Los móviles, ¿puerta abierta a la vida privada o dispositivo peligroso?

Rosario Serra Cristóbal

El 24 de junio de 2014, el Tribunal Supremo de Estados Unidos ha adoptado por unanimidad una decisión sobre los asuntos acumulados Riley v. California y United States v. Brima Wurie que supone un notable paso en la defensa de la vida privada en el momento tecnológico que vivimos. Esta decisión está llamada a convertirse en eso que ellos llaman una landmark rulling, al aportar una nueva perspectiva en el difícil equilibrio en la era digital actual entre seguridad y privacidad.

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El asunto trae causa del registro por parte de la policía de dos detenidos. En el Caso Riley, este ciudadano fue parado por una infracción de tráfico al llevar las placas de su vehículo caducadas. A continuación se procedió al registro del vehículo, donde se hallaron armas, y a la confiscación e inspección del móvil que portaba en su bolsillo. En el dispositivo se encontraron fotografías, vídeos y expresiones que lo relacionaban con bandas callejeras y con un tiroteo. Y estas pruebas fueron utilizadas posteriormente en un juicio en el que fue condenado por homicidio. En el segundo de los asuntos, el Caso Wurie, un ciudadano fue detenido en Boston por presunta venta de drogas. En el momento de la detención portaba dos móviles. La policía inspeccionó el registro de llamadas de los dispositivos, que ayudaron a la determinación de su domicilio. Con una orden judicial posterior los agentes se dirigieron allí donde encontraron drogas, armas y dinero, que condujeron a incriminarlo y condenarlo por la comisión de varios delitos.

Este caso se enmarca en ámbito de los registros y controles que puede llevar a cabo la policía en Estados Unidos y los límites y garantías que deben acompañar al mismo. Es lo que se denomina el search incident to a lawful arrest (SITA).

A este respecto, la IV Enmienda de la Constitución estadounidense reconoce que: “El derecho del pueblo a la seguridad de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias, será inviolable, y no se expedirán al efecto mandamientos que no se apoyen en un motivo verosímil, corroborados mediante juramento o protesta, y describan expresamente el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o incautadas”. Esta Enmienda tiene su origen en la intención de evitar los Writs of Assistance que el Parlamento otorgaba a las autoridades coloniales para registrar personas e instalaciones y detener a aquéllas. Obviamente, la sociedad de hoy poco tiene que ver con la de aquel entonces y el sentido de la Enmienda también ha evolucionado. Hoy hay que relacionarlo no solo con el derecho a no ser detenido de forma arbitraria, sino también con el derecho a la privacidad.

An unidentified man is stopped by undercover police officers on Third Avenue between 41st and 42nd Street near the scene of a transfomer explosion in New York

La jurisprudencia de los tribunales norteamericanos sobre la aplicación de este derecho en los arrestos llevados a cabo por la policía data de décadas atrás. En general se ha dejado un margen bastante amplio a la policía para practicar el registro de las pertenencias de un detenido, sin autorización judicial, justificándose en la necesidad de proteger a los agentes de seguridad y de prevenir la destrucción de pruebas. La doctrina norteamericana sobre el registro de un detenido arranca fundamentalmente en el asunto Chimel v. California (1969). Allí se determinó que el registro de las pertenencias de un individuo en un arresto debía ceñirse al área que el detenido controla directamente, pues el interés del control policial es salvaguardar la seguridad del agente que procede a la detención y evitar la destrucción de pruebas. En el pasado esta idea ha sido interpretada de forma muy laxa. En el caso United States v. Robinson (1973) la policía paró a un conductor por circular sin la licencia de conducción correspondiente y procedió a realizar un registro de sus pertenencias, entre las que se encontró unas papelinas de heroína dentro de un paquete de cigarrillos. La actuación se entendió acorde con la Constitución porque consideró que el riesgo para la seguridad o la posible desaparición de pruebas se produce de forma general en toda diligencia de arresto. Así, hasta hace bien poco, el Tribunal Supremo ha entendido que el registro completo de un individuo en el momento de la detención “no constituye solo una excepción a la 4ª enmienda de la Constitución, sino un registro razonable”. El mismo tipo de cobertura a los controles por la policía se otorgó en los asuntos Virginia v. Moore (2008) o en Arizona v. Grant (2009).

