A vueltas con el burka

Ana Valero

El domingo Suiza aprobó en referéndum -con el 52 % de votos- la prohibición del uso del velo integral o burka en los espacios públicos, algo que ya habían hecho anteriormente países como Francia o Bélgica. Quiero comenzar mis reflexiones al respecto reafirmando mi condición de mujer progresista y feminista, atributos que bien podrían predisponer al lector, para desilusionarlo después, sobre la inclinación con la que abordaré una cuestión tan polémica. Sé que me adentro en un debate especialmente sensible en entornos feministas, pero trataré de salir indemne siendo fiel a mi propósito: hablar a favor de la igualdad y la libertad de la mujer musulmana desde una posición que rechaza todo tipo de paternalismo hacia ellas.

Dilucidar si una prohibición de este tipo vulnera derechos fundamentales, requiere comenzar dejando claro que ataviarse con el velo integral constituye una manifestación de la libertad de conciencia de quien lo hace. Por ello, su prohibición no puede entenderse más que como una limitación de ésta que debe, para ser constitucionalmente legítima, cumplir dos requisitos: por un lado, perseguir la protección de otro u otros derechos o bienes constitucionalmente reconocidos; y, por otro, ser una medida proporcional, esto es, necesaria e idónea para alcanzar dicho fin.

El primer derecho en conflicto aducido por los partidarios de la prohibición sería la dignidad y la igualdad de la propia mujer musulmana, al entender que el velo que cubre el rostro es un instrumento de opresión sexista y un símbolo del fundamentalismo islámico, que evidencia cuán lejana se encuentra dicha cultura de los valores de la sociedad occidental. Sin entrar a valorar el significado real del burka y su carácter más o menos imperativo, me limitaré a apuntar la hipocresía de una medida que, adoptada en pro de la mujer, deja de lado su voluntad. Si su finalidad es garantizar la libertad de la mujer en el espacio público, parece incoherente adoptar una medida que puede conducirla a su aislamiento en el ámbito familiar o cultural del que presuntamente proviene la discriminación.

El segundo de los motivos invocados no adolece del carácter paternalista del anterior, pero sí incurre en el desafortunado estereotipo que identifica Islam con terrorismo, pues apela a la seguridad y al orden público como bienes que pueden verse amenazados por el uso de la prenda. A este respecto conviene recordar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmó en el año 2010, en el caso Arslan contra Turquía, que “el simple hecho de encontrarse en la vía pública un grupo de personas vestidas de una forma concreta -en este caso era un turbante y una túnica negra- no constituye una amenaza para el orden público -en su versión de seguridad pública- o una coacción sobre los demás”. Y ello porque no es admisible limitar “preventivamente” derechos fundamentales sobre la base de hipotéticos y futuribles riesgos o amenazas. Pues, como ha señalado el Tribunal Constitucional español, “para activar la cláusula de orden público no bastan las meras sospechas, sino que es preciso siempre una real alteración del orden (material), entendiendo por tal la que impide el normal desarrollo de la convivencia ciudadana en aspectos que ponen en peligro la integridad de las personas o de los bienes”.

La necesaria lucha por la igualdad no pasa, en mi opinión, por la adopción de normas que proscriben el derecho de algunas mujeres musulmanas a exteriorizar sus convicciones, sino por favorecer su inserción de la forma que les resulte más cómoda en el espacio público. Lo que exige de su reconocimiento aunque sea a través de una rejilla. 

 

COVID-19, comportamiento ciudadano y orden público

COVID-19, comportamiento ciudadano y orden público

Ricard Martínez Martínez

Desde hace semanas venimos asistiendo como mudos testigos a una deriva social ciertamente compleja con los rebrotes de COVID-19. Los hechos demuestran que ya no podemos considerar estos rebrotes, que en algunos casos alcanzan la transmisión comunitaria, como una plaga bíblica en la que carecemos de responsabilidad. Los hechos acreditan que en nuestra sociedad existe una grave carencia de cultura de los deberes constitucionales.  También se ha considerado como un enfoque centrado en la garantía del derecho fundamental a la protección de datos carente de matices ha cultivado la desconfianza en el ejercicio de funciones estatales básicas y no represivas relacionadas con la salud pública.

Basta mantener una conversación con los llamados rastreadores para identificar situaciones de grave riesgo:

▪ Positivos asintomáticos que se niegan a mantener la cuarentena o a facilitar su ubicación.

▪ Personas que se niegan a comparecer y someterse a pruebas.

▪ Personas que se niegan a facilitar datos sobre sus redes de contactos. En este sentido, me llama la atención la anécdota de la reluctancia de un transportista, esto es alguien que por su propia actividad puede comportarse como un superdiseminador.

