Los derechos en tiempo de pandemia

Marc Carrillo

La situación de pandemia mundial ha planteado la cuestión de la adecuación de la respuesta del Estado democrático para hacerle frente y sus efectos sobre la garantía de los derechos y libertades, pilar esencial del Estado de derecho. El comentario que sigue se ciñe a las medidas adoptadas en España por sus instituciones democráticas.

Acerca de la cobertura constitucional del estado de alarma. La primera de las medidas adoptadas fue la más decisiva en el plano constitucional: la relativa a la aplicación de un supuesto de derecho de excepción como es el estado de alarma previsto en el artículo 116. 2 de la Constitución (CE), un soporte constitucional que, por ejemplo, no prevé la Constitución de Italia donde el Gobierno optó directamente por la legislación de urgencia, el decreto ley.

Sin duda, el precedente sanitario italiano estuvo muy presente cuando el Gobierno español acertadamente decidió aplicarlo mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. De acuerdo con la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, prevé en su artículo 4.b) que el Gobierno lo puede adoptar en casos de “crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves”. En consecuencia, la decisión del Gobierno fue la correcta.

Hasta entonces, el estado alarma se había aplicado en España en una única ocasión. Fue por decisión del gobierno de Rodríguez Zapatero, en diciembre de 2010, para hacer frente al cierre del espacio aéreo, a causa de la huelga encubierta de los controladores aéreos. La finalidad perseguida entonces fue restablecer el servicio público esencial del transporte aéreo.

Esta modalidad de estado de excepción en ningún caso comporta la suspensión de derechos, pero sí la limitación o constricción de su ejercicio. Así, por ejemplo, puede suponer limitar la libertad de circulación de las personas o vehículos, limitar o racionar el uso de servicios públicos, impartir órdenes para el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios, etc. Pero en todo caso, el Gobierno deberá responder de su aplicación ante el Congreso de los Diputados, que conserva todas sus funciones de control político sobre el Gobierno, así como también sus agentes ante el Poder Judicial en los supuestos que generen responsabilidad jurídica por cómo se ha aplicado.

Como era previsible, la declaración del estado de alarma ha planteado el necesario debate sobre su impacto sobre la garantía de los derechos fundamentales. El debate jurídico sobre la incidencia del estado de alarma en los fundamentos del Estado de derecho se ha proyectado sobre algunos derechos y libertades como ha sido el caso, hasta ahora y entre otros, de la libertad de circulación y de residencia (art. 19 CE); el derecho a la protección de datos [Habeas data] (art. 18.4 CE, el derecho de manifestación (art. 21 CE) y, claro está, sobre la libertad de expresión [art. 20.1 a) CE].

La libertad de circulación y de residencia. Como ya se ha expuesto con anterioridad, la modalidad de Derecho de excepción del estado de alarma no comporta la suspensión de ningún derecho. La situación es muy diferente en las otras dos modalidades de Derecho excepcional previstas en el artículo 116 CE: el estado de excepción y el estado de sitio. En ambos casos, la consecuencia es la suspensión de algunos derechos fundamentales, entre ellos, la libertad de circulación y residencia. Por el contrario, en lo que concierne al estado de alarma es evidente que su aplicación supone una limitación en su ejercicio con grados de intensidad diversos; es decir, una constricción de la libertad a fin de proteger un bien jurídico de interés general, la protección del sistema sanitario y garantía de la salud colectiva y personal de los ciudadanos en el caso de la pandemia del COVID-19. Por esta razón, en su momento el confinamiento en el domicilio particular, salvo para realizar las compras de comida imprescindibles y acudir a la farmacia; y, por supuesto, el cierre de fronteras, han sido y es una importante limitación a la libertad personal. La actuación del Gobierno en este sentido ha sido respetuosa con la Constitución.

No obstante, en el seno de algún sector de la doctrina  constitucionalista, se ha sostenido que la situación de prolongado confinamiento supone una suspensión de la libertad de circulación y residencia y no una simple limitación de su ejercicio. Razón por la cual se considera que el Gobierno debería haber pedido al Congreso de los Diputados la declaración del estado de excepción. Se trata de una posición profundamente errónea porque contrasta radicalmente con el objeto del estado de excepción (art. 116.3 CE), que el Gobierno solo procede declararlo en los casos de graves alteraciones del orden público que impidan el normal funcionamiento de las instituciones democráticas o el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas (por ejemplo, consecuencia de actos reiterados de violencia en la vía pública, etc.) y el Gobierno se vea imposibilitado de afrontar la situación por las vías ordinarias (art. 13.1 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio). En el caso de la pandemia del COVID-19 el orden público no ha sido lesionado ni impedido el funcionamiento de las instituciones. La alteración producida ha sido otra muy distinta y que ha afectado al sistema sanitario del país y la salud de las personas. Éste ha sido el orden alterado y no otro.

