El derecho a la educación de los niños en la era COVID-19

Carlos Gil Gandía

Estos días estamos viendo que las diferentes Administraciones Públicas no tienen preparado un protocolo o programa o plan integral de vuelta al colegio COVID-19. Personalmente no me cabe en la cabeza (poseeré una sesera dura, quizá) que no se haya dibujado unas líneas generales durante todos estos meses, cuando se sabe que el virus, por el momento, vivirá con nosotros.

No obstante, cabe hacer aquí una nota breve sobre una noción principal sobre la cual habrá de configurarse el plan integral para volver al colegio, y esta es los derechos del niño, particularmente el derecho a la educación.

La máxima de la Convención sobre los Derechos del Niño (1989) es muy clara: los derechos de los niños son de ellos, y no de los padres; los niños pertenecen a sí mismos. Lo contrario supone cosificarlos. Partiendo de este imperativo jurídico-moral, nos debemos centrar en el derecho a la educación, reconocido en el artículo 28 del citado tratado: “Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho”. Y este derecho está ligado, evidentemente, al artículo 29 (1) en el que se pone de relieve los distintos objetivos que debe perseguir la educación (las tablas educativas de Moisés): a) desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades; b) inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas; c) inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país del que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya; d) preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena; e) inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural.

Las diferentes Administraciones en España son las responsables de llevar a cabo tales objetivos; es decir, realizar procesos educativos sobre la base de tales principios-objetivos; de lo contrario, España, en tanto Estado parte de la Convención, podría vulnerar los derechos de la infancia, tal y como sucede con los menores no acompañados, por ejemplo. Y se debe tener en cuenta que el derecho a la educación no solo se refiere el acceso a ella, sino también su contenido, que está vinculado con el derecho del niño del más alto nivel posible de salud (artículo 24 de la Convención). Educación y salud; salud y educación, van de la mano, junto con el riesgo social de la infancia.

Todavía con todo por hacer con 15 días para que comience el nuevo curso, formulo varias cuestiones. ¿Podría España vulnerar los derechos del niño en caso de no preparar un plan de vuelta seguro al colegio y, por consiguiente, no cumplir sus obligaciones internacionales en relación con la Convención? ¿Están sensibilizadas realmente las Administraciones Públicas con los derechos del niño, su salud, su promoción y, por extensión, la protección también del profesorado? ¿Se tendrá en cuenta a la hora de establecer un marco protocolario el principio del interés superior del menor y, por ende, tener en cuenta variables económicas, familiares, culturales…? ¿Se escucharán las voces de los niños en la elaboración de un plan integral de vuelta a las escuelas o se seguirá vulnerando el derecho a opinar y ser escuchados de conformidad con el art. 12 de la Convención y la observación general núm. 12 del Comité de los Derechos del Niño?

La cuestión es muy sencilla, mientras hay un constante rifirrafe entre Administraciones Públicas (en el fondo subyace una guerra política sin parangón entre diversos partidos, lo que pone de relieve que se desconoce el interés público, y se conoce muy bien el interés de su público) con voceros al más alto nivel como portavoces principales, el desorden educativo es la regla imperante, cuya consecuencia es vaciar de contenido el derecho a la educación (y a la salud) de los niños.

COVID-19, comportamiento ciudadano y orden público

COVID-19, comportamiento ciudadano y orden público

Ricard Martínez Martínez

Desde hace semanas venimos asistiendo como mudos testigos a una deriva social ciertamente compleja con los rebrotes de COVID-19. Los hechos demuestran que ya no podemos considerar estos rebrotes, que en algunos casos alcanzan la transmisión comunitaria, como una plaga bíblica en la que carecemos de responsabilidad. Los hechos acreditan que en nuestra sociedad existe una grave carencia de cultura de los deberes constitucionales.  También se ha considerado como un enfoque centrado en la garantía del derecho fundamental a la protección de datos carente de matices ha cultivado la desconfianza en el ejercicio de funciones estatales básicas y no represivas relacionadas con la salud pública.