Ahora lo que se trata de establecer es hasta qué punto la policía estadounidense puede llevar a cabo un control de los efectos personales de un individuo sin necesidad de autorización judicial. Cuestión que se complica cuando uno de esos efectos personales es un móvil y, en concreto, un Smartphone. Lo cual podría extenderse igualmente a las tabletas u ordenadores portátiles.

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En primer lugar, y siguiendo el sentido de la jurisprudencia mencionada, uno se pregunta si cabe justificación para llevar a cabo el registro del contenido de un móvil de un detenido sin previa orden judicial. ¿Acaso puede existir un “motivo verosímil” para justificar una intromisión en la privacidad de una persona sin la debida intervención del juez? ¿Qué motivo puede impedir a los agentes esperar a la llegada de la debida autorización para entrar a inspeccionar el contenido de un móvil? En definitiva, se trataría de ponderar el posible riesgo para la seguridad de la policía o terceros, o para la destrucción de pruebas, con el derecho a la privacidad del poseedor del dispositivo. Se trata de realizar un balance de intereses que a cualquiera de nosotros nos parecería fácilmente resoluble.

Y así lo ha sido finalmente para los jueces del Tribunal Supremo, que han considerado en el asunto Riley que “los datos que contiene el teléfono no pueden poner en peligro a nadie”, y que las personas detenidas no estaban en disposición de “eliminar datos incriminatorios”, por lo que ha determinado que, sin orden judicial, las fuerzas del orden no tenían derecho a analizar su contenido.

En segundo lugar, lo que es más interesante en este caso es el valor que el Tribunal Supremo norteamericano ha querido otorgar a una determinada pertenencia, los móviles, y particularmente a los de última generación. Entre los objetos que una persona suele portar consigo pueden encontrarse lo móviles que, actualmente, más allá de ser dispositivos pensados para comunicarse, constituyen una puerta abierta a la vida privada de una persona. La inmensa mayoría de móviles de los usuarios son lo que denominamos teléfonos inteligentes (smartphones o similares) y contienen no solo el registro de llamadas del usuario, sino infinidad de información sobre esa persona (vídeos, fotografías, historial de páginas web visitadas, acceso a correo electrónico, aplicaciones sobre la salud, notas personales, mensajes, etc…) Aspectos que abarcan desde cuestiones mundanas a contenidos directamente afectos al derecho a la intimidad. En el asunto al que nos referimos, la Jueza del Tribunal Supremo, Elena Kagan, dijo de forma muy gráfica que ahora “la gente lleva toda su vida en sus móviles”.

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En Riley el Fiscal defendió que los móviles no se diferencian mucho de otro tipo de objetos que el ciudadano puede portar consigo y que pueden ser controlados por la policía en una diligencia de arresto como pudieran serlo los bolsos, cartas, diarios, maletines, etc. Sin embargo, afortunadamente, la Corte Suprema ha entendido que los teléfonos móviles se diferencian cualitativa y cuantitativamente de otros objetos que pueda poseer un ciudadano en el momento de ser arrestado. Para el Tribunal, el registro de los mismos sin una orden judicial es contrario a lo establecido en la Constitución, porque el contenido del móvil y la suma de datos que en el mismo se pueden obtener puede ofrecer tanto o más sobre la vida privada de una persona que el registro de su casa. Uno de los Jueces, el Juez Roberts, advierte que los móviles “constituyen una parte tan arraigada y reiterada de la vida diaria que el hipotético visitante de Marte podría concluir que conforman una importante parte de la anatomía humana”. Además, por la versatilidad e impacto de los smartphones en nuestras vidas, también puede verse afectada la privacidad de aquellos que han estado en contacto con nosotros.