El derecho a la protección de datos [Habeas data]. Su presencia en el debate jurídico se ha producido a causa de la posibilidad -hasta ahora sin traducción normativa en una disposición- de que las autoridades sanitarias pudiesen establecer un control de los ciudadanos sometidos a una cuarentena en su domicilio a través de teléfono celular. La finalidad sería controlar los movimientos y evitar que la persona afectada por la pandemia y confinada en casa no vulnere esta situación y ponga en peligro la salud colectiva.

El derecho al habeas data o derecho a la autodeterminación informativa permite al ciudadano disponer de sus datos personales que circulan por la red e impedir que sean difundidos sin su previo consentimiento, salvo en los casos que el Reglamento de la Unión Europea y la legislación nacional establecen excepciones. Es evidente que la red de Internet y el teléfono celular, además de otras redes sociales constituyen un campo favorable al acceso de datos del ciudadano sin que éste tenga conocimiento de ello.

Parece evidente que, si una medida como la descrita fuese puesta en práctica, su legitimidad constitucional quedaría estrictamente limitada a que el control de los datos del ciudadano concernido se refiriese a la protección de la su salud y, por tanto, aquellos datos referidos a la garantía de salud colectiva de la población. Con las debidas garantías de que los datos no puedan ser utilizados para otros fines.

El derecho de manifestación. Recientemente, con motivo del 1º de mayo diversos tribunales ordinarios se han pronunciado en sentido diverso acerca de la celebración de manifestaciones con motivo de la fiesta internacional de los trabajadores, avalando o desautorizando su celebración. Por su parte, la Sala 1ª del Tribunal Constitucional con el voto de calidad de su presidente decidió inadmitir a trámite un recurso de amparo de un sindicato, confirmando la decisión de un juzgado de Vigo en el mismo sentido de avalar que en las actuales circunstancias sanitarias la prohibición de una manifestación estaba justificada. En el futuro, el pleno del Tribunal deberá resolver nuevos casos y establecer una jurisprudencia sólida al respecto.

Pero en espera de ello, no hay que olvidar el contenido esencial del derecho de manifestación es el derecho de reunión activo, dinámico, de grupos de personas para transitar libremente por la vía publica expresando unas opiniones o expresiones. Por tanto, si por razones fundadas en la imperiosa necesidad de preservar la salud de las personas, el estado de alarma supone una limitación de la libre circulación de personas, la distancia física de las mismas, la salida a la calle controlada por franjas de edad, etc., y todo ello destinado también a evitar posibles rebrotes de la pandemia que puedan colapsar el sistema sanitario, la consecuencia es que, siempre en función de la situación sanitaria de cada territorio concreto, resulta razonable que con la debida ponderación jurídica que exige el caso específico,  el derecho de manifestación sea temporalmente no autorizado. Y, por supuesto, no vale en su contra, por ejemplo, la obscena hipocresía de las apelaciones a la libertad de manifestación y de expresión como las ocurridas recientemente en una calle de una gran urbe ciudadana, que permanece ubicada en la fase 0 del riesgo sanitario de desescalada establecida por el Gobierno con el apoyo del Congreso de los Diputados. Es decir, donde le riesgo de contagio es alto.

En estos casos aplicar el régimen sancionador previsto en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo de protección de la Seguridad Ciudadana es perfectamente razonable y aconsejable, ello al margen de los graves problemas de constitucionalidad que en algunos de sus preceptos plantea. Pero ahora el problema no es éste, sino que el suscitan algunos insolidarios e irresponsables ciudadanos de determinadas urbes.

El tema lleva también al ejercicio de la libertad de expresión en estos tiempos traumáticos en los que la comunicación política tanto en los ámbitos convencionales como en las redes sociales las valoraciones personales sobre el contexto dan para todo. En efecto, algunos casos de actualidad confirman que el ejercicio de la libertad de expresión puede dar mucho de sí: desde las manifestaciones más brillantes del pensamiento humano, sobre todo cuando la razón como seña de identidad es el hilo conductor que las preside, hasta las más miserables de las que es capaz de emitir una persona, pasando por aquellas otras intrascendentes, tópicas o estúpidas de las que algunos humanos también pueden ser depositarios.

Como criterio general, el Estado liberal democrático ha de dar cobertura a todas ellas pues en ello consiste el derecho fundamental a la libertad de expresión. No es un derecho cuyo ejercicio obligue a un resultado concreto. En todo caso, será su entorno más próximo y, en su caso, el conjunto de la sociedad quien valore lo expresado.

