¿Por qué es una mala noticia que Estados Unidos abandone el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas?

Diego Blázquez

Presidente Wilson es el nombre del edificio de Ginebra donde tienen sede la casi totalidad de los Comités de Derechos Humanos de Naciones Unidas, y donde celebran sus sesiones públicas.

El edificio lleva el nombre en homenaje al Woodrow Wilson, 28º Presidente de los Estados Unidos de América, promotor incansable de la Sociedad de Naciones y convencido de la necesidad de una paz justa y duradera entre las potencias occidentales y en el mundo tras la catástrofe de la Primera Guerra Mundial. A pesar de ello, Wilson no logró que el Congreso de los Estados Unidos aceptara integrarse en la Sociedad de Naciones.

Esta decepción y contradicción histórica constituye uno de los “momentos estelares de la humanidad”, de Stefan Zweig. Buena parte del dramatismo que interesa a Zweig de ese capítulo histórico es, sin duda, que constituye un magnífico ejemplo de la tensión idealismo/realismo en la política exterior norteamericana, junto al movimiento pendular entre el aislacionismo y el intervencionismo de la República norteamericana.

Sin embargo, el anuncio de Trump de abandonar el Consejo de Derechos Humanos supera ese marco de política internacional y, desgraciadamente, carece de las referencias épicas, personales e históricas de las desventuras que padeció Wilson a principios de siglo.

Es una muy mala noticia para todo el mundo.

La salida de Estados Unidos es una mala noticia para un modelo de sociedad internacional basado en la garantía de la dignidad humana. Esta decisión desprecia el contenido moral esencial y profundo de la construcción de la sociedad internacional surgida tras la Segunda Guerra Mundial. La renuncia al Consejo de Derechos Humanos es la renuncia al corazón mismo, a la razón y la esencia de la construcción de las Naciones Unidas: “nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos (…) a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas”, son las palabras que sirven de pórtico fundacional de la Carta de las Naciones Unidas, de 1945.

Renunciar al ámbito de discusión institucional sobre derechos humanos es renunciar al componente esencial de Naciones Unidas. Y, de nuevo, hay que recordar que fue otro presidente norteamericano el que estableció los derechos humanos como fundamento del nuevo orden mundial salido de la Guerra: en esta ocasión fue el Presidente Franklin D. Roosevelt con su discurso de Las Cuatro Libertades.

Este desprecio a esos valores esenciales denota un desprecio por el sistema en general. La decisión de Trump de abandonar el Consejo de Derechos Humanos, se une y va en la línea de otras (como la denuncia de los acuerdos de Paris, del acuerdo con Irán, las críticas a los acuerdos de libre comercio), que manifiestan no solo esa tendencia aislacionista permanentemente latente en Estados Unidos, sino una visión muy preocupante acerca del rol de las instituciones internacionales y del rol de Estados Unidos en ellas.

Recordemos que una de las razones que la Administración Trump alega para abandonar el Consejo de Derechos Humanos es su actual manipulación con fines políticos. Sin embargo, en las relaciones bilaterales Trump no tiene inconveniente en mantener ciertas amistades peligrosas como Putin, Rodrigo DuarteErdogan, El Sisi, Netanyahu… o el mismo Kim Jong Un. Un club de “hombres fuertes” con los que, como recientemente el New York Times constató, Trump parece sentirse cómodo. Es decir, asuntos políticos tratados en el Consejo de Derechos Humanos son inaceptables para la Administración Trump, que al mismo tiempo no tiene inconveniente en lidiar y posicionarse sobre esos asuntos y con ciertos líderes mundiales en lo bilateral.

Desde una perspectiva de política interna, si a ello sumamos decisiones y acciones de la Administración Trump tan polémicas como la actual campaña contra la inmigración en Estados Unidos, el muro con México, o el veto migratorio, el mensaje que lanza  la Casa Blanca es que los asuntos de derechos humanos deben salir del espacio internacional y se deben quedar en el espacio doméstico… Cada uno en el suyo propio, y, si acaso, poderlo tratar en el marco bilateral. Un tremendo retroceso a lo conseguido desde la Convención de Viena de 1993.