Es cierto que muchos miembros de bandas criminales utilizan los móviles como instrumentos necesarios para la comisión de delitos y que la información contenida en ellos puede ser muy relevante para la persecución del crimen. Incluso un dispositivo móvil puede haber sido manipulado para convertirse en un detonador de explosivos a distancia, como desgraciadamente se ha comprobado. Pero la existencia de estas realidades no justifica la habilitación genérica a los cuerpos de seguridad para que puedan registrar su contenido sin una previa autorización judicial. Una vez el agente ha comprobado que el dispositivo no constituye un peligro para la vida propia o de terceros, no queda más que incautarlo y ponerlo a disposición judicial o pedir la correspondiente autorización para su registro posterior. Ese balance entre seguridad y privacidad en supuestos como el que nos ocupa no resulta tan difícil de resolver. La inmediatez del registro de un móvil por la policía (sin autorización judicial) solo en muy contadas y excepcionales ocasiones podría estar justificada.

El asunto Riley no deja dudas a este respecto y debemos felicitarnos por esta nueva visión del Tribunal Supremo. Parece intentar poner freno a la obsesión de EEUU por garantizar la seguridad por encima de cualquier otro derecho. La escusa de la seguridad ha servido a las autoridades estadounidenses para justificar actuaciones que en los esquemas europeos no pasarían ningún test de ponderación de intereses. Seguramente al lector le vendrán fácilmente muchos ejemplos a la cabeza. Sin ir más lejos, no es otra obsesión sino ésta, la de la seguridad, la que ha llevado a establecer recientemente la obligatoriedad de todo pasajero de encender cualquier dispositivo electrónico (móvil, tableta, ordenador…) que porte consigo en los puntos de control de seguridad aeroportuarios estadounidenses. Con el inconveniente ahora de que si el dispositivo no está cargado, puede ser confiscado por considerarse que potencialmente podría ser un artefacto peligroso, un detonador de un explosivo o cualquier otro objeto capaz de suponer un riesgo para la seguridad. Una vez más los dispositivos móviles vuelven a ser considerados potencialmente peligrosos y una vez más se aplica una medida limitadora a la totalidad de las personas ante un riesgo contra la seguridad que seguramente es irrisorio en términos porcentuales.

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Gallardón y Rajoy no quieren a Atticus Finch

Javier de Lucas

Cualquier jurista medianamente formado y mayor de cincuenta años conoce a Atticus Finch. El ministro de Justicia y el Presidente del Gobierno reúnen ambas condiciones, creo. Pero está claro que en su mundo no hay cabida para Atticus. Lo prueba, a mi juicio, el nuevo proyecto de ley de justicia gratuita, una pieza más de la reforma del sistema judicial que el ministro y el Gobierno construyen para dejar su impronta. Un ladrillo más en un muro como el que aplastaba a Pink, el personaje concebido por Roger Waters para el álbum de Pink Floyd, The Wall, que seguro que también resulta familiar incluso a juristas  de esa edad.

Por si acaso hay algún lector que no lo recuerde, quizá vale la pena anotar que Atticus Finch es el abogado protagonista del único libro que escribió la novelista Harper Lee, To kill a Mockingbird, publicado en 1960. La novela ganó el Pulitzer y obtuvo un éxito enorme, en no poca medida gracias a su adaptación cinematográfica (con guión de Horton Foote), estrenada en 1962, dirigida por Robert Mulligan, producida por Allan Pakula y protagonizada por Gregory Peck. La película obtuvo tres premios Oscar, uno de ellos para Peck, cuya interpretación resulta inolvidable para cualquiera que la haya visto, como lo es también la breve intervención de Robert Duvall (en el papel de Boo Radley). Y, desde luego, la de los niños que encarnan  a la protagonista (Scout, es decir, la propia Lee, a la que da vida Mary Badham), a su hermano Jem (Phillip Alford) y a su amigo de verano “Dill” (en realidad, Truman Capote, gran amigo de Lee, al que interpreta John Megna, cuyo parecido con el Capote niño resulta extraordinario). En los EEUU, los niños estudian el libro en las escuelas y Atticus Finch ha sido objeto de estudio y comentario por parte de alguno de los más notables juristas norteamericanos, aunque el personaje no es presentado como un genio del Derecho. Aquí se llamó Matar a un ruiseñor, aunque Mockingbird, en puridad, no es un ruiseñor, sino un sinsonte. Tanto el nombre náhuatl, Centzontototl, (“Ave de las cuatrocientas voces”), como el griego de su denominación científica, Mimus polyglottos, aluden a su capacidad canora: parece que los machos experimentados pueden expresar entre 50 y 200 canciones. Ruiseñor o sinsonte, no causa ningún daño; al contrario, nos deleita con sus cantos  y por eso Atticus les explica a los niños que matarlo es un pecado, porque es lo mismo que matar la inocencia.

