí lo están las políticas migratorias de los miembros de la UE al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y especialmente, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha desarrollado la Convención en materia de asilo de forma que a día de hoy su jurisprudencia es la mayor garantía para los refugiados y demandantes de asilo. Y lo ha hecho pese a que el derecho de asilo no se reconoce explícitamente en la Convención. El TEDH ha extendido la noción de jurisdicción a casos extraterritoriales, bajo el concepto de control efectivo –de iure y/o de facto– en sentencias como Medvedyeb v. Francia o Hirsi Jaama v. Italia. También ha ampliado el ámbito de aplicación personal y material de la Convención de Ginebra, extendiendo la prohibición de refoulement a no sólo refugiados sino cualquier extranjero que pueda verse sometido a trato inhumano o degradante si fuera devuelto o extraditado a otro país, con sentencias clave como Soering v. Reino Unido, Cruz Varas v. Suecia o Chahal v. Reino Unido. Y por último, ha definido las condiciones de detención aplicable a terceros de otros países, limitando así las posibilidades que encontraría la UE en el caso de efectivamente confinar a demandantes de asilo en centros extraterritoriales.

La definición y el carácter de estas tres nociones –jurisdicción, principio de non-refoulement y detención– desarrolladas por el TEDH son a día de hoy, bajo mi opinión, el mayor obstáculo para la implementación del modelo australiano por parte de la UE. Incluso en el caso en el que la UE no se desvinculara de los centros offshore como hace Australia, y los diseñara bajo su jurisdicción y consecuentemente sujeción al derecho europeo, son diversas las cuestiones técnicas y jurídicas que surgirían haciendo de esta política una misión poco factible en estos momentos: ¿serían los centros capaces de atender a casos específicos de personas vulnerables? ¿Se atendrían a los límites temporales y condiciones de detención impuestos por el TEDH en casos como MSS v. Bélgica y Grecia? ¿Cómo se garantizarían los recursos efectivos y la defensa ante un refoulement indirecto por parte del país huésped? ¿Supondría esta política cambios en el sistema de reparto de carga y en definitiva la modificación de Dublín?

De cualquier modo, aunque la UE consiguiera presumiblemente ajustarse al derecho con la creación de estos centros, este hecho suscitaría inquietudes éticas ya que se trataría una vez más del aprovechamiento de técnicas legales para evadir obligaciones derivadas del derecho internacional de los derechos humanos concebido para dar protección a los que se encuentran en esta situación de vulnerabilidad; lo que me lleva a concluir que aunque fuera legal, nunca sería una herramienta legítima para con los refugiados y demandantes de asilo. Es en el tratamiento a los refugiados donde los valores en los que se fundó la UE yacen hoy; no los pongamos fuera de nuestra vista.

Ilustración de Oslo Davis. Foto de Centelles: campo de refugiados españoles en Bram (Francia), 1939.

 

Derecho civil y derechos sociales (2): teoría

Javier Palao Gil

Una situación como la descrita en mi anterior post (sobre la discriminación que en la Comunidad Valenciana supone la figura de la tutela de personas con discapacidad), no se produciría si la Generalitat valenciana pudiese ejercer con plenitud la competencia sobre el derecho civil que le reconoce el Estatuto de Autonomía, y que un Tribunal Constitucional cada vez más contestado y más desautorizado por su propia actividad jurisprudencial ha cercenado con unas sentencias lamentables.

Y es que, en éste, como en tantos otros casos, el Gobierno de Madrid hace como el perro del hortelano: no come ni deja comer. Ha tenido una década para dar cumplimiento a lo previsto en la Convención de 2006, pero no ha hecho ni amago… Ahora bien, si alguna comunidad autónoma trata, por su parte, de mejorar la legislación o de hacer el trabajo que el Gobierno declina, ahí estará la Abogacía del Estado para, con la colaboración del Tribunal Constitucional, frustrar el intento. Lo acabamos de ver con el decreto de la Generalitat valenciana que regulaba el acceso universal a la sanidad, anulado por otra sentencia igualmente infortunada que hace poco glosaba Ignacio Durbán en este mismo blog. Y es que una de las tragedias de la recentralización que experimenta este país aprovechando la excusa de la crisis, es que se ha cebado en los derechos sociales de las personas. Lo ponía negro sobre blanco el profesor Joaquín Tornos en un trabajo que puede descargarse aquí. Sigue leyendo

Derecho civil y derechos sociales (1): práctica

Javier Palao Gil

Un fantasma recorre el mundo de la diversidad funcional: el de las personas que, padeciendo una gran discapacidad, con el transcurso de los años han perdido a sus padres. Cuando esto sucede, han de ser los hermanos, o los primos –incluso algún vecino– los que asuman la tutela de estas personas, pues generalmente no pueden valerse por sí mismas.