El sentido de la existencia de instituciones internacionales es poder arbitrar, escenificar y dar visibilidad a las relaciones internacionales. Con esta decisión, Estados Unidos se sale del escenario… hace mutis por el foro, pero eso no significa ni que la función se detenga ni que Estados Unidos, y otros Estados, dejen de actuar… Solo que, ahora lo harán fuera del espacio con luces, público y reglas de juego y discusión.

Esta combinación de mensajes que subyace a la decisión de Trump nos sitúa ante un panorama en el que los derechos fundamentales dejan de estar en el foco de las organizaciones internacionales, para situar solo y exclusivamente la seguridad y los intereses egoístas de las naciones.

Pero no de todas por igual, porque debilitar las instituciones internacionales en su fundamento y en su funcionamiento perjudica esencialmente a las poblaciones más vulnerables a las violaciones de derechos humanos. Esta es la tercera razón, por la que es una mala noticia que Estados Unidos abandone el Consejo de Derechos Humanos. Esa visión autista de la realidad internacional solo beneficia a las sociedades de los países más fuertes y desarrollados, con democracias más consolidadas, sociedades civiles más fuertes y con mecanismos nacionales de protección de derechos humanos más sólidos.

El Consejo de Derechos Humanos, entre sus funciones, tiene como misión el seguimiento y observación de la situación de los derechos humanos en todos los países y por todos los países en pie de igualdad. A través de sus sesiones, de los relatores internacionales y de sus otros instrumentos, podemos conocer de manera abierta las violaciones de derechos humanos en los lugares de mayor fragilidad. Que la máxima potencia mundial abandona el Consejo deteriora y limita gravemente el nivel de protección que ofrece la institución y que utilizan cientos de organizaciones en todo el mundo, protegiendo a muchos millones de personas.

Por todo ello, es una mala noticia.

Pero la fuerza de los movimientos de derechos civiles, políticos y sociales en Estados Unidos es tan fuerte y la identidad del país está tan ligada a la libertad, el respeto a la ley y a la dignidad humana, que pronto tendremos esa mejor versión de los Estados Unidos que representan figuras como la de Roosevelt o Wilson, y que acoge bajo su nombre a los comités de derechos Humanos a las orillas del lago Lemán.

Refugiados: ¡tienen derechos! (En el Día Mundial de los Refugiados)

Javier de Lucas

Aunque es cada vez mayor la toma de conciencia de que los refugiados –como los inmigrantes, por cierto– son personas titulares de derechos cuyo cumplimiento obliga, como es obligado respetar cualquier otro derecho, lo cierto es que todavía hoy nos encontramos con dos tipos de mensajes, que calan en la opinión pública y obstaculizan ese obligado respeto.

De una parte, la visión “humanitaria” –seudohumanitaria, sería mejor decir– que apela a la “ética”. Una invocación que, las más de las veces, no acaba en la exigencia de acomodar nuestra conducta a esos valores, sino que nos propone esas conductas como ejemplares, pero no exigibles y, menos aún, sancionables, en caso de incumplimiento. A nadie se le ocurre castigar a quien no participa en una de esas telemaratones o subastas con los que compramos buena conciencia. Como se trata de un “problema de ética”, por definición, su observancia es cuestión de conciencia, de buena conciencia, de conciencia solidaria, sí, pero no exigible so pena de sanción. No es un comportamiento debido, aunque admiremos a quienes tienen la bondad de hacerlo.

De otro lado, asistimos todos los días a gravísimos incumplimientos de normas jurídicas internacionales y estatales sobre derechos de los refugiados, lo que lleva al ánimo de la opinión pública que, en el fondo, no se puede castigar la inobservancia ni la violación de esas normas. Se impone así la consideración pragmática, propia de seudoespecialistas en ciencia política, a quienes no se les cae de la boca la invocación al realismo político y que nos aleccionan en la necesidad de abandonar concepciones “moralistas”. Y fíjense que dicen moralistas, porque no consideran que el incumplimiento de los deberes jurídicos que imponen los Convenios internacionales sea, de verdad, sancionable, como lo son un hurto, una estafa, o una paliza.

