Aborto: después de la retirada del proyecto de ley

Joan Carles Carbonell Mateu

El Gobierno ha renunciado a enviar al Parlamento el Proyecto de Ley Orgánica para la Protección de la Vida del Concebido y de los Derechos de la Mujer Embarazada que pretendía modificar la vigente Ley Orgánica 2/2010, de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo; en definitiva, se ha retirado el proyecto de reforma de la Ley vigente en materia de aborto que acoge, como es sabido, el sistema del plazo con información a la embarazada: es adecuado a derecho –y se garantiza el acceso a la interrupción del embarazo- todo aborto practicado durante las catorce primeras semanas de embarazo, siempre que –entre otros requisitos- la mujer lo haya decidido libremente setenta y dos horas después de haber recibido información sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad.

La retirada del Proyecto devuelve al primer plano de la actualidad el recurso de inconstitucionalidad presentado en su día por el Gobierno Foral de Navarra y por setenta y un diputados del Grupo Popular durante la legislatura anterior. En la partida de tenis que juegan Gobierno y Tribunal Constitucional, la pelota vuelve a estar en manos de éste –que había decidido posponer su pronunciamiento a la vista precisamente de la voluntad gubernamental de cambiar la regulación-. Y el protagonismo, al menos de momento y si no hay ninguna decisión contraria, compete al magistrado Andrés Ollero, designado Ponente de la Sentencia y sobre el que han recaído sospechas más o menos declaradas, por su doble condición de miembro del Opus Dei y de antiguo Diputado del Partido Popular –al que pertenecían, no se olvide, los setenta y un diputados que presentaron el recurso-. Y condición, por cierto, -la última- que reúnen otros Magistrados, como el propio Presidente. No parece que el Tribunal esté dispuesto a adoptar un criterio tan rígido en materia de abstenciones y recusaciones como el que empleó en el caso del Estatut de Catalunya en el que quedó excluido de deliberaciones y decisiones el entonces Magistrado Pablo Pérez Tremps, por haber opinado, en el ejercicio de su profesión de Catedrático de Derecho Constitucional, sobre el fondo del asunto. Ollero se ha pronunciado contra el aborto en infinidad de ocasiones. Sin embargo, es verdad que el caso presenta una situación diferente: Pérez Tremps pudo ser recusado por quienes presentaron el recurso porque los recurrentes intuyeron su opinión contraria a sus pretensiones; en este caso, los recurrentes parecen intuir que la opinión del nombrado Ponente les pueda favorecer. Y al encargado de la defensa de la constitucionalidad de la ley vigente no parece importarle demasiado; desde luego, no al Gobierno que, entre tanto, ha cambiado de signo.

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Anécdotas –o algo más que anécdotas- aparte, la actual situación conduce a plantear argumentos que, sin duda, tendrán que ser manejados en la eventual Sentencia. En primer lugar, la admisión a trámite y el pronunciamiento ulterior sobre el fondo, del recurso de inconstitucionalidad de una ley despenalizadora frente a la que se recurre precisamente por serlo, implica la aceptación de la obligación del Estado de tutelar de manera suficiente el valor de que se trate –en este caso, la vida del concebido y no nacido-. Sobre esta cuestión se han pronunciado los Tribunales Constitucionales español y alemán, y de manera similar aunque no exactamente igual. Mientras que para el Tribunal de Karlsruhe “la Ley Fundamental obliga al Estado a proteger la vida humana, incluso la del que está por nacer; la vida humana en gestación goza ya de dignidad humana y el orden jurídico debe garantizar al ser humano en gestación un derecho a la vida propio, cuya fundamentación no depende de la aceptación de la madre”, para nuestro Tribunal Constitucional “la vida del no nacido es un interés constitucional, pero no un derecho fundamental puesto que éstos sólo pueden se preconizados de los ciudadanos, condición que se adquiere con el nacimiento”. De la primera declaración puede obtenerse, pues, una obligación de tutela, de la segunda, la legitimidad de la misma.

