La libertad de expresión del fascista

Ana Valero

El pasado 10 de octubre el Congreso de los Diputados rechazó la Moción presentada por el Grupo Parlamentario de Convergencia i Unió que pretendía que se incorporase al Proyecto de reforma del Código Penal que se halla en tramitación un nuevo tipo penal, entre los llamados “delitos de odio”, que castigase, entre otras conductas, la utilización de las expresiones “nazi”, “nazista” o “nazismo” en lo referente a la adjetivación de ciudadanos, representantes democráticos, organizaciones políticas democráticas, entidades e instituciones. Dicha Moción incorporaba, además, las enmiendas de los Grupos Parlamentarios de PSOE, IU, UPyD y UPN e instaba al Gobierno a la tipificación de conductas que impliquen apología del franquismo, el fascismo, el totalitarismo o el nazismo. Concretamente, que se tipificase como delito “cualquier acción, propuesta, discurso, propaganda, gesto o símbolo propio o apologético del nazismo y del delito de negación o banalización del Holocausto o de cualquier genocidio”.

banderas fascistas

Esta Moción parlamentaria, destinada a poner nuevos frenos a las recientes actuaciones de grupos neofascistas que hacen ostentación de sus convicciones antidemocráticas, nos sitúa de lleno ante el hate speech o “discurso del odio”, una de las figuras más controvertidas en las legislaciones y en la jurisprudencia de los Altos Tribunales de Justicia occidentales. Acuñado por primera vez por el Tribunal Supremo Norteamericano, el término hate speech hace referencia a aquellas expresiones verbales dirigidas contra grupos humanos que han sido históricamente discriminados por motivos de género u opción sexual, raza, religión o cualquier otra circunstancia personal o social, y que, además, constituyen minorías tradicionalmente excluidas socialmente. Por lo que la cuestión que subyace a su tratamiento jurídico tiene que ver con: por un lado, el valor que los sistemas democráticos otorgan a la libertad de expresión como baluarte de una opinión pública libre, fundamento del sistema democrático; y, por otro, con el alcance que en los Estados democráticos ha de tener el ius puniendi del Estado y si éste debe sancionar penalmente la difusión de ideas explícitamente contrarias a los valores de dignidad, libertad e igualdad humanas.

Tradicionalmente se ha venido clasificando a los sistemas jurídicos en virtud del tipo de reacción que adoptan frente a discursos revisionistas de la historia, negacionistas o de desprecio o incitación al odio frente a determinados grupos humanos. Mientras que Estados Unidos se ha caracterizado por priorizar la protección otorgada por la Primera Enmienda Constitucional a la libertad de expresión, los sistemas jurídicos de tradición continental se han mostrado menos permisivos frente a este tipo de expresiones atentatorias de la dignidad y de la igualdad del ser humano.

Caricaturas-Mahoma-Charlie-Hebdo

En los últimos tiempos, además, hay quien sostiene que debemos añadir a las tradicionales manifestaciones del hate speech, otras que tienen que ver con lo que algunos consideran difamación de los sentimientos religiosos. Así, si consideramos que tras las agrias polémicas suscitadas recientemente en el mundo occidental a propósito de la publicación de las llamadas “Viñetas de Mahoma” subyace un sentimiento de rechazo hacia la comunidad musulmana, los parámetros con los que enjuiciar el “discurso del odio” deberían efectivamente hacerse extensivos a este tipo de supuestos. Pero vayamos por partes.

Haciendo suya la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional español ha sostenido en reiteradas ocasiones que la libertad de expresión comprende no sólo las expresiones consideradas como inofensivas o indiferentes, o que se acojan favorablemente, sino también aquéllas que puedan inquietar al Estado o a una parte de la población, pues así resulta del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe una sociedad democrática”.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional español se ha separado de la línea interpretativa del Juez de Estrasburgo en relación con la protección que debe darse al discurso antidemocrático, defendiendo un claro rechazo a un modelo de “democracia militante”, término acuñado por la doctrina alemana de entreguerras. A diferencia de países como Alemania o Francia, en España el Estado no debe “autoprotegerse” a través de su ius puniendi de ideologías totalitarias e intolerantes, por muy execrables que puedan ser y aun cuando pretendan la aniquilación de la democracia. Así, cualquier proyecto ideológico es compatible con la Constitución, aún cuando pretenda destruirla, siempre y cuando no se defienda a través de una actividad que vulnere los principios democráticos o los derechos fundamentales, pues la Constitución protege incluso a quien la niega con discursos o palabras.