La libertad de expresión es un pilar esencial de todo sistema que se precie democrático. Obviamente, quienes son titulares de la libertad de expresión son las personas pero no -por cierto- las instituciones representativas, que deben sujetarse a un escrupuloso deber de neutralidad en sus expresiones públicas. Su garantía es condición sine qua non para el ejercicio efectivo de otros derechos entre ellos, la libertad ideológica. La condición de derechos fundamentales, con ser decisiva para la calidad democrática de la sociedad, no significa que sean absolutos. Salvo el derecho a no ser sometido a tortura o tratos humanos y degradantes, el resto están sujetos a límites.

Es un hecho contrastado que las redes sociales han facilitado las posibilidades de que la ciudadanía se exprese sobre los temas más diversos. Si bien, objetivamente, constituyen una excelente plataforma de expresión y participación, también se han convertido en un campo abonado para auténticos despropósitos dialécticos y morales o pueriles, cuando no patéticos momentos de presunta gloria individual. La pandemia del COVID-19 es un buen banco de pruebas de ello. Circunstancia ésta que obliga recordar algunos criterios jurisprudenciales sobre qué es lo que protege la libertad de expresión.

Siguiendo la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde sus inicios la jurisprudencia constitucional ha interpretado que la libre expresión garantiza el derecho de crítica y muy particularmente la crítica política, si bien ello no legitima el insulto. Pero la mayor relevancia pública de la expresión sea por su contenido o por la persona a la que se refiere, hace que la libertad crítica goce de un mayor grado de protección. Tal circunstancia hizo que ya desde un lejano 1976 (Caso Handyside) y de nuevo diez años después, el Tribunal de Estrasburgo sentase la interpretación sobre la libertad de expresión, consagrada en el Convenio de Roma sobre garantía de los derechos fundamentales, interpretando que “no se aplica solamente a las «informaciones» o «ideas» que se reciben favorablemente o se consideran inocuas o indiferentes, sino también a las que ofrecen, hieren o molestan. Así lo exigen el pluralismo, la tolerancia y la mentalidad amplia, sin los cuales no hay sociedad democrática» (Caso Lingens).

En todo caso, y en lo que concierne a los sistemas democráticos vigentes, el planteamiento de la libertad de expresión cuando ésta se sitúa en el terreno del exceso gratuito tampoco ha de estar sujeta a la inmediata respuesta penal. Cierto, la libertad de expresión no es omnímoda. El límite a la expresión miserable es uno e infranqueable y se deriva de tener en cuenta la conocida doctrina del juez Holmes basada en la conocida regla del Clear and Present Danger test: la incitación directa a la violencia. Fuera de ello, es preferible que la sociedad conozca a sus miserables y extraiga las consecuencias.

   

 

Ejemplarizante

Fernando Flores

Me pregunto si, en un Estado de Derecho, la finalidad de un ataque a (de una intromisión en) las libertades públicas de los ciudadanos por parte de los poderes públicos puede ser “la búsqueda de la ejemplaridad”.

En relación con la reacción ofensiva y violenta de algunas personas en las redes sociales tras el asesinato de la Presidenta de la Diputación de León, desde el Ministerio del Interior se afirma:

“Este tipo de comportamientos no pueden quedar impunes porque si no se da la sensación de que las redes sociales son una isla en la que atacar, insultar, calumniar, defender la violencia o desear la muerte a alguien desde el anonimato sale gratis».

Imaginemos ahora que el Ministerio del Interior, a la vista de que el grupo parlamentario popular en las Cortes Valencianas ha llegado a tener imputado a un 20% de sus miembros, ordena a la policía a investigar la vida privada de todos –todos– los diputados y diputadas de ese Grupo. Justificándolo así:

“Este tipo de comportamientos no pueden quedar impunes porque si no se da la sensación de que los parlamentos son una isla en la que robar, falsear documentos, traficar influencias, prevaricar, desviar fondos, enriquecerse a costa del erario público, sale gratis».

Ejemplarizante, ¿no?

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Al parecer, para el Gobierno del Partido Popular cualquier cosa es ejemplarizante menos aplicar la Constitución. Sin embargo, lo exigible en sociedades democráticas es que para justificar acciones como las que propone el Ministro del Interior contra los tuiteros se apliquen muy rigurosamente criterios como la previsión legal, el fin legítimo, y la proporcionalidad respecto de las libertades afectadas… Pero lo de la ejemplaridad es nuevo, y de paso inconstitucional.

La ejemplaridad no es un fin legítimo. El fin legítimo puede ser salvaguardar el derecho del injuriado, pero “dar ejemplo”, mostrar que hacer las cosas mal “no sale gratis”, no es un fin legítimo en Derecho. Por lo demás, la ejemplaridad no está prevista por la ley, y es obvio que su aplicación, además de arbitraria (¿es que puedo desear públicamente que muera un etarra, pero no que muera un político, o que pase a mejor vida Justin Bieber?) choca frontalmente con el principio de proporcionalidad que exige la intromisión del Estado en mi privacidad y en mi libertad de expresión.