Sin embargo, esto no es cuestión de limosnas, moralinas o buenas intenciones, sino de derechos y deberes, exigibles mediante coacción. En 2016, la ONU emprendió un proceso de análisis, debate e informes hacia un Global Compact on Refugees (GCR) que debería adoptarse ahora, en 2018, con la intención de que los Estados parte en ese GCR asuman obligaciones respecto a los refugiados. El punto de partida fue el acuerdo en torno a una Comprehensive Refugees Response Framework (CRRF), que puede leerse aquí. Los principales hitos quedaron establecidos en el Roadmap publicado el 17 de mayo de 2017. Hoy se trabaja ya sobre documentos –en febrero de 2018 se publicó  un borrador cero y en abril se conoció el borrador 1 (pueden consultarse aquí), que permiten apuntar hacia propuestas, es decir, hacia políticas que gestionen de forma global, legítima y eficaz esta realidad que adquiere nuevos perfiles y por tanto exige nuevas respuestas, más allá de los instrumentos internacionales básicos (Convención de Ginebra de 1951, Protocolo de Nueva York, 1977). Quizá la novedad más significativa y para la que aún no tenemos respuesta sea la del incremento exponencial de las personas que se ven obligadas a desplazarse y buscar lugar seguro como consecuencia del cambio climático. El Banco Mundial estima que en 20 años serán el grupo más importante de personas en busca de protección, refugiados y desplazados medioambientales.

En todo caso, lo que me parece más grave es que creíamos consolidados esos instrumentos internacionales básicos de Derechos de los refugiados, pero hemos descubierto que son permanentemente puestos en duda, incluso violados, por los propios Estados firmantes, como –sin necesidad de acudir a las barbaridades del Gobierno Trump– nos lo demuestra pertinazmente la realidad europea desde 2013, y los centenares de muertes de las que son responsables en cierta medida, al menos por omisión, nuestro Gobierno.

No sé cómo calificar, por ejemplo lo que se vivió en 2013 en aguas del canal de Sicilia, por la irresponsabilidad de Italia y Malta y que supimos 4 años después gracias al trabajo de investigación de un periodista de L’Espresso: las llamadas de un médico sirio para que atendieran a un barco a punto de naufragar, fueron desatendidas en un cruce de argumentos entre el Centro coordinador de rescates de Roma y el de Malta, del tipo, “no es esta la ventanilla que toca”, que acabó con 268 muertos, porque ninguno de los dos se puso de acuerdo. Esta semana pasada hemos estado a punto de asistir a algo similar (ya vivido por los pasajeros de barcos como el St Louis o el Tampa), con motivo de la decisión del Gobierno italiano (aparentemente respaldado por la mayor parte de la población, según sondeos publicados por Repubblica), que cerró sus puertos a buques de salvamento de ONG, concretamente al Aquarius, con 630 rescatados a los que se quería condenar a regresar a Libia prolongar su agonía en el mar a la vista de todos. Por cierto, el muy honorable y exquisito Sr Macron, tan atento a la hora de exigir que nadie le tutee, negó sus puertos al mismo barco. Y hoy hemos conocido sondeos que ofrecen un respaldo de la mayoría de los franceses a tan solidaria decisión.

Este año hemos alcanzado, según el ACNUR, los 68,5 millones de desplazados y refugiados. En puridad, personas que quieren que les sea concedida la protección que supone el derecho de asilo o, en su defecto, la protección internacional subsidiaria, de forma que es más correcto llamarles asylum seekers. De ellos, más de la mitad son niños. UNICEF estima que en Europa, se embarcaron en la ruta del Mediterráneo central no menos de 25 846 menores (el 90% no acompañados), el doble que en el año anterior y de ellos al menos 700 murieron. De todos los abrumadores datos que saltan a la luz estos días con motivo de la presentación de Informes sobre la situación de los refugiados en el mundo, como el de CEAR, o el de la propia ACNUR, éste me parece el más grave y acuciante.

Acabamos de ver imágenes para las que no tengo otro término que el de abominación (por ejemplo, en este reportaje de la BBC. Nos muestran a niños encerrados en jaulas, separados de sus padres y exhibidos- sí, exhibidos- como ejemplo de la firme política de la administración Trump respecto a los cientos de miles de personas (inmigrantes la mayoría, pero también hay posibles demandantes de asilo) que tratan de alcanzar la esperanza de lo que siguen creyendo un país de derechos y oportunidades, un refugio. ¿Cómo hemos dejado que esto suceda? Aún peor, ¿cómo consentimos, por ejemplo, que una parte de esos niños que buscan refugio desaparezcan sin explicación, sin que haya consecuencias?