▪ Jóvenes que habiendo mantenido contacto con un positivo se niegan a practicarse una prueba ante la perspectiva del aislamiento obligatorio.

Otros comportamientos se aprecian a simple vista. Basta un paseo por mi ciudad para apreciar que muchas personas siguen una regla ciertamente sorprendente: si yo “no lo tengo y mis amigos son confiables, ninguno nos podemos contagiar”. Eso sumado a la idea de que es más difícil contagiarse al aire libre conforma un coctel explosivo de cercanía social. Somos cariñosos.

Por otra parte, también es evidente la constante infracción del deber de portar una mascarilla. Las podemos apreciar en todas sus variedades: no llevarla directamente, llevarla en posición gargantil, tomarla de un lado para facilitar la reverberación en las conversaciones, incluso tomarla con las manos cruzadas donde la espalda pierde su honesto nombre a fin de evitar, digo yo, el riesgo de contagio anal.

Mención aparte merece el deporte como excusa. Para algunos basta ponerse unos pantalones cortos y simular que caminan. Por otro lado, si una persona asintomática es deportista practicará deporte. Y sin ánimo de ofender, en el Jardín del Turia de mi ciudad me cruzo frecuentemente “fuera de pista” como una especie de sapiens, el homo runner, que se cruza a escasos centímetros de mi cara resoplando despreocupadamente con alegre fruición. Nuestro espíritu científico familiar nos llevó a hacer un experimento en esta materia. Un joven deportista realizó 40 minutos de spinning con una máscara de simulación de altitud. Tras 30 minutos de actividad la medición de saturación de oxígeno con un pulsioxímetro se situó entre el 96 y el 97%. ¿Realmente no se puede correr o ir en bici con mascarilla quirúrgica?

Mientras se escriben estas líneas un alcalde en una entrevista de radio manifiesta su zozobra e impotencia. Señala el edil la imposibilidad de controlar fiestas privadas y familiares masivas celebradas en espacios privados, su intuición sobre la falta de preservación de distancia entre las sillas en bares y restaurantes, y, finalmente, que la policía local carece de herramientas porque no conoce qué personas deben guardar cuarentena.

Muchos juristas y expertos hemos puesto el foco en un procedimiento clásico de ponderación de los conflictos que afectan a nuestros derechos y libertades individuales en relación con las limitaciones de derechos durante esta pandemia. Y, me temo, lo hemos hecho con una aproximación de laboratorio, con un enfoque trufado por un sesgo de confirmación. Como docentes, abordamos siempre los conflictos de derechos a través de un proceso ciertamente estratificado en el que el juicio de idoneidad, el juicio de necesidad, y el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, se centran en la medida que se pretende adoptar. Sin embargo, frecuentemente obviamos que esos juicios deben correlacionar la medida con la situación de hecho que se pretende remediar. Es decir, no tomamos en cuenta un conjunto de elementos de índole material que adicionalmente deben ser jurídicamente evaluados. En este sentido, en estos momentos parece razonable tener en cuenta cuáles son algunas de las consecuencias materiales en este estadio de la pandemia, que conviene enumerar, aunque sean de sobra conocidas:

▪ Los rebrotes ponen de nuevo en riesgo a las personas vulnerables por razón de edad, condición socioeconómica o de salud, entre otras.

▪ Esta enfermedad mata, o deja graves secuelas, y ello afecta al derecho fundamental por excelencia: el derecho a una vida digna y exenta de sufrimientos innecesarios.

▪ El crecimiento de personas infectadas somete a nuevas tensiones al sistema de salud. En escenarios pandémicos esto implicó una reasignación de recursos que puso en riesgo nuestro concepto de sanidad como servicio de prestación universal. Esto es, se han debido diferir operaciones no urgentes, dilatar la atención de enfermedades no graves, y limitar significativamente tareas de medicina preventiva y comunitaria.

▪ El impacto de los rebrotes en la economía también es significativo. Suman al ya de por sí descenso significativo de producción y empleo, y afectan gravemente a sectores que siguen siendo estratégicos como el turismo. Esto implica un incremento significativo de familias que viven en el umbral de la pobreza, reduce el consumo familiar, y reconduce la alimentación a un consumo masivo de productos de mala calidad y carbohidratos, anunciando una espiral de obesidad y nuevos costes sanitarios.

Pero no sólo esto, este estado de cosas incrementa las necesidades y el volumen de gasto social, disminuye las posibilidades recaudación, en un modelo impositivo cuestionado por su carencia de progresividad con un probable descenso de los ingresos por IVA e IRPF, y obliga a endeudarse al estado hipotecando el futuro de varias generaciones.