Basta mantener una conversación con los llamados rastreadores para identificar situaciones de grave riesgo:

▪ Positivos asintomáticos que se niegan a mantener la cuarentena o a facilitar su ubicación.

▪ Personas que se niegan a comparecer y someterse a pruebas.

▪ Personas que se niegan a facilitar datos sobre sus redes de contactos. En este sentido, me llama la atención la anécdota de la reluctancia de un transportista, esto es alguien que por su propia actividad puede comportarse como un superdiseminador.

▪ Jóvenes que habiendo mantenido contacto con un positivo se niegan a practicarse una prueba ante la perspectiva del aislamiento obligatorio.

Otros comportamientos se aprecian a simple vista. Basta un paseo por mi ciudad para apreciar que muchas personas siguen una regla ciertamente sorprendente: si yo “no lo tengo y mis amigos son confiables, ninguno nos podemos contagiar”. Eso sumado a la idea de que es más difícil contagiarse al aire libre conforma un coctel explosivo de cercanía social. Somos cariñosos.

Por otra parte, también es evidente la constante infracción del deber de portar una mascarilla. Las podemos apreciar en todas sus variedades: no llevarla directamente, llevarla en posición gargantil, tomarla de un lado para facilitar la reverberación en las conversaciones, incluso tomarla con las manos cruzadas donde la espalda pierde su honesto nombre a fin de evitar, digo yo, el riesgo de contagio anal.

Mención aparte merece el deporte como excusa. Para algunos basta ponerse unos pantalones cortos y simular que caminan. Por otro lado, si una persona asintomática es deportista practicará deporte. Y sin ánimo de ofender, en el Jardín del Turia de mi ciudad me cruzo frecuentemente “fuera de pista” como una especie de sapiens, el homo runner, que se cruza a escasos centímetros de mi cara resoplando despreocupadamente con alegre fruición. Nuestro espíritu científico familiar nos llevó a hacer un experimento en esta materia. Un joven deportista realizó 40 minutos de spinning con una máscara de simulación de altitud. Tras 30 minutos de actividad la medición de saturación de oxígeno con un pulsioxímetro se situó entre el 96 y el 97%. ¿Realmente no se puede correr o ir en bici con mascarilla quirúrgica?

Mientras se escriben estas líneas un alcalde en una entrevista de radio manifiesta su zozobra e impotencia. Señala el edil la imposibilidad de controlar fiestas privadas y familiares masivas celebradas en espacios privados, su intuición sobre la falta de preservación de distancia entre las sillas en bares y restaurantes, y, finalmente, que la policía local carece de herramientas porque no conoce qué personas deben guardar cuarentena.

Muchos juristas y expertos hemos puesto el foco en un procedimiento clásico de ponderación de los conflictos que afectan a nuestros derechos y libertades individuales en relación con las limitaciones de derechos durante esta pandemia. Y, me temo, lo hemos hecho con una aproximación de laboratorio, con un enfoque trufado por un sesgo de confirmación. Como docentes, abordamos siempre los conflictos de derechos a través de un proceso ciertamente estratificado en el que el juicio de idoneidad, el juicio de necesidad, y el juicio de proporcionalidad en sentido estricto, se centran en la medida que se pretende adoptar. Sin embargo, frecuentemente obviamos que esos juicios deben correlacionar la medida con la situación de hecho que se pretende remediar. Es decir, no tomamos en cuenta un conjunto de elementos de índole material que adicionalmente deben ser jurídicamente evaluados. En este sentido, en estos momentos parece razonable tener en cuenta cuáles son algunas de las consecuencias materiales en este estadio de la pandemia, que conviene enumerar, aunque sean de sobra conocidas:

▪ Los rebrotes ponen de nuevo en riesgo a las personas vulnerables por razón de edad, condición socioeconómica o de salud, entre otras.

▪ Esta enfermedad mata, o deja graves secuelas, y ello afecta al derecho fundamental por excelencia: el derecho a una vida digna y exenta de sufrimientos innecesarios.