Ha llegado la hora de tomarnos en serio los derechos de los refugiados. Es la conclusión que deberíamos adoptar. Y como se ha repetido tantas veces, no es un deseo. No es una opción, sino un deber. Si es que queremos seguir llamándonos civilizados.

Ilustraciones: 1. Desconocido. 2. Aegean Guernica. 3. Ulanovsky.

La criminalización del rap

Ana Valero

Si se repasan los casos en los que la libertad de expresión ha sido limitada en los últimos años en España, que son muchos, no es difícil reparar en el hecho de que, de todos ellos, los únicos que han derivado en una condena penal privativa de libertad han sido los de los raperos.

La lista, como decía, es amplia y en este blog hemos dado cuenta de la mayoría de ellos. Haciendo una revisión de los mismos no es difícil agruparlos en tres grandes categorías en función del delito atribuido a sus autores:

En una primera categoría englobaríamos todos los casos en que el motivo de la judicialización ha sido la supuesta comisión del delito de ofensa contra los sentimientos religiosos, previsto en el artículo 525 de nuestro Código Penal. En ella incluiríamos los casos de: Javier Krahe -juzgado por un vídeo en el que enseña “cómo cocinar a un Cristo”, filmado en el año setenta y siete y que fue emitido en el 2004-; Rita Maestre -concejala del Ayuntamiento de Madrid, procesada por realizar un acto de protesta en la capilla de la Universidad Complutense en el que se desnudó de cintura para arriba-; Abel Azcona -artista plástico y de performance que compuso con 242 hostias consagradas la palabra “pederastia”, como una de sus obras creativas-; y Leo Bassi -actor cómico que en el año 2010 protagonizó en público una parodia de Juan Pablo II y consagró preservativos que distribuyó en Paraninfo de la UVA-.

En un segundo grupo estarían todos aquellos casos en los que el delito de enaltecimiento del terrorismo o la incitación al odio y a la violencia son las conductas perseguidas, las cuales se encuentran tipificadas en los artículos 578 y 510 del Código Penal respectivamente. Aquí cabría mencionar: el caso de los titiriteros que fueron encarcelados preventivamente porque en su obra de teatro aparecía un guiñol de trapo que exhibía una pequeña pancarta  en la que se decía “Gora Alka ETA”; el del concejal de Ahora Madrid Guillermo Zapata, que fue juzgado por chistes sobre el Holocausto o Irene Villa publicados desde su cuenta de Twitter en el marco de un debate y reflexión sobre los límites del humor negro; y el caso de Cassandra, la joven que publicó en su cuenta de Twitter diversos tuits en tono satírico sobre la figura de Carrero Blanco.

Al enaltecimiento del terrorismo y la incitación al odio en ocasiones se ha sumado el delito de injurias a la Corona o injurias a las Instituciones del Estado, como en el caso del director de la revista satírica El Jueves por publicar un artículo satírico titulado “La continua presencia de antidisturbios acaba con las reservas de cocaína en Cataluña”.

Pero en este artículo vamos a centrarnos exclusivamente en el examen de los casos en los que los autores de los delitos imputados son raperos y ello porque, como señalaba al inicio, curiosamente son ellos los únicos que han sido finalmente condenados penalmente por los tribunales. Asumiendo el riesgo de poder ser tachada de excesivamente subjetiva en los argumentos que voy a esgrimir a continuación y aceptando la posibilidad de que se trate de una mera coincidencia, pretendo barajar distintas variables que deberían ser tenidas en cuenta en el análisis de esta, a primera vista “casual”, realidad.

 En primer lugar nos encontramos con el caso del rapero Valtonyc, que ha sido condenado a tres años y medio de prisión por haber cometido, según el Tribunal Supremo, los delitos de enaltecimiento del terrorismo e injurias a la Corona a través de las letras de sus canciones publicadas en Youtube con mensajes como “en el palacio del Borbón, Kalashnikov”, “un pistoletazo en la frente de tu jefe está justificado o siempre queda esperar a que le secuestre algún GRAPO” o “que explote un bus del PP con nitroglicerina cargada”, entre otras.