Resulta obvio que este Gobierno defiende la represión selectiva. Ésta recae sobre las personas que ponen en cuestión sus políticas, y sobre los ámbitos en que ese cuestionamiento circula de forma más libre. Así, para el Gobierno son ejemplarizantes las cargas policiales contra los ciudadanos que se manifiestan, para dar ejemplo y que vean lo que les pasaría si emularan las acciones violentas de unos pocos. Y lo son las monitorizaciones masivas de nuestros correos electrónicos y comunicaciones, para que, encontrado el terrorista, sepamos que si nos aficionamos a enaltecerlo tenemos los días contados.

Cuando era pequeño, en el colegio tuve un profesor que al entrar en clase dejaba sobre la mesa una vara de madera de medio metro. Una vara reluciente con los bordes afilados. Con ella pegaba en los nudillos de las manos a quienes hablaban con los compañeros, aunque fuera para pedir el sacapuntas. Teníamos seis años y la clase era un cementerio. Ejemplarizante. Creo que el Ministro del Interior –el Gobierno del Partido Popular- considera a los ciudadanos, o niños o delincuentes; o niños delincuentes. En suma, enemigos en potencia. Desde esta perspectiva la represión no consiste solo en reaccionar contra una acción presuntamente ilegal o delictiva, sino atemorizar al conjunto de individuos para que la autocensura obre por sí sola. No cabe duda de que resulta mucho más fácil gobernar los cementerios.

Interior

En estos días se han escrito varios artículos que explican muy bien, y desde distintas perspectivas, el porqué la iniciativa ejemplarizante del Ministerio no tiene cobertura legal, vulnera los derechos fundamentales de los ciudadanos y es un despropósito político. Por ejemplo, Jesús Maraña en infoLibre, Isabel Elbal en Contrapoder, o José Antonio Marina en El Mundo, argumentan muy razonablemente sobre la hipocresía del Gobierno, sobre los límites rigurosos que le impone el ordenamiento jurídico, así como sobre la conveniencia de no echar mano de la policía y el Código Penal cuando la respuesta a los excesos debe venir desde la educación y la presión social.

Sin embargo, ningún argumento, por ejemplar que sea, va a torcer la posición reaccionaria de un partido y un Gobierno que, en materia de derechos, tiene las cosas claras. Cada vez es más fuerte en mí la convicción de que la que debería ser ejemplarizante, nuestra Constitución (y “esta Constitución” no es sólo una norma, es un pacto político de la Comunidad que se cumple o no se cumple), ya no nos protege, ni siquiera mínimamente, contra los actos autoritarios y violadores de derechos de quienes nos gobiernan. Lo demás, viene por añadidura.

¿Nos vigila el Gran Hermano? Queremos saberlo

Rosario Serra Cristóbal

La idea de un Gran Hermano que nos vigila ya no es una ficción de Orwell. Las revelaciones de Snowden y la información que poco a poco ha ido filtrando la prensa sobre espionaje masivo de millones de ciudadanos hace que muchos se sientan como si fueran protagonistas de la novela de aquel autor, 1984.

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Es cierto que desde tiempos inmemoriales los Estados han procurado recabar información, dentro del propio ámbito territorial y fuera de él, para analizarla y utilizarla en la defensa o protección de los intereses nacionales de cualquier naturaleza. Y esto se ha realizado bajo el manto del principio del secreto, exento a todo conocimiento público y con escaso o nulo control judicial. Ya en uno de los escritos más antiguos que existen sobre estrategia en momentos de confrontación –El arte de la guerra, de Sun Tzu, que data del siglo V a.C.-, se aleccionaba sobre lo esencial que es el espionaje para conocer la situación del contrincante y sacar ventaja de ello en el enfrentamiento, recordando al mismo tiempo que “no hay  asunto más secreto que el espionaje”.

Pero el espionaje de nuestros días se aleja de ese que tantas películas ha inspirado. Nos encontramos ante un nuevo escenario que trae causa de:

(a) un enemigo (digamos, el terrorismo internacional) que no es fácilmente determinable y actúa a escala global;

(b) un avance tecnológico del cual se benefician tanto los terroristas o bandas del crimen, como los servicios de inteligencia al brindarles nuevas herramientas para la captación de datos y comunicaciones;

(c) la existencia de grandes proveedores de servicios de Internet -que a su vez almacenan millones de datos de clientes (Google, Facebook, Skype, Microsoft, Apple, Compañías de telefonía,…)-; y

(d) el desarrollo de programas informáticos muy elaborados y potentes que son capaces, no simplemente de recabar multitud de datos, sino de tratarlos y extraer una información de calidad. Esa recopilación de información que realizan los servicios de inteligencia aparenta ser cada vez menos selectiva en cuanto sus destinatarios, puede ser muy incisiva (se tiene la capacidad técnica de filtrar millones de datos, interpretarlos con perspectiva y crear perfiles) y se realiza de un modo globalizado. Es un control de carácter estratégico, exploratorio, táctico, preventivo, general, prospectivo, -como prefiera denominarse-. En todo caso, es una vigilancia que incide sobre miles de ciudadanos sin que exista el más mínimo indicio en ellos que pudiera justificarla.

panopticon

Las escasas explicaciones de los poderes públicos aluden, entre otras razones, a la necesidad de prevenir riesgos, de recabar información para poder actuar frente a las amenazas a las que se enfrenta el mundo globalizado -en concreto frente al terrorismo internacional-, y de salvaguardar la seguridad nacional.