▪ El crecimiento de personas infectadas somete a nuevas tensiones al sistema de salud. En escenarios pandémicos esto implicó una reasignación de recursos que puso en riesgo nuestro concepto de sanidad como servicio de prestación universal. Esto es, se han debido diferir operaciones no urgentes, dilatar la atención de enfermedades no graves, y limitar significativamente tareas de medicina preventiva y comunitaria.

▪ El impacto de los rebrotes en la economía también es significativo. Suman al ya de por sí descenso significativo de producción y empleo, y afectan gravemente a sectores que siguen siendo estratégicos como el turismo. Esto implica un incremento significativo de familias que viven en el umbral de la pobreza, reduce el consumo familiar, y reconduce la alimentación a un consumo masivo de productos de mala calidad y carbohidratos, anunciando una espiral de obesidad y nuevos costes sanitarios.

Pero no sólo esto, este estado de cosas incrementa las necesidades y el volumen de gasto social, disminuye las posibilidades recaudación, en un modelo impositivo cuestionado por su carencia de progresividad con un probable descenso de los ingresos por IVA e IRPF, y obliga a endeudarse al estado hipotecando el futuro de varias generaciones.

No hace falta ni ser un experto epidemiólogo, ni economista, para apreciar estos efectos. En este contexto, y habida cuenta que los hechos demuestran que una parte de la población no cumple con sus deberes, deberíamos plantearnos con rigor bajo qué condiciones debería actuar el Estado. Vaya por delante, que desde el enfoque de este artículo el argumento del bajo porcentaje de población incumplidora carece de relevancia por cuanto los efectos sobre el conjunto de la población en caso de diseminación de un virus son exponenciales.

Desde un punto de vista jurídico resulta significativa la presencia de herramientas que deberían permitir la acción del Estado. De un lado, la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública impone deberes de colaboración y comunicación en sus artículos 8 y 9. La ciudadanía tiene el deber de abstenerse de realizar conductas que dificulten, impidan o falseen la ejecución del desarrollo de las actuaciones de salud pública y de comunicar hechos, datos o circunstancias que pudieran constituir un riesgo o peligro grave para la salud de la población. El incumplimiento de estos deberes puede calificarse según la Ley como infracción muy grave cuando produzcan un riesgo o un daño muy grave para la salud de la población. Estas infracciones llevan aparejadas sanciones de 60.001 hasta 600.000 euros, pudiendo rebasar esta cuantía hasta alcanzar el quíntuplo del valor de mercado de los productos o servicios objeto de la infracción. En este sentido, es obvio que no existe ninguna novedad significativa en el anuncio reciente de la Junta de Andalucía. Por otra parte, el artículo Tercero de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública permite a la autoridad sanitaria medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato con el fin de controlar las enfermedades transmisibles.

Por último, hasta tanto no se trasponga la Directiva (UE) 2016/680, siguen vigentes los artículos 22 a 24 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. En este sentido, la conformación de la regulación nos conduce a una situación ciertamente endemoniada ya que el artículo 22.3 de la LOPD condiciona el tratamiento de datos de salud sin consentimiento a que sea «absolutamente necesario para los fines de una investigación concreta, sin perjuicio del control de legalidad de la actuación administrativa o de la obligación de resolver las pretensiones formuladas en su caso por los interesados que corresponden a los órganos jurisdiccionales». Es más, se separan las funciones de policía administrativa de las propiamente policiales. En este sentido, debe considerar que con carácter general el artículo 11.1.a) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad les atribuye la función de «velar por el cumplimiento de las Leyes y disposiciones generales, ejecutando las órdenes que reciban de las Autoridades, en el ámbito de sus respectivas competencias». Ello conduce a dos escenarios:

▪ Interpretar que la autoridad sanitaria puede requerir a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a fin de asegurar el cumplimiento de los deberes de colaboración y en particular que aseguren el cumplimiento de las cuarentenas o aislamientos.

▪ Considerar que estas cesiones de datos personales requieren de una habilitación legislativa expresa.