Siguiendo una vía interpretativa más cercana a la jurisprudencia constitucional norteamericana que a la de algunas Cortes Constitucionales europeas y a la del propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional español ha optado por lo que el Tribunal Supremo de Estados Unidos dio en llamar el “libre mercado de las ideas” como requisito imprescindible para que exista un debate social amplio y completo. Y un claro ejemplo de ello es lo afirmado en su Sentencia 235/2007, conocida como el Caso Librería Europa, donde el Tribunal mantiene que “nuestro ordenamiento constitucional no permite tipificar como delito la mera transmisión de ideas, ni siquiera en los casos en que se trate de ideas execrables por resultar contrarias a la dignidad humana”.

Ahora bien, la “libre” expresión de ideas y opiniones abominables encuentra un límite insuperable en la “incitación” a la violencia o a la discriminación contra los colectivos a los que se dirigen. A este respecto, cabe distinguir entre el llamado “discurso del odio” o hate speech, que queda fuera del ámbito de protección de la libertad de expresión, y el “discurso ofensivo o impopular” que, en democracias no militantes como la española, entra dentro de la vis expansiva del derecho fundamental.

hate speech

Así, bajo el concepto de hate speech se incluirían todas aquellas expresiones que no sólo estén motivadas por el odio sino que, sobre todo, traten de transmitir e incentivar ese mismo odio en sus destinatarios. Serían, por tanto, constitutivos del discurso del odio aquellos mensajes que no se limitan a manifestar un pensamiento inasumible desde la perspectiva del principio de dignidad humana y de los derechos y libertades fundamentales, sino que, además, tienen como finalidad incitar al público al que se dirigen a la acción violenta o discriminatoria contra determinados colectivos humanos.

Si se examina la jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano relativa a las llamadas fighting words, se observa que el criterio preciso para determinar cuándo es limitable la libertad de expresión radica en  la “incitación” al odio y no la mera manifestación de ideas u opiniones “odiosas”. Así, en su Sentencia del año 1969, en el Caso Brandenburg v. Ohio, el Tribunal Supremo revocó la condena a un miembro del Ku-Kux-Klan por llevar a cabo una ceremonia de quema de cruces al entender que con ella no se provocaba una incitación directa a actuar criminalmente. Y en el año 1992, en su sentencia del Caso R.A.V. v. St. Paul, declaró inconstitucional la ordenanza de la ciudad de St. Paul que prohibía conductas que despertaran alarma o resentimiento por razones de raza, color, credo religioso o género. El caso se refería a un grupo de adolescentes que construyó una cruz y la quemó en el jardín de una familia negra. En la línea de facilitar el acceso al debate público de todas las expresiones, el ponente de la sentencia, el Juez SCALIA, afirmó que las fighting words merecían la protección constitucional, sobre todo para evitar que el Gobierno discriminase entre unas expresiones y otras para castigar aquéllas que le fueran más incómodas. Pero la clave está en que la Corte sostuvo que, salvo que la actitud del racista fuese directa o implícitamente violenta, no debe haber impedimento jurídico para que la sociedad conozca lo que dice y libremente adopte una posición al respecto.

En el caso de España, la primera Sentencia en la que el Tribunal Constitucional abordó el llamado discurso del odio, aún sin denominarlo así, fue la 214/1991, de 11 de noviembre, conocido como Caso Violeta Friedman. En ella el Tribunal reconoce la violación del derecho al honor colectivo del pueblo judío frente a las declaraciones realizadas en una relevante revista del líder de extrema derecha y ex-jefe de las Waffen SS, D. León Degrelle, mediante las que acusaba a los judíos de falseadores de la verdad histórica, de victimismo y manipulación, poniendo en cuestión la propia existencia del Holocausto y expresando su deseo de que un nuevo Führer pudiera “salvar” a Europa.