En este contexto, la ciudadanía no pude más que inquietarse. Las preguntas que se hace son muchas: ¿hasta qué punto  estoy siendo controlado? ¿puede hacer esto el Estado? Si lo hacen para prevenir futuros riesgos, ¿están justificadas en todas las ocasiones las medidas que los Gobiernos adoptan?, ¿son ciertos esos riesgos o están sobrevalorados? ¿cuándo están legitimados los Gobiernos para adoptar determinadas medidas que suponen cercenar mis libertades? ¿tengo derecho a saberlo?

La ciudadanía quiere saber. La (libre) información constituye un elemento nuclear en cualquier democracia. Ésta exige participación y para participar hay que estar informado. Los ciudadanos necesitan poder emplazar a los gobiernos a informar sobre cómo gestionaron los problemas sociales que surgieron, qué medidas se adoptaron y por qué lo hicieron. Queremos transparencia e información para cubrir necesidades de naturaleza muy distinta, desde tener la capacidad de adoptar medidas de precaución ante los posibles riesgos para nuestros derechos o intereses -riesgos cuya existencia conocemos porque fluye la información-, hasta poder ejercer un control-crítica sobre la respuesta de las instituciones del Estado al delito o a las amenazas que se ciernen sobre el Estado, sus instituciones y sus ciudadanos.

Pero el derecho a ser informado sobre asuntos generales solo cubre el derecho a serlo de aquello que es de “interés público”, y aún así, no siempre. Porque, la Constitución no impone la publicidad absoluta de toda actuación de los poderes públicos. En la seguridad y defensa del Estado encontraremos la primera gran excepción: la exclusión de las materias referidas a la inteligencia (de esa información tratada con fines estratégicos) del derecho de acceso de los ciudadanos  y, por lo tanto, del debate público.

Aquí es donde se abren nuevos interrogantes:

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De entrada, nos planteamos: ¿está justificada y es proporcional la decisión de apartar del conocimiento público toda información sobre los controles masivos de datos y comunicaciones que puedan estar realizando los servicios de inteligencia? La vaguedad de la Ley (preconstitucional) de Secretos Oficiales ofrece al Gobierno márgenes tan poco precisos para decidir sobre la clasificación de una determinada información, que pone fácil la declaración del secreto, y se corre el peligro de convertir esta prerrogativa en una especie de carta blanca a su favor. La Ley le autoriza a retener aquella información cuyo conocimiento pueda provocar (desde su perspectiva) un peligro para la seguridad del Estado, permitiéndole actuar sin control alguno por parte del poder judicial o de la ciudadanía.

Incluso podríamos aceptar que no se puede saber todo, que hay un interés público que proteger -la propia seguridad-, que determinadas actuaciones de los servicios de inteligencia y sus métodos no pueden ser conocidos, porque se pondría en riesgo el éxito de sus misiones o podría suponer dejar en manos de terceros una información que puede dañar los intereses individuales o colectivos de un país. Aún así, cabe una información a posteriori. Cuando la información que recaban los servicios de inteligencia no necesita seguir manteniéndose como reservada, porque su conocimiento ya no puede poner en peligro la seguridad nacional, o, simplemente, cuando ese secreto es desvelado por quien no debía hacerlo, lo que antes estaba fuera del alcance del público pasa a ser de general conocimiento. Es cuando la sociedad recobra los elementos necesarios para seguir ejerciendo su derecho a participar: su derecho a exigir explicaciones, a entender el porqué de una actuación, de los medios utilizados y sus consecuencias, a fiscalizar si la acción estatal constituía la única alternativa, si fue proporcionada y si se respetaron las reglas del Derecho. En definitiva, a exigir una rendición de cuentas. Es cuando las instituciones reafirman su legitimidad o se deslegitiman.

cámara

En el debate público está la cuestión de cómo se están gestionando los riesgos o amenazas en nuestros días, y si las técnicas y medidas de lucha contra esos riesgos son proporcionales a los mismos. ¿Tiene justificación que para la persecución de posibles terroristas se almacenen y procesen de forma masiva datos de millones de ciudadanos? ¿Tiene sentido que ello se haga sin que exista ningún indicio racional de que los espiados puedan tener la más mínima relación con actos terroristas? ¿El riesgo del terrorismo es tan fuerte que justifica ese tipo de intromisiones en la privacidad de los ciudadanos? Se trata de una cuestión que interesa a la ciudadanía. Esperamos que nuestros gobernantes adopten los medios para conseguir un equilibrio entre la garantía de la seguridad y, al tiempo, la salvaguarda de unos estándares básicos de respeto de nuestros derechos.