En el pasado la Agencia Española de Protección de Datos optó siempre por la segunda opción. Fue significativa su posición en materias relacionadas con las cesiones de datos de personas inhabilitadas para conducir por razones de salud. En este sentido, la AEPD en su Informe 0438/2012 fue muy clara: se necesita una habilitación específica en una norma con rango de Ley.  Es decir, en nuestro país, pero también en otros, un piloto deprimido puede estrellar un avión, o un señor mayor morir de infarto al volante matando a otras personas, sin que sus empleadores o las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad tuvieran la menor constancia previa. Durante COVID-19 las cosas no han variado un ápice. El criterio de predeterminación normativa expresa ha guiado tanto las posiciones del Comité Europeo de Protección de Datos como las de la Agencia Española de Protección de Datos.

A pesar de la complejidad del marco normativo y de su interpretación, es evidente que las campañas de concienciación y la confianza en la responsabilidad de la población no son una herramienta suficiente. Y en tales casos, el mantenimiento de la seguridad pública, del orden público en su dimensión de salud pública exigen de la intervención del Estado.

Somos víctimas de una percepción del orden público, y de la función del Estado anclado en nuestro pasado totalitario. Esta percepción traiciona el verdadero valor del orden público como garantía de la convivencia social en un Estado democrático de derecho. Negarse a una prueba de PCR, no asumir el deber de aislarse, actuar como un propagador, son conductas que incorporan un enorme disvalor. La población ha sido suficientemente informada, sabe que esas conductas expanden una enfermedad que mata. Es hora de una acción administrativa decidida soportada cuando resulte indispensable por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, a los gobiernos en sus distintos niveles, y si procede al legislador, definir cómo hacer las cosas. Pero el conjunto de la población no puede, ni debe, soportar inerme el riesgo sistémico que causa una minoría insolidaria. Y, la ponderación de derechos a la hora de adoptar medidas ni puede desconocer los riesgos, ni puede desconocer los daños, ni puede anclarse en un procedimiento meramente formal centrado en una concepción individualista que eluda el valor de los deberes, y el significado de la comunidad.

¿Excluimos del ingreso en la UCI a los infractores de las normas sanitarias?

María Jesús Guardiola LagoPaz Lloria García

La crisis provocada por el coronavirus no es sólo sanitaria. También está suponiendo una profunda crisis en la tutela de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos. Valores que dábamos ya por indiscutiblemente asumidos se ponen hoy peligrosamente en duda. Incluso el más elemental: el valor intrínseco de la vida humana, con independencia de quien sea su titular.

En un contexto de pandemia, con recursos sanitarios escasos, el personal sanitario se ha visto obligado a adoptar dramáticas decisiones, que comportan decidir en ocasiones quién va a tener la oportunidad de vivir y a quien no se le van a destinar tratamientos vitales con un beneficio esperable. Insistimos. No estamos hablando de supuestos en los que, por el estado del paciente, sería inútil e incluso contraproducente la aplicación de un determinado tratamiento, sino aquellos casos en los que el tratamiento es el indicado y se hubiera dispensado en condiciones “normales”.

A parte de las cuestiones éticas que suscita esta elección, desde el punto de vista jurídico- penal se trata de situaciones de estado de necesidad, en la modalidad de auxilio necesario (art. 20.5ºCP). Así, el profesional médico -que tiene la obligación de atender a cualquier paciente bajo responsabilidad penal por denegación de asistencia sanitaria (art. 196 CP) y, eventualmente, por los resultados lesivos derivados de su omisión (ex. art. 11 CP)- puede quedar exento de responsabilidad penal cuando exista un conflicto entre la salud o la vida de dos pacientes y sólo sea posible evitar el daño a uno de ellos, lo que conllevará desatender al otro enfermo. El mal causado no debe ser mayor que el que se trate de evitar. Pero en esta tesitura, ¿a quién se escoge?