Pero en ninguno de ambos pronunciamientos se afirma que la tutela que ha de dispensarse al bien jurídico haya de ser necesariamente penal. Por eso sorprendía la insistencia del ex­-Ministro de Justicia en que el ahora retirado Proyecto pretendía adaptarse a la doctrina del Tribunal Constitucional. Éste nunca se pronunció sobre el sistema del plazo ni sobre la necesidad de tutela penal de la vida prenatal durante todo el embarazo, con la única excepción de los supuestos recogidos como indicaciones. Lo único que hizo fue exigir la veracidad de los supuestos alegados y requerir, por ello, dictámenes que avalasen que eran reales. Interpretar, como hacía el ex –Ministro, que el Tribunal había considerado llegada al límite de constitucionalidad la impunidad del aborto, carece de fundamento lógico y valorativo alguno.

Lo que está en cuestión en este momento es si la impunidad del aborto en el sistema del plazo con información es o no ajustada a la Constitución. El Tribunal alemán ha dicho, en su Sentencia de 28 de mayo de 1993, que “el Estado debe, para satisfacer el deber de protección de la vida del que está por nacer, tomar las medidas suficientes de carácter normativo y material, que lleven a lograr –tomando en consideración los bienes jurídicos que se le contraponen- una protección adecuada y, como tal, efectiva”, para, finalmente, considerar adecuado a la Ley Fundamental el sistema del plazo con asesoramiento: la obligación de someterse a un proceso que informa a la embarazada de los beneficios que puede obtener si decide continuar con el embarazo, llevada a cabo con la pretensión de conseguir dicha continuidad constituye, a decir del tribunal alemán, una alternativa adecuada a la penalización, durante la primera fase de la gestación.

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Se resalta, en este sentido, que la relación existente entre los bienes en conflicto –libre desarrollo de la personalidad de la embarazada y vida del concebido y no nacido- no es la misma que la que pueda darse entre dos derechos fundamentales que puedan coexistir sometidos a una ponderación, en caso de conflicto, en que se respete su “contenido esencial” (como ocurre, por ejemplo, con el honor y las libertades de expresión e información). Y no es la misma, precisamente, porque en este caso no cabe salvar el “contenido esencial”: la resolución del conflicto obliga a sacrificar uno de los bienes: o se obliga a la embarazada a continuar el embarazo y parir en contra de su deseo, lo que significa concebir la maternidad como una obligación- o se autoriza matar al concebido y no nacido en nombre de la consideración de la maternidad como una opción libre y voluntaria.

Este particular conflicto -“dualidad en la unidad”- sólo puede ser resuelto atribuyendo la prioridad a cada uno de los bienes según el momento en que haya que decidir: la dignidad de la embarazada se impone durante la primera fase; la vida del concebido, durante el resto del embarazo –salvo que subsista alguno de los supuestos que hacen particularmente inexigible la continuidad del mismo.

Pero, aún con todo eso, queda por resolver si la impunidad del aborto durante el plazo contemplado equivale a su pleno ajuste al Derecho. La Ley española vigente garantiza el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo siempre que se den las condiciones recogidas: tal garantía permite afirmar su legalidad pues no parece tarea del Estado garantizar el libre acceso a una conducta ilícita. Sin embargo, el Tribunal alemán se limita a admitir la impunidad, pero no la justificación; es decir, el reconocimiento del derecho a abortar, salvo en los casos específicamente previstos como indicaciones (que allí son el riesgo para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada, que el embarazo sea consecuencia de un delito contra la libertad o indemnidad sexual, que exista riesgo de que el feto vaya a nacer con graves taras físicas o psíquicas o que el nacimiento vaya a suponer un grave quebranto económico o social en el entorno familiar. Por tanto, se contemplan supuestos mucho más amplios que los que rigieron en España en la ley anterior y, por supuesto, los que pretendía el “abortado” Proyecto Gallardón). Justo por eso declaró parcialmente inconstitucional la Ley y sustrajo los abortos sustentados en el plazo con asesoramiento del ámbito del Sistema Público de Salud, aunque no descartara la concesión de ayudas públicas en caso de necesidad,