Porque hablamos de derechos fundamentales que están en juego: la libertad informativa, el derecho a la autodeterminación personal, el derecho a la privacidad, derecho al secreto de las comunicaciones… Puesto que nos encontramos ante el tratamiento de datos personales, debieran acompañarle todos aquellos principios que reglan y limitan este tipo de actividad. Aunque pudiéramos no tener derecho a saber a priori que esas labores de espionaje se producen, sí tenemos derecho, como mínimo, a que el tratamiento de los datos sea el adecuado y que las actividades de vigilancia se realice dentro del respeto a la legalidad vigente: que haya autorización judicial cuando así se requiera, que la recopilación de datos tenga una justificación o finalidad concreta, que se adopten las medidas de seguridad necesarias para que terceros no puedan acceder a los mismos, o que nuestros datos sean usados únicamente con el propósito para el que fueron recabados. ¿Tenemos garantía de que ellos es así? ¿Acaso esa masiva recopilación de datos no puede estar sirviendo al tiempo a otros intereses distintos al de la salvaguarda de la seguridad?

En definitiva, tenemos libertades que alegar y derechos que proteger. Para hacer frente a la amenaza del terrorismo, como a cualesquiera otras, habrá que barajar principios como los de prevención, precaución y anticipación, pero también los de proporcionalidad, justificación, respeto al Estado de Derecho y responsabilidad. No podemos olvidar que sin seguridad no nos sentimos libres, pero si se coartan nuestras libertades, de nada nos sirve sentirnos seguros.

liniers misterio

Somos transparentes, son opacos

Fernando Flores

¿Qué saben de nosotros sin nuestro permiso? ¿Qué nos ocultan que deberíamos saber? ¿Por qué (en sociedades llamadas democráticas) los ciudadanos somos tan transparentes y los gobiernos son tan opacos?

Ahora que parece que la historia de Edward Snowden se ha estabilizado en Moscú (mientras mantenga la boca callada) y la del soldado Manning ha quedado sentenciada a 35 años de cárcel (una desproporción denunciada con argumentos nada débiles), quizás podamos detenernos un poco más en el aviso urgente que sus acciones revelaron y en las razones por las que la terrible fuerza del sistema estadounidense los ha aplastado.

Por el analista de inteligencia del ejército estadounidense Manning supimos, entre otras muchas cosas, que su gobierno pasó por alto y no investigó cientos de informes que durante la Guerra de Iraq denunciaban violaciones graves de derechos humanos: abusos, torturas, violaciones y asesinatos llevados a cabo por parte del ejército que ocupó Iraq, así como por la policía y el ejército iraquís, aliados de las fuerzas internacionales. Supimos que sí había un registro oficial de víctimas (algo que se negaba reiteradamente), y asistimos al espeluznante y frívola masacre perpetrada desde un helicóptero Apache a un grupo de personas (entre ellas un periodista de Al Jazeera) que no presentaban actitud peligrosa o agresiva, así como de quienes trataron de recoger y proteger a los heridos.

Snowden - Manning

A Snowden, antiguo empleado de la Agencia Central de Inteligencia (CIA) y de la Agencia de Seguridad Nacional (NSA), le debemos la revelación de documentos clasificados sobre varios programas de la NSA, especialmente el conocido como PRISM, dirigido a la vigilancia de ciudadanos estadounidenses que viven dentro y fuera del país. Dicho programa pondría a disposición de la Agencia correos electrónicos, vídeos, chat de voz, fotos, direcciones IP, notificaciones de inicio de sesión, transferencia de archivos y detalles sobre perfiles en redes sociales.

La razón de Manning era la necesidad de que el público conociera cómo operan las Fuerzas Armadas estadounidenses en el exterior. «Pensaba y todavía pienso que estos son algunos de los más importantes documentos de nuestra era», afirmó en juicio. Dijo además que su país «se había obsesionado con matar gente» en sus operaciones, y argumentó que mucha de la información que manejaba y filtró a Wikileaks no era especialmente sensible para la seguridad nacional estadounidense y que, pese a que tenía el sello de clasificada, «podía dejarse sobre la mesa».

En cuanto a Snowden, el Washington Post informó de que el motivo de sus filtraciones era destapar el «estado de vigilancia» existente en Estados Unidos, pues en conciencia no podía permitir al gobierno “destruir la privacidad, la libertad en internet y las libertades básicas de la gente de todo el mundo con esta gigantesca máquina de vigilancia que están construyendo en secreto».