Para orientar estas decisiones tan extremas, el Ministerio de Sanidad elaboró un informe donde se aclara el principio de “no discriminación por ningún motivo ajeno a la situación patológica del paciente y las expectativas objetivas de supervivencia”, como no podría ser de otro modo en un Estado democrático y de Derecho en el que se prohíbe constitucionalmente todo tipo de discriminación por cualquier circunstancia personal o social (art. 14 CE). Sin embargo, y previamente al informe aludido, otras entidades introdujeron elementos distorsionadores y extremadamente preocupantes en esta ponderación. En concreto, y a los efectos que nos ocupa, la Sociedad Española de Medicina Intensiva, Crítica y Unidades Coronarias (SeMicyuc) recomendó tener en cuenta también el valor social de la persona enferma. En semejante afirmación, a todas luces indeterminada, subyace sin duda la idea de que hay personas que valen más que otras. Y en este caso, nada más y nada menos que para valorar la adjudicación de un soporte vital. Como recuerda el Comité de Bioética de España en un informe sobre la priorización de recursos sanitarios, “todo ser humano por el mero hecho de serlo es socialmente útil, en atención al propio valor ontológico de la dignidad humana”. Y las consecuencias penales de una valoración de tal calibre son evidentes. La elección en caso de necesidad (y solo en este caso) nunca debería depender de criterios de tal naturaleza, por la clara discriminación que suponen y que pueden llevar a la inaplicación de la circunstancia limitadora de la responsabilidad frente a aquel que tomó la decisión.

Sin embargo, asistimos con estupor al ignominioso debate sobre quién es socialmente menos merecedor de vivir. Y a tal efecto, se plantea públicamente por redes sociales -y lo que es más preocupante, por parte de algunos sanitarios – que, en caso de tener que escoger, debería postergarse al infractor de las normas sanitarias o de confinamiento, en una suerte de autopuesta en peligro indemostrable. O debería relegarse al violador o al abusador sexual de menores por ser socialmente menos valioso que otra persona de “conducta intachable”. En definitiva, una suerte de desatención sanitaria del enemigo, donde el personal sanitario se erigiría en juez y condenaría (quizás a muerte) al supuesto infractor de las normas sanitarias, o a quien consideraran en ese momento socialmente menos valioso, sin posibilidad de defensa alguna.

Desde luego, nunca se debe dejar de prestar asistencia si ello es posible, pues en ese caso se incurriría en el correspondiente delito de omisión que podría dar lugar a un homicidio o unas lesiones en función del resultado producido, si respecto de los mismos se apreciara dolo o imprudencia. Y, esto, es importante también que lo sepan los sanitarios que plantean el debate sobre la oportunidad o no de prestar auxilio a quien “no se comporta” como debe.

Los únicos criterios válidos en una situación de necesidad (no hay más remedio que elegir) han de ser médicos, como advierte el Informe del Ministerio de Sanidad sobre los aspectos éticos en situaciones de pandemia: El SARS-CoV-2.

Cualquier otro que pueda parecer “razonable” desde el punto de vista de la “necesidad” de dar escarmiento a quién no realiza una conducta debida, olvida, por un lado, el contenido esencial de los derechos fundamentales, que debe ser respetado para su limitación como recuerda el Tribunal Constitucional, y por otro, desconoce que las conductas imprudentes respecto de uno mismo resultan impunes, por lo que difcilmente permitirían la aplicación de la circunstancia eximente de responsabilidad.

La peligrosidad de incluir criterios morales, en decisiones que deben ser solo técnicas, se manifiesta en la ampliación de los riesgos del populismo punitivo, en un momento especialmente delicado como el actual.

Por ello las decisiones han de ser colegiadas, justificadas, proporcionadas, necesarias y transparentes y resultan especialmente rechazables, y quizá sancionables, las manifestaciones que atienden a criterios de “validez social” o “merecimiento de tratamiento” por aquellos que deben dar ejemplo de objetividad y profesionalidad, y nos hacen temer por el cumplimiento de su deber más sagrado: defender la vida y la salud por encima de cualquier creencia.