Por los mismos delitos ha sido condenado a dos años de prisión por la Audiencia Nacional el también rapero Pablo Hasel, al que este órgano judicial le aplica la “doctrina Valtonyc” por el contenido de 64 mensajes publicados en Twitter y una canción en YouTube que incluyen frases como “Si tanta monarquía quiere el pueblo como dicen los tertulianos mercenarios, que suelten a la familia real sin escoltas por nuestras calles”; “La Guardia Civil, como hasta el tribunal europeo ha dicho, ha torturado”; “la policía asesina con total impunidad”; “Las manifestaciones son necesarias pero no suficientes, apoyemos a quienes han idos más allá”.

A los delitos de enaltecimiento del terrorismo e injurias a las Instituciones del Estado y a la Corona se suma el de discurso del odio en el caso del rapero César Strawberry, condenado por el Tribunal Supremo a un año de cárcel por varios comentarios que publicó en su cuenta de Twitter en los que ironizaba con la vuelta de ETA y los GRAPO. Entre ellos se pueden mencionar: “El fascismo sin complejos de Esperanza Aguirre me hace añorar hasta los GRAPO”; “Cuántos deberían seguir el vuelo de Carrero Blanco”; “Ya casi es el cumpleaños del Rey ¡Qué emoción! (le voy a regalar) un roscón-bomba”; “A Ortega Lara habría que secuestrarle ahora”; “Street Fighter, edición post ETA: Ortega Lara versus Eduardo Madina”.

Y, por último, cabe señalar la condena por parte de la Audiencia Nacional a dos años y un día de prisión de los doce integrantes de la banda de rap La Insurgencia, por el delito de enaltecimiento de terrorismo en el que, según este tribunal, incurrían las letras de sus canciones. En ellas se pueden escuchar frases como estas: “Yo soy un romántico de la lucha armada, chico, te lo explico, revolución o nada”; “Somos comunistas no librepensadores, contra los opresores violencia legítima”; “Mis héroes no son capos, mis héroes son GRAPOS, lánzame el tirito que yo no entro al trapo”; “Somos el vuelo de Carrero, el deseo de un golpe certero”.

El activismo político y social siempre ha encontrado en la música su banda sonora. Desde el juglarismo medieval a la canción protesta de los años 60 y 70, desde el reggae de los 70 al punk de los 80 y 90, en todas las épocas encontramos himnos generacionales vinculados a movimientos sociales. Y el rap no es una excepción, es más, es uno de los géneros musicales donde dicha vinculación se produce más nítidamente pues sus letras se distinguen por mantener una constante crítica y rebeldía.

El rap nació en los años setenta en el Bronx negro de Nueva York. Proviene del acrónimo del inglés Rhythm And Poetry (ritmo y poesía) o Rage Against Police (rabia contra la policía) y desde sus inicios tuvo un contenido contestatario que lo unió inmediatamente al grafiti.

En la actualidad si hay algo que caracteriza al rap a nivel mundial es su profundo carácter anticapitalista y, a nivel estatal, su orientación antifascista, su carácter de altavoz de las quejas de las clases desfavorecidas y, sobretodo, y esto es muy relevante por el tema que nos interesa, su llamamiento a la movilización, algo que lo convierte en especialmente atractivo para la juventud. Podríamos decir que es combativo y, por tanto, molesto para el poder.

Dicho carácter podría explicar nuestra hipótesis de partida: ¿existe algo más a parte de lo que, desde mi punto de vista, es una mala praxis en la aplicación de un Código Penal como el español que además contiene “delitos de opinión? ¿podría ese carácter combativo y movilizatorio propio del rap influir en las decisiones de los jueces? Porque si algo es cierto es que, habiéndose dado casos similares en los que los delitos atribuidos eran los mismos, la respuesta judicial ha sido diferente.

A este respecto debemos señalar que es innegable que se ha producido un cambio de doctrina en la Audiencia Nacional con respecto a la interpretación que sus jueces hacen del enaltecimiento del terrorismo, lo que explica que mientras la banda terrorista ETA estaba en activo apenas había juicios y condenas en aplicación de este delito. Sin embargo, a partir del 2011, año en que la organización terrorista dejó las armas, las sentencias condenatorias no han hecho más que incrementarse hasta llegar a multiplicarse por cinco, siendo los condenados personas ajenas al terrorismo.