NSA building

Aunque así se ha afirmado por la acusación, no está claro que las filtraciones de Manning hayan puesto en grave peligro personas o instalaciones vinculadas al ejército estadounidense o a las fuerzas de la OTAN, y en el juicio no se pudo mencionar a una sola persona que falleciera a causa de represalias en respuesta a la publicación de dichas informaciones. Sobre las repercusiones que las revelaciones de Snowden hayan tenido sobre la seguridad nacional, están por ver, aunque según el Presidente de la Cámara de Representantes, John Boehner, «la revelación de esta información pone en peligro a los estadounidenses, muestra a nuestros adversarios qué podemos hacer, y es una violación gigantesca de la ley».

Sea como fuere, la reacción de la administración estadounidense en ambos casos ha sido, desde un principio, implacable. Como decía Bill Keller, del New York Times, “Estados Unidos ha lanzado un mensaje escueto pero claro: si están pensando en incumplir su obligación de guardar secretos, piénsenselo dos veces, porque les buscaremos y les abatiremos. Puede que para algunos (Manning y Snowden) sean soplones beatificados, pero para su Gobierno son traidores”. Este mensaje no ha quedado en palabras y repercusiones negativas para los informadores, ha provocado importantes consecuencias dentro y fuera del país. Por ejemplo, la empresa estadounidense de mail seguro que dio servicio a Snowden –Lavabit–  ha decidido cerrar antes que dar información y datos al Gobierno (por cierto, muy interesante su nota de despedida, en la que argumenta que cierra “para evitar ser cómplice de crímenes contra el pueblo americano”). Y más allá del enfriamiento diplomático con Rusia, no hace falta recordar la penosa situación que han protagonizado varios países europeos (entre ellos España) por su gestión del asunto Evo Morales, aun habiéndose revelado que ellos mismo son «objetivo a espiar» (eso sí con distintas prioridades) por los Estados Unidos.

colateral murder

Sin embargo, desde otra perspectiva que no deja de ser importante –la de los derechos fundamentales–, estos “traidores” revelaron información secreta o clasificada que nos habla de algunas cosas que deberíamos haber sabido sobre la actuación de la Administración estadounidense (y aliadas), y nos habla de cosas que esa Administración sabe sobre la privacidad de los ciudadanos, sin que esos ciudadanos siquiera estén advertidos de que eso puede ser posible. Es decir, esa información nos habla de la negación de nuestro mismo derecho a dar y recibir información; nos habla de la distorsión del derecho al control de los poderes públicos en los sistemas democráticos; y nos habla de la intromisión aparentemente desproporcionada en el derecho a la intimidad personal y familiar, en ese espacio privado irreductible que debe estar a salvo de cualquier intromisión de terceros, más aún si ese tercero es el Estado.

Llegados a este punto, tres son las reflexiones que brevemente me gustaría compartir en este post.

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La Estrategia de Seguridad Nacional y los derechos humanos

Fernando Flores

El martes día 9 de julio el Gobierno, por medio del Jefe de Gabinete del Presidente del Gobierno (señor Moragas), presentó la Estrategia de Seguridad Nacional (ESN) ante la Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados. Como cabía esperar, este documento, adoptado el pasado día 31 de mayo por el Consejo de Ministros, pasó por allí sin pena ni gloria y prácticamente desapercibido para los medios de comunicación.

Y aunque esto era lo esperado, llama la atención que así fuera porque, si hacemos caso a las palabras con las que comenzó el señor Moragas su intervención, se trataba de presentar ante el Parlamento nada más y nada menos que el “momento fundacional en política de seguridad nacional” de nuestro país. Así que no se entiende muy bien la razón por la cual el Presidente del Gobierno evitó participar de ese momento histórico, se rebajó el perfil del mismo (su Director de Gabinete tiene rango de Secretario de Estado), y se sustrajo al Pleno de la Cámara el conocimiento y debate sobre cuestión tan relevante. Quizás ese bajo perfil informativo y de discusión era lo esperado porque era lo pretendido.

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Pero ¿qué es la Estrategia de Seguridad Nacional?

Las estrategias de seguridad son documentos programáticos que contienen un marco de referencia global y omnicomprensiva en materia de seguridad, y que sirven para integrar la respuesta de los Estados a problemas que afectan a esa seguridad. Sirven para poner en marcha políticas y mecanismos de gestión de crisis en situaciones complejas que se desarrollan en varios niveles (locales, nacionales, europeos e internacionales), en las que intervienen administraciones públicas y sectores privados y que precisan decisiones urgentes, por lo que requieren una planificación anticipada, estratégica, de los problemas que pueden presentarse y de las respuestas que deben ofrecerse (Felipe Arteaga).