Tres magistrados –Mahrenholz, Sommer y Böckenförde- consideraron que era inherente al sistema que sustituía la tutela penal por el asesoramiento conseguir una decisión libre y responsable de la embarazada, lo que no puede lograrse si las consecuencias de optar por la continuidad del embarazo o por su interrupción tienen consecuencias jurídicas opuestas: la legalidad en la primera y la antijuridicidad en la segunda. En ambos casos se debe reconocer el derecho de la embarazada y en ambos casos debe ésta recibir el apoyo del Estado. Porque precisamente es eso lo que fundamenta la licitud de la impunidad durante los primeros meses: la vida del concebido se defiende mejor con el asesoramiento que con la pena. El Estado, lejos de desentenderse, por tanto, de la tutela del bien jurídico se la dispensa a través de su implicación directa. Por ello, la Ley debió considerarse plenamente constitucional.

El debate español deberá ajustarse a pautas similares. No parece lógico que la composición del Tribunal y la personalidad del ponente jueguen un papel más decisivo que los argumentos. En mi opinión, los utilizados en los votos particulares de la minoría del Tribunal alemán son contundentes en favor de la constitucionalidad. Y la doctrina expresada en la sentencia española de 11 de abril de 1985, que sitúa en diferentes niveles de titularidad de derechos a la embarazada y al no nacido, debería conducir a idéntica conclusión en el caso de la Ley vigente en nuestro país.

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La pesadilla de Wert

El ministro Wert tiene un sueño: cambiar una universidad mediocre pero de amplio acceso, por otra que él llama de “excelencia” aunque reservada a minorías. Casi todo lo que hace tiene que ver con ese sueño. La última de sus disposiciones modifica la estructura de los grados que se adaptó al Espacio Europeo de Educación Superior durante el último gobierno socialista.

Con el exquisito respeto a la autonomía universitaria que le caracteriza, propone dejar en manos de los rectores la decisión de reducir los grados universitarios de cuatro (4+1) a tres años (3+2) y cobrar por los otros dos lo que les plazca en forma de master. Unos lo harán y otros no.

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El señuelo con que se espera que piquen las universidades se ha venido preparando desde los laboratorios de la austeridad: los presupuestos se han recortado tanto que hacer pagar a los alumnos casi la mitad de la carrera es una tentación irresistible. Todo ello tras haber recortado abruptamente las becas y subido, igual de abruptamente, las tasas de matrícula, un asunto del que ya hemos hablado en AL REVÉS Y AL DERECHO. Si no se está queriendo reservar la universidad para una minoría pudiente, la verdad es que lo parece. Sigue leyendo

Ashya King ¿quién decide el interés superior del menor?

Ana Valero

La detención ordenada por la Audiencia Nacional–por un tiempo máximo de 72 horas- de unos padres que sacaron a su hijo de 5 años de edad, sin consentimiento médico, de un hospital de Southampton (Reino Unido) en el que estaba ingresado por un tumor cerebral, ha reabierto el debate de cómo y quién decide cuál es el “interés superior del menor”.

Este “interés superior” es un concepto jurídico indeterminado que emplea la legislación nacional e internacional para señalar que, en los casos en los que estén en conflicto los derechos de los menores de edad con los de sus padres o con otros derechos de terceros prevalecerán, siempre y en todo caso, los derechos de los niños.

Pero determinar qué es ese interés superior y en qué consiste en cada caso concreto, resulta especialmente difícil cuando es el propio menor o sus padres los que se oponen, por motivos de conciencia, a la práctica de un determinado tratamiento médico que resulta imprescindible para salvarle la vida o evitar un grave daño a su salud física o mental.