Un claro ejemplo de lo afirmado es lo sucedido en el Caso Strawberry, en el que el Tribunal Supremo ratifica una interpretación del artículo 578 CP que, desde mi punto de vista es, además de inconstitucional, muy peligrosa. Y ello porque la sentencia condenatoria afirma que no es importante el contexto en el que se producen y plasman las afirmaciones que suponen una humillación a las víctimas o si el acusado tiene o no afinidad con una organización terrorista, lo importante es la literalidad del mensaje publicado en las redes sociales o a través de una canción. Esta doctrina contradice frontalmente la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, según la cual, la “intención” del emisor del mensaje y el “contexto” en que lo emite son dos elementos determinantes en este tipo de delitos y en los delitos de odio.

Algo similar sucede con la aplicación del artículo 510 CP que tipifica el discurso del odio. No es este el momento de extendernos en el análisis del tenor literal de este artículo ni de los riesgos que el mismo conlleva, baste con señalar que la interpretación judicial que se está haciendo de él lleva a que se esté condenando penalmente la expresión de una opinión o adhesión ideológica. Y ello porque no se requiere que el discurso supuestamente odioso provoque una incitación “real” a la violencia o a la comisión de delitos, algo que a todas luces contradice la doctrina del “clear and present danger”.

Según esta doctrina, para que un mensaje, manifestado públicamente en cualquier formato, no quede protegido por la libertad de expresión debe generar una incitación directa al odio y no la mera posibilidad de que ésta pudiera producirse. Algo que parece desconocer la Audiencia Nacional cuando condena a los doce miembros del grupo La Insurgencia, aun afirmando en su sentencia que no hay un riesgo concreto de que las letras de los raperos animen a la comisión de nuevos atentados y que se trata, más bien, de un “riesgo abstracto” a que las canciones del grupo pudieran animar al público a seguir el ejemplo de los GRAPO. En definitiva, un riesgo potencial que no tendría por qué llegar a concretarse.

A la vista de lo expuesto me atrevería a decir que los jueces de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo parecen estar limitando el rap más allá de lo constitucionalmente admisible, tratando de evitar el riesgo “potencial” de que éste pudiera despertar más conciencias de las deseadas.

Fotos de Rosa Sánchez, en Muro Contra Pared : Paredes del Cabanyal

El Chojin – Libertad De Expresión

Matrimonios homosexuales en Europa: iguales en la libre circulación, iguales en derechos

Fabiola Meco

Hasta ahora las parejas del mismo sexo con ciudadanía europea no tenían la misma libertad de circulación y residencia que las parejas heterosexuales, en el ámbito de la Unión Europea. Se les negaba en varios Estados miembros el derecho de residencia sobre la base de la prohibición constitucional vigente en varios países en los que, como en Bulgaria, Rumanía, Hungría, Letonia, Lituania, Polonia y Eslovaquia, se considera el matrimonio como la unión exclusivamente entre un hombre y una mujer. En consecuencia, la denegación se motivaba en la imposibilidad de considerar cónyuge de un ciudadano de la UE, a quién esos países no reconocían como tal, por no aceptar esos Estados –los menos hoy- los matrimonios entre personas del mismo sexo.

Como ya advirtiera hace meses el Abogado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TUE), Melchior Wathelet, el problema jurídico de estas situaciones no es la legalización del matrimonio, sino las normas sobre libertad de residencia de los ciudadanos de la UE y de los miembros de su familia. Y ésta es precisamente la línea seguida por el Tribunal en la reciente sentencia de 5 de junio de 2018, dictada a raíz de una consulta efectuada por el Tribunal Constitucional de Rumanía al que recurrió un matrimonio de homosexuales, uno de ellos de nacionalidad rumana y el otro estadounidense, tras la negativa de Rumanía a concederles el permiso de residencia. Las autoridades rumanas le denegaban la expedición de los documentos necesarios para poder trabajar y residir de forma permanente en Rumanía con base en la Directiva europea sobre libertad de residencia. La Corte europea, en cambio, ha establecido con suma claridad que la negativa «puede obstaculizar el ejercicio del derecho de ese ciudadano [de la UE] a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros».