Estos problemas para la seguridad de los que hablamos vienen denominados por las estrategias como “riesgos y amenazas”, y no se reducen a los clásicos problemas que afectan solo al territorio estatal y que tradicionalmente han activado respuestas militares o policiales. Los nuevos riesgos y amenazas, tal y como son concebidos en la actualidad, son generalmente transfronterizos y transversales, afectan a todos los sectores de la sociedad y desde luego repercuten en el bienestar de los ciudadanos.

La Estrategia de Seguridad Nacional (continuadora en lo esencial de la Estrategia Española de Seguridad de 2011) sigue este enfoque –como hacen las estrategias de EEUU, Gran Bretaña o Francia, aunque con algunas diferencias importantes–, y en consecuencia plantea una “visión integral de la seguridad nacional”, identificando doce riesgos y amenazas que la pueden comprometer: los conflictos armados; el terrorismo; las ciberamenazas; el crimen organizado; la inestabilidad económica y financiera; la vulnerabilidad energética; los flujos migratorios irregulares; la proliferación de armas de destrucción masiva; el espionaje; las emergencias y catástrofes naturales; la vulnerabilidad del espacio marítimo; y la vulnerabilidad de las infraestructuras críticas y los servicios esenciales. Después, para cada riesgo y amenaza la ESN define un objetivo y traza unas líneas de acción estratégica, de prevención, precaución, responsabilidad y anticipación.

Portada ESN

Como puede comprenderse, a la vista de los campos tan diferentes que enumera el documento, son varias las perspectivas desde las que la ESN puede analizarse y comentarse, y como éste es un blog que se interesa por los derechos humanos, se entenderá que esa sea la mirada que proyectemos sobre ella. Sin embargo, antes de hacerlo quisiera apuntar una brevísima reflexión en torno a “los riesgos y amenazas globales”.

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Google y el derecho a ser olvidados en Internet

Ana Valero

¿Es posible desaparecer de Internet hoy en día? En un caso que se remonta al año 2010, la Audiencia Nacional española formuló esta pregunta a la Justicia europea para resolver un caso que enfrenta a la Agencia Española de Protección de Datos y al gigante informático Google, y la respuesta, por ahora, ha sido negativa.

El 25 de junio de 2013, el Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha emitido un dictamen –no vinculante pero sí seguido por el Tribunal en un 80% de los casos–, en el que afirma que en el marco la legalidad europea vigente no se reconoce el derecho de una persona a pedir a los motores de búsqueda de Internet, esto es, Google en régimen casi de monopolio, que eliminen informaciones que contienen sus datos personales.

Actualmente podríamos decir que cada uno de nosotros posee una “identidad digital”. Así, es impredecible la cantidad de información personal que, como consecuencia de nuestra participación en las redes sociales o de las comunicaciones que llevan a cabo las administraciones públicas y los tribunales de justicia en sus boletines oficiales o las empresas privadas, existe en Internet. Dicha “identidad digital” está progresivamente superando en importancia a nuestra “identidad real”. Y ello porque, cuando tecleamos en buscadores como Google nuestro nombre y apellidos, se arrojan tal cantidad de aspectos de nuestra personalidad que cualquier internauta medianamente atento puede diseñar un perfil de nuestros gustos de consumo, nuestra ideología política, nuestra orientación sexual o nuestras creencias religiosas. A partir de ahí, la cantidad de imputs publicitarios que recibimos en nuestros correos electrónicos es sólo el primer paso de un camino que puede llegar a determinar nuestra reputación social o, incluso, nuestro futuro laboral.

Pero ¿qué sucede si nuestra “identidad digital” está diseñada, además, a partir de actos que pertenecen a nuestro pasado y que han dejado una huella imborrable en la web? ¿Es posible que nuestra “identidad real” no pueda apartarse de una sombra tan alargada?

Foto google

El caso que me sirve de excusa para escribir este artículo es un claro ejemplo de ello. Así, un ciudadano español solicitó en el año 2010 a la Agencia Española de Protección de Datos que exigiese a Google la eliminación de los resultados de sus búsquedas de los vínculos a un anuncio publicado en un periódico sobre una subasta de inmuebles relacionada con un embargo por deudas ya saldadas a la Seguridad Social. La Agencia actuó a petición de tal ciudadano y sancionó a Google exigiéndole la cancelación solicitada, y el gigante informático recurrió tal decisión ante la Audiencia Nacional apelando a la sacro santa libertad de expresión, derecho que se vería lesionado si se le obligase a suprimir dicha información del resultado de sus búsquedas. Entre los argumentos de Google destaca, además, que, según él, corresponde a la fuente original de la información, esto es, al periódico que publicó la noticia en el presente caso, corregirla si es incorrecta.

           Pero ¿qué es el “derecho al olvido” en Internet?

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