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¿Qué es lo que hace atractiva la figura de Atticus para los juristas y también para cualquier ciudadano, para cualquier justiciable? Atticus se gana la vida modestamente ejerciendo como abogado en Maycombe (trasunto de Monroeville, Alabama, el pueblo de Lee), en medio de la Depresión que golpea también a este villorrio. Su carácter recto, independiente, su honradez, se ponen a prueba cuando acepta la defensa de oficio de Tom Robinson (el actor es Brock Peters), un negro acusado de violar a una chica blanca, hija de un granjero borracho, maltratador y violento. Un jurado compuesto por doce hombres blancos hace prever el veredicto de culpabilidad, contra el que Atticus despliega toda su capacidad argumentativa, en balde…Y, sin embargo, no es tanto el abogado hábil y experimentado lo que nos queda de Atticus, sino el ser humano de una pieza que encarna el modelo de abogado de oficio, la institución clave para que pueda existir la justicia gratuita que garantiza el acceso al derecho a la defensa (por tanto, a la tutela judicial efectiva) a cualquiera. Y sin ese derecho, no existe el derecho a tener derechos para quien no tenga medios o se encuentre en situación de particular vulnerabilidad. Así sucede, por ejemplo, cuando se pertenece a un grupo que, por diferentes razones y factores que varían temporal y geográficamente, sitúa a determinados seres humanos en posición de prejuicio y desventaja: mujeres, niños, extranjeros, minorías raciales, religiosas, lingüísticas, de opción sexual, etc.

LIBRO EL BUEN JURISTA

¿Por qué encarna Atticus los valores del abogado de oficio? La mejor explicación la encuentro en un excelente volumen sobre deontología de jueces y abogados, editado por la profesora García Pascual, El buen jurista. Deontología del Derecho (Tirant lo Blanch, 2013). Varios de los autores del libro se refieren a las tesis de David Luban, autor de Legal Ethics and Human Dignity (Cambridge University Press, 2009), quien ofrece, a mi entender, la mejor justificación de la tarea del abogado de oficio, aunque no se refiera expresamente al personaje de Harper Lee.

DAVID LUBAN Legal Ethics and Human DignityPara Luban, en efecto,  la figura del abogado de oficio enlaza directamente con la defensa de los principios de dignidad y autonomía, fundamento a su vez de la noción misma de derechos humanos. Y es así porque, como escribe, el abogado de oficio defiende a un cliente al que las circunstancias sociales impiden o dificultan que tenga voz ante el Derecho. De esa forma, la institución de la justicia gratuita evita una humillación incompatible con la dignidad, con la autonomía, la de ser silenciado e ignorado, la de no ser valorado como alguien al que hay que escuchar en los tribunales de justicia. La de no ser considerado un igual ante el Derecho. En definitiva, concluye Luban, el deber deontológico de los abogados que les vincula con los principios de dignidad y autonomía, prohíbe “humillar a las personas y tratarlas como si sus historias y compromisos subjetivos propios fuesen insignificantes.”