No hace falta ni ser un experto epidemiólogo, ni economista, para apreciar estos efectos. En este contexto, y habida cuenta que los hechos demuestran que una parte de la población no cumple con sus deberes, deberíamos plantearnos con rigor bajo qué condiciones debería actuar el Estado. Vaya por delante, que desde el enfoque de este artículo el argumento del bajo porcentaje de población incumplidora carece de relevancia por cuanto los efectos sobre el conjunto de la población en caso de diseminación de un virus son exponenciales.

Desde un punto de vista jurídico resulta significativa la presencia de herramientas que deberían permitir la acción del Estado. De un lado, la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública impone deberes de colaboración y comunicación en sus artículos 8 y 9. La ciudadanía tiene el deber de abstenerse de realizar conductas que dificulten, impidan o falseen la ejecución del desarrollo de las actuaciones de salud pública y de comunicar hechos, datos o circunstancias que pudieran constituir un riesgo o peligro grave para la salud de la población. El incumplimiento de estos deberes puede calificarse según la Ley como infracción muy grave cuando produzcan un riesgo o un daño muy grave para la salud de la población. Estas infracciones llevan aparejadas sanciones de 60.001 hasta 600.000 euros, pudiendo rebasar esta cuantía hasta alcanzar el quíntuplo del valor de mercado de los productos o servicios objeto de la infracción. En este sentido, es obvio que no existe ninguna novedad significativa en el anuncio reciente de la Junta de Andalucía. Por otra parte, el artículo Tercero de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública permite a la autoridad sanitaria medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato con el fin de controlar las enfermedades transmisibles.

Por último, hasta tanto no se trasponga la Directiva (UE) 2016/680, siguen vigentes los artículos 22 a 24 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. En este sentido, la conformación de la regulación nos conduce a una situación ciertamente endemoniada ya que el artículo 22.3 de la LOPD condiciona el tratamiento de datos de salud sin consentimiento a que sea «absolutamente necesario para los fines de una investigación concreta, sin perjuicio del control de legalidad de la actuación administrativa o de la obligación de resolver las pretensiones formuladas en su caso por los interesados que corresponden a los órganos jurisdiccionales». Es más, se separan las funciones de policía administrativa de las propiamente policiales. En este sentido, debe considerar que con carácter general el artículo 11.1.a) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad les atribuye la función de «velar por el cumplimiento de las Leyes y disposiciones generales, ejecutando las órdenes que reciban de las Autoridades, en el ámbito de sus respectivas competencias». Ello conduce a dos escenarios:

▪ Interpretar que la autoridad sanitaria puede requerir a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a fin de asegurar el cumplimiento de los deberes de colaboración y en particular que aseguren el cumplimiento de las cuarentenas o aislamientos.

▪ Considerar que estas cesiones de datos personales requieren de una habilitación legislativa expresa.

En el pasado la Agencia Española de Protección de Datos optó siempre por la segunda opción. Fue significativa su posición en materias relacionadas con las cesiones de datos de personas inhabilitadas para conducir por razones de salud. En este sentido, la AEPD en su Informe 0438/2012 fue muy clara: se necesita una habilitación específica en una norma con rango de Ley.  Es decir, en nuestro país, pero también en otros, un piloto deprimido puede estrellar un avión, o un señor mayor morir de infarto al volante matando a otras personas, sin que sus empleadores o las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad tuvieran la menor constancia previa. Durante COVID-19 las cosas no han variado un ápice. El criterio de predeterminación normativa expresa ha guiado tanto las posiciones del Comité Europeo de Protección de Datos como las de la Agencia Española de Protección de Datos.

A pesar de la complejidad del marco normativo y de su interpretación, es evidente que las campañas de concienciación y la confianza en la responsabilidad de la población no son una herramienta suficiente. Y en tales casos, el mantenimiento de la seguridad pública, del orden público en su dimensión de salud pública exigen de la intervención del Estado.

Somos víctimas de una percepción del orden público, y de la función del Estado anclado en nuestro pasado totalitario. Esta percepción traiciona el verdadero valor del orden público como garantía de la convivencia social en un Estado democrático de derecho. Negarse a una prueba de PCR, no asumir el deber de aislarse, actuar como un propagador, son conductas que incorporan un enorme disvalor. La población ha sido suficientemente informada, sabe que esas conductas expanden una enfermedad que mata. Es hora de una acción administrativa decidida soportada cuando resulte indispensable por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, a los gobiernos en sus distintos niveles, y si procede al legislador, definir cómo hacer las cosas. Pero el conjunto de la población no puede, ni debe, soportar inerme el riesgo sistémico que causa una minoría insolidaria. Y, la ponderación de derechos a la hora de adoptar medidas ni puede desconocer los riesgos, ni puede desconocer los daños, ni puede anclarse en un procedimiento meramente formal centrado en una concepción individualista que eluda el valor de los deberes, y el significado de la comunidad.