Pero el ejercicio de la tutela es muy oneroso: para empezar, el tutor ha de depositar una fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones, y debe hacer un inventario de los bienes del tutelado; en todo ello interviene la Administración de Justicia (juez, fiscal y secretario judicial), en un proceso bastante engorroso, y a veces un tanto desagradable, que puede durar varios meses. Lo peor viene después: el tutor o tutora deben velar por el tutelado y procurarle alimentos y una formación integral, fomentar la recuperación de su capacidad y su inserción social, e informar al juez anualmente sobre su situación. Además, están obligados a rendir cuentas de su administración también cada año (otro procedimiento judicial muy pesado) y a representar legalmente al tutelado. Y cuando acaba la tutela, aún espera un proceso más nada sencillo… Lo peor es que la curatela, que es la institución diseñada para los casos en que la incapacidad de la persona es menor, resulta en la práctica igual de gravosa y de rígida. Claro: son instituciones decimonónicas que vienen de tiempos más antiguos y se ajustan poco y mal a una sociedad del siglo XXI y a la era de internet. Sigue leyendo

La (dudosa) inconstitucionalidad de la sanidad universal valenciana

Ignacio Durbán Martín

Cuando el pasado miércoles 20 de diciembre la presidenta del Observatorio por el Derecho Universal a la Salud, María José Moya, calificó de “insensatez” la reciente decisión del Tribunal Constitucional (TC) de declarar inconstitucional el acceso universal a la atención sanitaria valenciana, no sólo hizo suyo el sentir de una gran parte de la ciudadanía a la que el tenor de esta resolución ha provocado una enorme indignación, sino que, además, demostró estar en sintonía con el grupo de cinco magistrados del propio Tribunal, que ha expresado abiertamente su disconformidad con este controvertido fallo.

Y es que, tras haberse conocido el contenido de la sentencia, hemos podido saber que la acompañan dos votos particulares (que son, en ambos casos, una remisión a los dos votos formulados a la STC 134/2017, relativa a un supuesto análogo que afecta al País Vasco): uno, más contundente y prolijo en su argumentación, respaldado por cuatro magistrados (Fernando Valdés, Juan Antonio Xiol Ríos, Cándido Conde Pumpido y María Luisa Balaguer) y otro, más comedido y parco en su razonamiento, formulado por el magistrado Antonio Narváez. Pues bien, a la vista de la escasa atención mediática que se ha prestado a este reseñable desacuerdo en el seno del TC, parece pertinente dedicarle unas líneas a la cuestión para exponer sintéticamente cuáles son los motivos en los que se funda la posición discordante de este grupo de magistrados.

Como es sabido, la polémica sentencia declara la inconstitucionalidad del decreto-ley que el entonces flamante Govern del Botànic dictó en 2015 para proporcionar cobertura sanitaria a determinados colectivos (en particular a los inmigrantes sin papeles) que habían quedado desprotegidos tras la reforma que el Gobierno de Rajoy operó en el Sistema Nacional de Salud en 2012. La decisión del TC, conviene precisarlo, se ha adoptado por motivos estrictamente competenciales al entender que la vigente legislación básica estatal cierra toda posibilidad a las normas autonómicas para determinar quién tiene derecho a recibir la prestación sanitaria fuera de la forma y los límites previamente configurados por el Estado.

No es de extrañar que esta interpretación expansiva de la legislación básica estatal –que a la postre ha constituido la ratio decidendi del asunto– sea el motivo central de las discrepancias plasmadas en los dos votos particulares que acompañan a la sentencia; y que, como ya se ha apuntado, en este caso, congregan a un total de cinco magistrados, es decir, a casi la mitad del Alto Tribunal. En esencia, los magistrados discrepantes manifiestan –con fundamento en abundante jurisprudencia del propio TC– su rotundo desacuerdo con una desmedida noción de las bases estatales –que comparan con “un muro rígido e infranqueable”– que restringe toda capacidad a las Comunidades Autónomas para establecer una normativa propia al respecto. Los magistrados denuncian que semejante línea interpretativa equivale a otorgar al Estado la competencia exclusiva en materia de sanidad, lo cual, como resulta obvio, desvirtúa por completo el régimen de distribución competencial previsto en la Constitución y en los Estatutos de Autonomía.