Pues bien, esa tarea es la que se ve en peligro con la propuesta de reforma de la ley que ha presentado el Ministro Gallardón. Así lo argumentaron recientemente Carlos Carnicer, Presidente del Colegio general de la Abogacía de España y el Decano del Colegio de Abogados de Zaragoza, Antonio Morán (como lo han hecho prácticamente todos los Decanos), en una rueda de prensa con motivo del Día de la Justicia Gratuita y del Turno de Oficio. En su opinión, el proyecto de ley de justicia gratuita que propone el ministro Gallardón supone un notable entorpecimiento del sistema actual, una reforma de la ley vigente que carece de justificación en términos de la defensa del justiciable sin medios: acaba con la territorialidad que asegura la proximidad y adecuación del abogado de oficio a la causa, no incluye la asistencia previa al proceso judicial, ni a presos, ni la posible intervención de diversos profesionales que podrían ser necesarios en el proceso. Además, pone en serio peligro la ya muy depauperada situación de estos profesionales, los abogados de oficio, pues “no se garantiza totalmente las prestaciones económicas a los abogados que prestan el servicio”, además de incrementar su carga burocrática.  Si este proyecto se une a la reforma de las tasas judiciales que ha implantado el mismo ministro, “se dará la puntilla al sistema”, en opinión de los Colegios de Abogados.

El ministro de justicia (y, no lo olvidemos, el Gobierno que preside el Sr Rajoy) alega que sus reformas “modernizarán” el acceso a la justicia y supondrán una gran racionalización y mejorarán la percepción de la justicia que tienen los ciudadanos. Es evidente que, para los señores Gallardón y Rajoy, Atticus Finch debe pertenecer a esa denostada categoría de progres radicales, que ignoran la verdaderas exigencias de la sociedad. Es lo mismo que pensaban una parte de los conciudadanos de Maycombe. Uno, la verdad, prefiere estar en el otro lado, en la compañía de Atticus Finch, no de esa mayoría que, aunque se evoque como silenciosa, pudiera resultar más próxima a otra cosa. Me refiero, claro, al proceso que nos describiera aquella otra película de 1966 de Arthur Penn, también con un texto de Horton Foote y Lillian Hellman, difícil de olvidar por el personaje del sheriff Calder, encarnado en este caso por Marlon Brando: La jauría humana.

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A vueltas con el burka, esta vez desde Europa

Ana Valero

Con fecha 1 de julio de 2014 se ha dado a conocer el pronunciamiento la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso S.A.S. c. Francia, donde se dilucidaba si la Ley francesa número 2010-1192, de once de octubre de 2010, que prohíbe la ocultación del rostro en el espacio público, es compatible con el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Los jueces han rechazado con esta sentencia la demanda interpuesta por una joven musulmana de 24 años de edad que se negó a descubrirse el rostro a petición de la policía, bajo la amenaza de una multa de 150 euros.

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La Asamblea Nacional francesa aprobó en 2010 la Ley que prohíbe el uso del burka con trescientos treinta y seis votos a favor y uno en contra, y el Senado la aprobó definitivamente el 14 de septiembre del mismo año. A partir de su entrada en vigor se aplica a todo el territorio nacional y establece que la violación de la prohibición de cubrir el rostro en espacios públicos implica la imposición de una multa de ciento cincuenta euros y la eventual obligación de seguir cursos de educación cívica. Y quien obligase a otro a llevar el velo integral podrá ser castigado con la pena de privación de libertad de hasta un año y con el pago de una multa de treinta mil euros. Tal sanción se duplica si la mujer es menor de edad. Desde que la norma entró en vigor, la Policía ha actuado por este asunto unas 400 veces al año. Apenas 1.900 mujeres de los cinco millones de habitantes musulmanes del país usan el velo integral.

Las razones esgrimidas por el Gobierno francés ante la Corte de Estrasburgo para defender la conformidad de la citada Ley con el Convenio Europeo de Derechos Humanos son varias, por lo que iré analizando una por una para ver cuál ha sido la argumentación de la Corte y exponer mi opinión al respecto.

1. El primero de los argumentos gubernamentales tiene que ver con el “principio de igualdad y no discriminación”: el velo que cubre el rostro de la mujer es, para el Gobierno francés, un instrumento de opresión sexista que niega la dignidad de la mujer y un símbolo del fundamentalismo islámico que manifiesta lejanía a los valores de la sociedad occidental y que denigra a la mujer musulmana.