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En relación con la vulneración de dicho derecho al honor colectivo, el Tribunal sostiene que las declaraciones del demandado son “afirmaciones que manifiestamente poseen una connotación racista y antisemita, y que no pueden interpretarse más que como una incitación antijudía”. Se observa que al Tribunal no le basta con corroborar que las imputaciones efectuadas implicaban “el descrédito y menosprecio de las propias víctimas” sino que para declarar que se había producido efectivamente un ataque al honor colectivo del pueblo judío debían ser constitutivas, además, de “incitación al menosprecio y odio” hacia aquél.

En una Sentencia posterior, la 176/1995, de 11 de diciembre, en el conocido como Caso Makoki, el Tribunal abordaba la posible vulneración que la publicación de un cómic vejatorio e injurioso, que se mofaba del cautiverio de los judíos en los campos de concentración nazis, provocaba en el derecho al honor colectivo del pueblo judío. El Tribunal afirma: “A lo largo de las casi cien páginas del cómic se habla el lenguaje del odio, con una densa carga de hostilidad que incita a veces directa y otras subliminalmente a la violencia por la vía de la vejación. El efecto explosivo de tales ingredientes así mezclados es algo que la experiencia ante nuestros ojos permite predecir sin apenas margen de error por haber un encadenamiento causal entre unos y otros”. Con este párrafo el Tribunal Constitucional español se suma a una doctrina de la Corte Suprema estadounidense, la del present and clear danger: sólo cuando exista un riesgo real e inminente para otro derecho o bien constitucionalmente protegido cabrá la limitación de los derechos fundamentales.

librería europa

La siguiente Sentencia del Tribunal Constitucional sobre la materia es la polémica 235/2007, de 7 de noviembre de 2007, en el Caso Librería Europa, que declara la inconstitucionalidad de un inciso del artículo 607.2 del CP que castigaba penalmente la negación de genocidio. El Tribunal sostiene que “ni tan siquiera tendencialmente […] puede afirmarse que toda negación de conductas jurídicamente calificadas como delito de genocidio persigue objetivamente la creación de un clima social de hostilidad contra aquellas personas que pertenezcan a los mismos grupos que en su día fueron víctimas del concreto delito de genocidio cuya inexistencia se pretende, ni tampoco que toda negación sea per se capaz de conseguirlo”. Por tanto, el Tribunal Constitucional deja claro que el requisito para castigar penalmente la negación de hechos históricos acaecidos o la defensa de regímenes antidemocráticos, es la concurrencia de incitación o promoción del odio o la violencia que genere un “peligro directo y real” para los colectivos atacados.  En el modelo constitucional español ello significa que la negación o el revisionismo de hechos contrastados por la historia, a pesar de lo abominable y execrable que pueda resultar, es una manifestación de la libertad de expresión.

Negar un genocidio, defender la expulsión de los inmigrantes o asociar la religión musulmana con el terrorismo son mensajes de desprecio y odio hacia los colectivos a los que se refieren, esto es algo moralmente indiscutible. Ahora bien, desde una perspectiva estrictamente jurídica, las expresiones despreciables y odiosas no deben ser perseguidas por el brazo castigador del Estado. Y ello porque la capacidad para amparar a sus propios enemigos es precisamente lo que distingue a los sistemas democráticos de los regímenes totalitarios.

Esto no quiere decir, sin embargo, que en el ordenamiento jurídico español no existan mecanismos para reaccionar frente a los que, a través de su “actividad”, vulneren los principios del sistema democrático o traten de destruir sus cimientos, como señaló el Tribunal Constitucional en su Sentencia 48/2003, sobre la Ley Orgánica de Partidos Políticos. Tratar de tipificar penalmente las expresiones que defienden el totalitarismo, en cualquiera de sus variantes, significa poner en venta el propio Estado democrático de Derecho.

Es ésta y no otra la perspectiva con la que debe analizarse la Moción de CiU, para rechazarla. Pues ondear banderas pre o anticonstitucionales o lanzar proclamas totalitaristas es, nos guste o no, ejercer la libertad de expresión.

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