Es cierto, como señala el Tribunal, que “el estado civil de las personas, en el que se incluyen las normas relativas al matrimonio, es una materia competencia de los Estados miembros, no restringida por el Derecho de la Unión, de modo que los Estados miembros disponen de la libertad de institucionalizar o no el matrimonio homosexual”. Pero también es cierto, y en ello se hace especial hincapié, que la libre circulación y residencia no puede quedar al albur de las decisiones de un Estado miembro.

Apela para justificar su posición a lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modificó el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogaron numerosas Directivas (64/221, 68/360, 72/194, 73/148, 75/34, 75/35, 90/364, 90/365 y 93/96). Una Directiva, dicho sea de paso, que vino a refundir medidas dispersas en la materia con la finalidad de facilitar el ejercicio del derecho de libre circulación y residencia de los ciudadanos en los países de la UE y a definir el estatuto de los miembros de la familia, limitando la posibilidad de denegar o poner fin a la residencia.El Considerando 5 de la Directiva reconoce que

“el derecho de todo ciudadano de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, para que pueda ejercerse en condiciones objetivas de libertad y dignidad, debe serle reconocido también a los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad”.

Y es precisamente en la interpretación de esa denominación “miembro de la familia” en la que el fallo del Tribunal pone el acento. Destaca cómo el art. 2.2 considera “miembro de la familia” al cónyuge, que si bien apela al matrimonio como vínculo no clarifica el género del cónyuge ni refiere cuestión alguna que a modo de prerrogativa pudiera establecer el Estado de acogida como límite. En derecho es conocida la regla de dónde el legislador no distingue, el operador no debe distinguir.

Si el legislador comunitario quisiera haber efectuado algún matiz o precisión, podría haberlo hecho, como lo hace cuando se refiere a la pareja -otro vínculo distinto al matrimonio- como miembro también de la familia, pues su tenor es así de preciso: “pareja con la que el ciudadano de la Unión ha celebrado una unión registrada, con arreglo a la legislación de un Estado miembro, si la legislación del Estado miembro de acogida otorga a las uniones registradas un trato equivalente a los matrimonios y de conformidad con las condiciones establecidas en la legislación aplicable del Estado miembro de acogida”.

El derecho de residencia permanente en el territorio de los Estados miembros de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia sólo puede encontrar límites, según el art. 1.3 de la mencionada Directiva, en razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Parece evidente que los matrimonios del mismo sexo y el reconocimiento de los derechos a que la normativa comunitaria reconoce no parecen encuadrarse en ninguno de estos tres límites. El propio Tribunal apunta que «una medida nacional que pueda obstaculizar el ejercicio de la libre circulación de las personas sólo puede justificarse si es conforme con los derechos fundamentales garantizados por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea«. Y como se puede comprobar el art.7 de esa Carta se establece que “toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones”.

Por tanto, teniendo en cuenta el marco del respeto a la vida privada y familiar, que es donde cabe situar la protección debida a una pareja del mismo sexo que ha contraído matrimonio válido en un Estado miembro de la Unión Europea, no resulta factible que por ello pueda denegársele la libertad de circulación y residencia. Y además establece el Tribunal que la residencia deberá ser de más de tres meses pues “no puede estar sujeto a condiciones más estrictas que las establecidas en el artículo 7 de la Directiva 2004/38”.

La justicia comunitaria, por consiguiente, sienta un precedente importante para aquellos países europeos en los que el matrimonio homosexual aún no es legal, que es que tendrán que reconocer los efectos derivados de esas uniones matrimoniales legalmente celebradas en otros Estados miembros en lo que a concesión del derecho de residencia permanente de los cónyuges del mismo sexo se refiere, haciéndolas de la misma condición que los matrimonios heterosexuales. Gana la libertad de circulación y residencia europea. Gana la igualdad y la no discriminación en Europa.

Ilustraciones: 1. Joven con un cesto de fruta. Caravaggio. Galeria Borgese. 2. Miniatura de la Bible Moralisée, unos diablos tentan a varias parejas masculinas a ceder a «amor prohibido». 3. Quema del caballero de Hohenberg y de su sirviente condenados a morir en la hoguera por sodomía junto a la muralla de Zúrich, 1482.