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A este respecto, el Tribunal de Estrasburgo, en línea con lo defendido por el propio Consejo de Estado francés –máximo órgano consultivo del gobierno- en su Informe emitido con anterioridad a la aprobación de la Ley, ha considerado que un Estado Parte del Convenio Europeo de Derechos Humanos no puede basarse en la igualdad de género para prohibir una práctica que las mujeres -como la demandante- reclama como manifestación de su propio derecho de libertad religiosa. Y ello porque, en ocasiones, el porte del velo es una práctica consciente y voluntaria por parte de un número considerable de mujeres que funda sus raíces en la exigencia de afirmar su propia identidad cultural.

A este respecto, me parece acertada la posición del Tribunal de Estrasburgo y coincido con la postura del Consejo de Estado francés cuando sostiene que suponer que el burka implica un ataque a la dignidad de las mujeres es discutible jurídicamente, y en concreto, cuando el uso del burka es el resultado de una decisión voluntaria y adoptada libremente por una persona mayor de edad. Y ello porque, cuando se hace referencia al principio de la dignidad humana, no se pueden dejar de lado dos conceptos que se pueden oponer o limitar mutuamente: aquél que exige salvaguardar la dignidad a expensas incluso del sacrificio de la autonomía y del libre albedrío de la persona; y aquél que considera que debe protegerse el libre albedrío como valor consustancial de la persona humana. Y es precisamente este último concepto el que ha defendido tradicionalmente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el cual ha reiterado en su jurisprudencia que “el respeto de la vida privada y del principio de autonomía personal implica que cada cual puede conducir su vida según sus convicciones y sus elecciones personales, incluso en el caso de que ponga en peligro su vida, siempre y cuando no atente contra terceros”.

El segundo de los argumentos que esgrime el Gobierno galo para defender la legitimidad de la Ley hace referencia a la necesidad de proteger “la seguridad pública”. A este respecto la Corte de Estrasburgo también adopta una posición que me parece acertada al sostener que, teniendo en cuenta el enorme impacto que una prohibición absoluta del uso del velo integral en los espacios públicos tiene para el derecho de libertad religiosa de las mujeres que lo portan libremente, la Ley de 11 de octubre de 2010 resulta desproporcionada. Y ello porque el objetivo del Gobierno galo quedaría satisfecho con una simple obligación de mostrar el rostro para permitir la identificación cuando ésta se hace necesaria y no siempre y en todo caso.

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Sin embargo, lo más llamativo de la Sentencia radica en que es el tercero de los argumentos esgrimidos por el Gobierno francés -“las exigencias mínimas de la convivencia y de la vida en sociedad”- el que ha asumido el Tribunal Europeo para declarar la adecuación de la Ley francesa al Convenio Europeo de Derechos Humanos. Apelando a la discrecional doctrina del “margen de apreciación” que tiene cada Estado para valorar cuáles son las circunstancias particulares que se dan en su sociedad y en sus tradiciones nacionales, la Corte afirma que la normal interacción de los individuos en el espacio público puede ser un bien jurídico cuya protección justifique la limitación del derecho de las mujeres musulmanas a utilizar libremente el burka. De este modo el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos considera “legítima” la prohibición del velo islámico integral en los espacios públicos porque “el rostro juega un rol importante en la interacción social”, por lo que llevarlo tapado puede constituir una “amenaza para la convivencia”.

Mi posición a este respecto ya se expuso en el post publicado en este mismo blog bajo el título “El (es) tupido velo del paternalismo”, que analizaba una Sentencia del Tribunal Supremo español emitido con ocasión de un supuesto de hecho similar pero con un fallo opuesto al del Tribunal Europeo, por lo que sólo nos queda reiterar lo allí indicado. ¿Puede un genérico derecho a no ser molestado en el espacio público de acuerdo a los cánones occidentales de vida en comunidad anteponerse a un derecho constitucional como la libertad ideológica y religiosa de las mujeres adultas musulmanas que usan libremente el velo integral para relacionarse con sus vecinos? Mi respuesta es NO.