Brett King, Ashya King and Naghmeh King

Parece que en el presente caso, sin embargo, la decisión de los padres de abandonar el hospital inglés y buscar en otro país un tratamiento alternativo a la quimioterapia no se funda, según ellos mismos han declarado, en su pertenencia a los Testigos de Jehová, sino que su intención era buscar una terapia por protones, menos agresiva que la radioterapia convencional que se le venía aplicando.

Sea como fuere, a los padres del pequeño Ashya King se les había retirado su tutela y la fiscalía del Reino Unido había dictado contra ellos una euroorden de detención, en la que se alertaba de un riesgo inminente para la vida del niño y se les acusaba de un delito de crueldad contra un menor de 16 años, tipo penal sin equivalencia exacta en la ley española y que podría equipararse a los malos tratos en el ámbito familiar. Sin embargo, tras el desistimiento de la justicia británica, el juez los dejó en libertad.

Ante éste u otros casos similares procede preguntarse ¿hasta dónde llega la condición de los padres como garantes de la salud o la vida del menor cuando su prevalente protección contradice las convicciones, ideológicas o religiosas, que ellos profesan y que han sido inculcadas a su hijo?; o ¿cuál es el papel que asumen los poderes públicos en tales casos? O más difícil todavía, ¿y si es el propio menor el que se opone, haciendo valer su libertad de conciencia? ¿debe ésta ser respetada?

Con respecto a cuestiones tan controvertidas el Tribunal Constitucional español se pronunció ya hace algunos años en una importante Sentencia –la 154/2002, de 18 de julio-, a través de la cual concedía el amparo, sobre la base del derecho de libertad religiosa, a unos padres Testigos de Jehová que habían sido condenados por un delito de homicidio por omisión por no autorizar la transfusión necesaria para proteger la vida y salud de su hijo menor de edad y por no tratar de convencerlo para que él mismo la aceptara.

Empecemos, sin embargo, por la última de las preguntas formuladas: ¿puede un menor de edad hacer valer ante sus padres, ante los médicos o ante un juez su voluntad de no recibir un tratamiento médico sobre la base de sus convicciones? La respuesta a esta cuestión es tan sencilla en su exposición como compleja en su determinación: la libertad de conciencia es un derecho cuyo ejercicio requiere que la persona posea una suficiente madurez intelectual y psicológica, en la medida en que las decisiones religiosas o ideológicas han de ser adoptadas de manera libre y consciente por su titular.

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En el caso que suscitó la Sentencia 154/2002, el Tribunal Constitucional reconoció que el menor de 13 años, que finalmente falleció, era titular y pleno ejerciente de su libertad de conciencia religiosa y de su derecho de autodeterminación sobre su integridad física. Así afirmó que cuando el niño expresó con claridad su voluntad de rechazar la transfusión sanguínea, coincidente con la de sus padres, ejercitó ambos derechos. Concretamente, el Tribunal dijo “la reacción del menor a los intentos de actuación médica pone de manifiesto que había en aquél unas convicciones y una consciencia en la decisión por él asumida que, sin duda, no podían ser desconocidas ni por sus padres, a la hora de dar respuesta a los requerimientos posteriores que les fueron hechos, ni por la autoridad judicial, a la hora de valorar la exigibilidad de la conducta de colaboración que se les pedía a éstos”.

Sin embargo, un elemento fundamental condicionó el fallo del Tribunal Constitucional en este caso: el carácter definitivo e irreparable del resultado al que conducía, con toda probabilidad, el ejercicio autónomo por parte del menor de tales derechos. En este orden de cosas, el Tribunal sostuvo que “no habían datos suficientes de los que pudiera concluirse con certeza que el menor fallecido, hijo de los recurrentes en amparo, de trece años de edad, tuviera la madurez de juicio necesaria para asumir una decisión vital”. La importancia de esta afirmación del Tribunal no es baladí, dado que añade un nuevo criterio a tener en cuenta a la hora de concretar el interés superior del menor. Ya que, si más arriba dijimos que concretar el contenido material de este principio exige atender al grado de madurez que tiene el niño en cada fase de su evolución para ejercer sus propios derechos, ahora añadimos que, cuando dicho ejercicio tiene consecuencias irreversibles para su vida o salud, el interés superior del menor no es otro que la salvaguarda de estos bienes.