El corolario del razonamiento anterior es claro y se expresa sin ambages en los dos votos particulares: la Comunitat Valenciana no incurrió en ningún exceso competencial por mejorar el estándar mínimo de cobertura sanitaria fijado en la legislación básica estatal. Lo vedado para el legislador autonómico –según reiterada jurisprudencia– habría sido precisamente lo contrario, esto es, empeorar el nivel mínimo homogéneo estatal, pero en ningún caso mejorarlo. Negar a una Comunidad Autónoma adoptar una decisión de esta naturaleza supone, según este grupo de magistrados y buena parte de la doctrina académica, una vulneración del principio de autonomía por verse lesionada la competencia autonómica de desarrollo legislativo en materia de sanidad y la consiguiente capacidad para desarrollar políticas propias en dicho ámbito.

Ahora bien, no todas las discrepancias gravitan en torno a la problemática competencial: el primero de los votos particulares –es decir, el rubricado por cuatro magistrados– va aún más allá en su disconformidad con la fundamentación de la sentencia y apunta algunos motivos adicionales de desacuerdo de enorme peso e interés. Sin duda, el más llamativo y sugerente de todos ellos es el que invoca la relevancia del trasfondo material del caso para el adecuado enjuiciamiento de la contienda competencial. El argumento –que cuenta con algún precedente jurisprudencial– es contundente:

“La efectividad del derecho a la protección de la salud hubiera debido presidir la interpretación de los títulos competenciales confrontados, a fin de respaldar, de entre las diversas interpretaciones posibles, aquellas que razonablemente permitan cumplir el mandato proclamado en el artículo 43 CE [derecho a la protección de la salud] y alcanzar sus objetivos”.

Un aventurado y comprometido planteamiento que se sostiene, para los magistrados, sobre el consabido principio de unidad de la Constitución, según el cual ésta “sólo puede ser comprendida e interpretada correctamente cuando se la entiende como unidad”, lo cual implica que, en controversias de orden competencial como la presente, el TC también debería tener en cuenta el conjunto de principios constitucionales de orden material, o sea, en este caso, el derecho a la protección de la salud. Un enfoque que, en términos más coloquiales, cabría expresar del modo siguiente: el fuero y el huevo no son elementos que siempre puedan desgajarse en el desempeño de la labor interpretativa del texto constitucional.

Pero todavía interesa hacer referencia a un último y tajante reproche que el voto particular colectivo dirige contra la sentencia. Los magistrados disconformes recuerdan que, tras aprobarse la reforma sanitaria del gobierno de Rajoy de 2012 –que no dudan en calificar de “intenso retroceso”, “involución normativa” e “injustificado viraje”–, las Comunidades Autónomas han procedido a adoptar medidas de retorno al principio de universalidad de la asistencia sanitaria: unas de manera abierta y directa plasmando dichas medidas en disposiciones normativas (como es el caso de la Comunitat Valenciana); y otras adoptando medidas camufladas de carácter indirecto e informal. Pues bien, paradójicamente, arguyen los magistrados, con fallos judiciales como el que aquí se comenta, el TC no sólo castiga a las primeras, sino que, además, las aboca tácitamente a transitar la senda irregular recorrida por las segundas. Un horizonte, subrayan, que supone, a un mismo tiempo, la quiebra de dos pilares constitucionales: la cláusula social y el principio de seguridad jurídica.

Estas son, en síntesis, las razones aducidas en los votos particulares discrepantes contra la fundamentación de la sentencia que declara inconstitucional el decreto-ley valenciano de 2015. Pese a que, como es evidente, tales motivos de desacuerdo no alteran en nada los efectos de la resolución del TC, no puede negarse que poseen una gran relevancia tanto por su rotundidad y manifiesta sensibilidad social como por el número de magistrados que los respaldan (que, además, lo han hecho por duplicado en un corto espacio de tiempo, esto es, en el caso vasco y en el valenciano). Por ello, y al margen de otras variables de naturaleza política –que son, sin duda, las que terminarán por decantar, en un sentido u otro, la configuración normativa de esta materia–, habrá que prestar atención en los próximos tiempos al posible grado de incidencia que los argumentos plasmados en estos votos particulares puedan tener en el debate sobre las garantías jurídicas del acceso a la sanidad universal en el contexto del Estado autonómico.

Fotos: Eugene W. Smith. 1 y 3: De la serie «Country doctor», 1948. 2 y 4: De la serie «Nurse Midwife», 1951.