Derecho de excepción y derechos humanos tras el fin de ETA

Fernando Flores

1. Las constituciones son pactos de convivencia que conjugan dos elementos: el reconocimiento y protección efectiva de los derechos de las personas, y la división y ordenación del poder, para limitarlo e impedir abusos. De esos dos elementos, el fundamental son los derechos. Porque son el fin último de las constituciones –la garantía de la libertad de las personas–, y porque sin ellos no hay democracia.

Puede decirse que el poder admite ser ordenado de muchas maneras (el Estado puede ser centralizado, descentralizado, federal, autonómico, unitario; puede se presidencialista, regir el parlamentarismo, ser éste unicameral o bicameral; puede optar por el control constitucional de las normas difuso o concentrado…), pero los derechos fundamentales, no. Una intromisión excesiva en su contenido los desfigura y desaparecen.

Obviamente, esto no significa que los derechos fundamentales, los derechos humanos, no puedan ser limitados. Sí pueden serlo, y de hecho lo son. Por una parte las constituciones prevén unos límites que podríamos describir como “de sentido común” (fundamentalmente relacionados con los derechos de los demás y el orden público); por otra, las constituciones prevén unos límites a los derechos para casos excepcionales, para situaciones de excepción. En este sentido puede decirse que, con relación al terrorismo de ETA, en España, y en el País Vasco en concreto, venimos de un tiempo de excepción.

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2. En 1885 Pasteur vacunó por primera vez a un humano, un niño que había sido mordido por un perro rabioso. Pasteur le administró virus de la rabia atenuados, con lo que evitó el progreso de la enfermedad.

Las constituciones (y el cuerpo social que organizan) son, en cierto modo, como los seres vivos. Como otros organismos contienen una especia de “sistema inmunitario” de defensa que las protege de las anomalías, un sistema que reconoce elementos ajenos y dañinos al sistema y da unas respuestas para acabar con ellos. Estas respuestas suelen ser muy agresivas y se aplican bajo lo que se conoce como Derecho de excepción” (en la Constitución ese Derecho de excepción se encuentra expresamente en el art.55, aunque no solo; también existen limitaciones de excepción ad hoc, pero justificadas por los mismos argumentos).

Ahora bien, si la aplicación de medicinas no es recomendable para el cuerpo humano (y por eso se necesita prescripción médica), el Derecho de excepción tampoco es recomendable para el cuerpo constitucional. Porque lo hace sufrir, lo desvirtúa. Porque esos “medicamentos – respuestas de excepción” afectan fundamentalmente a los derechos humanos, elementos esenciales, básicos, del propio sistema constitucional.

Así que en principio, el Derecho de excepción sólo debe aplicarse por quien tiene competencia para ello, cuando haya cobertura constitucional para hacerlo, y cuando sea absolutamente necesario.

3. Durante años la violencia terrorista en el País Vasco ha explicado y justificado constitucionalmente la aplicación de un sistema de excepción que, como en el caso del niño de Pasteur, ha tratado de evitar el progreso de la enfermedad.

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Como es obvio, el tratamiento no solo ha sido (lo es todavía) durísimo, sino que además ha sido controvertido. Mientras que el equipo médico que te receta medicamentos no tiene intereses personales en tu salud y es un actor neutral y objetivo, el equipo político que impulsa las respuestas excepcionales para atajar la violencia en un territorio sí tiene intereses particulares (la política es compleja). Y aunque el propio sistema prevé obstáculos para que esos intereses políticos particulares no prevalezcan (el juego parlamentario, el control judicial, la revisión constitucional, los tribunales internacionales, las libertades de información y opinión, etc.), esos obstáculos no siempre han funcionado (funcionan) adecuadamente.

Los ejemplos de ese tratamiento de excepción, que afecta gravemente a los derechos fundamentales, son muchos:

– La Ley de partidos (6/2002), que en realidad es una Ley antiterrorista, y que afecta a los derechos de asociación, expresión y participación política.

– La legislación penal antiterrorista, que, por ejemplo, ha conducido a la ilegalización penal no solo de los directamente implicados en los actos terroristas, sino también del llamado entorno político o ideológico de ETA. Es decir, del colectivo político, ideológico y social que conocemos como Izquierda Abertzale. Ayer, sin ir más lejos, un juez de la Audiencia Nacional, calificaba de “desproporcionadas” las penas aplicadas a los miembros de ETA, y señalaba otros excesos de esta legislación.