Podemos afirmar, en consecuencia, que la decisión de un menor –aun en el caso de que tenga un elevado grado de madurez- adoptada en el ejercicio de su libertad de conciencia no es vinculante para los progenitores ni los exime del deber de velar y cuidar por el interés superior de su hijo cuando dicha decisión posee consecuencias irreversibles para la salud o la vida de este último.

Esto nos conduce, acto seguido, a la primera de las pregunta que nos hacíamos: ¿debe exigirse a los padres que actúen en contra de sus convicciones religiosas, convenciendo a su hijo de que se oponga al tratamiento médico prescrito para salvaguardar su vida o autorizándolo ellos mismos?

El Tribunal Constitucional ha llegado a la conclusión de que no, pues exigir a los padres de un menor que intenten persuadir a su hijo para que acepte la transfusión sanguínea, o que la permitan ellos mismos, supone una restricción excesiva, innecesaria y desproporcionada de su libertad religiosa. Y ello cuando, como en el caso planteado en la Sentencia 154/2002, los padres no se opusieron en ningún momento a las resoluciones judiciales que autorizaron la actuación médica. Además, era imposible estar seguros de que una actitud disuasoria por su parte hubiese producido un resultado distinto al pretendido.

Así pues, nos queda por disipar la segunda de las cuestiones planteadas, esto es, si los poderes públicos están obligados por lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución a la tutela del interés del menor en los casos en que dicha obligación no sea cumplida adecuadamente por los destinatarios originarios de aquélla, los padres o tutores.

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En efecto, dado que la patria potestad es una institución funcional destinada a garantizar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales y el libre desarrollo de la personalidad de todos sus miembros, incumbe a los poderes públicos la tarea de supervisar y comprobar que el ejercicio de aquélla se realiza siempre en atención al mayor interés de los hijos. De este modo, corresponde a la propia Administración pública encargada de la tutela de menores y a los órganos judiciales enjuiciar -de oficio, a instancia del propio menor o de terceros cualificados- las medidas paternas o tutelares que puedan haber causado lesión a los derechos o libertades del menor y adoptar las medidas necesarias para su reparación. Pues, como ha señalado el Tribunal Constitucional español en su Sentencia 141/2000, “la tutela y protección de los derechos fundamentales del menor de edad corresponde, no única y exclusivamente a aquellos que tienen atribuida su patria potestad, sino también a los poderes públicos. Sobre éstos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de la patria potestad por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses, que por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el superior del niño”.

Como hemos visto al examinar la Sentencia 154/2002, cuando exigir a los padres que traten de convencer al niño para que éste admita la transfusión sanguínea o que ellos mismos la autoricen implica una restricción excesiva de su derecho de libertad religiosa, la tutela del interés superior del menor, -que en el caso concreto se correspondía con el derecho a la vida- queda en manos de los poderes públicos.

El “interés superior del menor” es un concepto jurídico indeterminado pero prevalente que vincula, en primer lugar, al propio menor cuando tenga la madurez de juicio suficiente, y no se trate de ejercer derechos con consecuencias irreparables para su integridad física o mental; a los progenitores o tutores del niño, en segundo lugar, siempre y cuando faciliten el libre desarrollo de su personalidad; y a los poderes públicos en última instancia, cuando las dos anteriores fracasen. La inversión de las citadas instancias sólo puede ocasionar, como en el caso del pequeño Ashya King, una vulneración de los derechos de todos los sujetos implicados.