– El régimen de incomunicación previsto en la LECrim, que afecta a la libertad personal, a los derechos del detenido (la reducción de garantías del incomunicado es muy considerable), y que se relaciona muy de cerca con el derecho a no ser sometido a torturas ni tratos inhumanos o degradantes.

– La legislación y política penitenciaria, pues el alejamiento y dispersión de presos, la clasificación automática en primer grado, o la imposibilidad de acceder a beneficios penitenciarios afecta a la intimidad familiar, al derecho a la salud, al derecho a la reinserción…

4. En octubre de 2011 se produce el alto el fuego definitivo de ETA. El Derecho de excepción que esas medidas suponen se encuentra ahora con un tiempo nuevo. Digamos que la patología da una señal inequívoca de que empieza a remitir, y se producen movimientos políticos que lo confirman. Este tiempo nuevo exige también un nuevo planteamiento desde la perspectiva constitucional, un cambio del tratamiento. Porque si el tratamiento es dañino para el cuerpo en todo caso, si persiste cuando la enfermedad ha remitido, puede ser mortal.

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El contexto político y social del País Vasco ha cambiado y está cambiando, y eso exige, porque una interpretación correcta de la propia Constitución así lo reclama, guardar en el trastero el Derecho de excepción y proceder a la normalización jurídica y política de lo que todavía es tratado como excepcional.

5. En el ámbito de esta normalización se aprecian casos positivos y negativos, tanto en lo jurídico como en lo político. En lo jurídico ha sido positiva la legalización de Sortu en junio de 2012 por el Tribunal Constitucional, (la negación de su inscripción en el Registro de Partidos vulneró el derecho de asociación y el derecho de participación política), así como la ilegalización de la doctrina Parot por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por vulneración de la libertad personal y el principio de retroactividad de las normas penales). Ha sido negativa la decisión del caso sobre posibles torturas a Aritz Petralanda (STC 12/2013, de 28 de enero de 2013) (ver sentencia y comentario en este post), en el que no se otorga el amparo. El Tribunal Constitucinal entiende que los jueces ordinarios cumplieron con su misión comprobando formalmente la única diligencia practicada (los informes de los médicos forenses), pero nada dicen sobre si la motivación de esos jueces había sido lo suficientemente sólida (algo que se requiere en el caso de posibles torturas).

En lo político, a nivel estatal la situación resulta preocupante, pues la normalización no parece encajar en los intereses del Partido Popular ni de sus posiciones calculadamente electoralistas: la persecución al juez español en el TEDH tras la sentencia que anulaba la doctrina Parot, el caso Gotzón Sánchez, o los recientes ataques a Podemos y al euro-diputado Pablo Iglesias son una muestra de ello.

6. En fin, hace años un jurista alemán llamado Konrad Hesse acuñó la idea de “voluntad de Constitución”. Según su planteamiento la Constitución no es sólo un trozo de papel (como decían Lasalle primero y Jellinek después), sino que ordena y transforma la sociedad y la vincula jurídicamente. Pero reconoce que también es cierto que la vigencia de la Constitución está condicionada por su realidad histórica, que no siempre es favorable.

Creo que así ha sucedido (y sucede) en el País Vasco. La realidad de la violencia ha impedido que la parte esencial de la Constitución –los derechos fundamentales– haya sido aplicada satisfactoriamente. Ahora la realidad ha cambiado, y con ella las posibilidades para los derechos humanos se amplían. Así, junto a la verdad, la memoria, y el reconocimiento y reparación de todas las víctimas, debe avanzarse en la desactivación de la legislación provocada por la violencia. Ahora, en mi opinión, se trata de que, frente a los que usan el Derecho de excepción en provecho propio, los que tienen “voluntad de constitución” se empeñen con decisión en hacerla realidad, es decir, en recuperar la efectividad de los derechos humanos y, con ello, recuperar la convivencia en el País Vasco.

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