Tus deseos no son derechos. La necesidad de prácticas de armonización intercultural

Ángeles Solanes

Samia lleva siete años en España, con una autorización de larga duración que a ella le da la tranquilidad que otras personas extranjeras no tienen. Trabaja en una cadena de montaje. Samia considera que se ha adaptado bien a las costumbres españolas, y sólo lamenta que en todo ese tiempo no ha podido ir ni un solo viernes a la mezquita porque es incompatible con su horario laboral. Samia ha intentado muchas veces pactar con su empleador, proponiéndole pasar su día festivo laboral del domingo al viernes, al menos alguna semana, para poder ejercer su libertad religiosa. La respuesta de su empleador siempre ha sido la misma “tus deseos no son derechos”.

El caso de Samia no es aislado, estamos acostumbrados a un calendario laboral y escolar, o a menús en los centros sanitarios, educativos o penitenciaros, por citar sólo algunos ejemplos, que responden a una costumbre que no es laica. Que el domingo sea el día festivo, como celebrar la Navidad y la Pascua, proviene de una tradición católica que se aplica en sociedades, como la española, en las que la diversidad, de religiones y culturas, es y será cada vez mayor.

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Ante las distintas percepciones y los potenciales conflictos que se producen a partir de la defensa y reivindicación de usos, tradiciones y creencias culturales diversas, es posible acudir a las denominadas prácticas de armonización para intentar fomentar la cohesión social. Entre los Estados que han apostado por articular dichas medidas, en diferentes niveles, el más destacable es Canadá.

De acuerdo con la terminología utilizada por la Comisión Bouchard-Taylor (creada para analizar las diversas controversias surgidas a partir de una de estas prácticas y cuyo Informe final de 2008, con todas sus críticas, es tomado como referente en este ámbito), estas prácticas apelan a todas las formas de flexibilidad y acuerdos de un sistema para hacer frente a las dificultades y malentendidos que pueden ocurrir en situaciones de encuentro entre diferentes culturas. Se trata de medidas adoptadas en favor de una persona o un grupo minoritario amenazados con la discriminación, especialmente indirecta, por su cultura, incluyendo en ella la religión. Tanto los acuerdos informales como los ajustes concertados y los acomodos razonables estarían dentro de estas prácticas. La Comisión recomendó encarecidamente el recurso a las medidas de armonización al entender que es una buena vía para que la ciudadanía aprenda a manejar sus diferencias, no se obstruyan los tribunales, y se fomenten valores unidos a la convivencia como el intercambio, la negociación y la reciprocidad, que están también en la base del modelo de integración.

Todas estas categorías instrumentales permiten hacer frente a las discrepancias que pueden darse en la aplicación de una norma jurídica, una decisión administrativa o en los acuerdos entre particulares y están en relación directa con la prohibición de discriminación que impera en el ordenamiento canadiense y, también, en los europeos.

Entre las tres posibilidades señaladas el punto coincidente es la voluntad de llegar a un entendimiento ante una desavenencia. El acuerdo informal hace referencia a todo pacto entre particulares fuera de las instituciones y organismos. En este caso, no necesariamente se ve afectado un derecho fundamental, pero las diversas prácticas generan potenciales situaciones de tensión que exigen un convenio para que la convivencia no se vea afectada de forma negativa. Más que un problema estrictamente jurídico, lo que existe son usos diferentes que pueden no compartirse y crear tensiones. La armonización en estos pasa por un acuerdo informal basado en el libre consentimiento de las partes que permite realizar adaptaciones para dar cabida a las costumbres no mayoritarias.

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Como en el caso del acuerdo, el ajuste concertado se produce en la esfera social, ciudadana, fuera del ámbito judicial en el que se situará el acomodo razonable. No se produce una decisión de carácter vinculante, pero a diferencia del acuerdo en el ajuste sí que existe la afectación de un derecho. Normalmente se da en el ámbito de una institución pública o privada en el que se intenta llegar a un punto de encuentro con los usuarios (pacientes, estudiantes, clientes, etc.) o con los empleados. El ajuste puede también hacer referencia a situaciones en las hay discriminación. Conviene tener en cuenta que los ajustes, por ejemplo religiosos, siempre han tenido éxito y debe tomarse además en consideración el posible riesgo del colectivo sobre los individuos que forman parte del grupo para que acepten una determinada interpretación. Estas vías que no implican un recurso a los tribunales, cuentan con las ventajas de no tener que acudir a los mecanismos jurídicos, con sus formalismos y los costes a diferentes niveles que estos conllevan, pero el tipo de obligación que surge no es condicionante.

La práctica que supone la judicialización del conflicto, a la que habría que recurrir en casos como el de Samia cuando las anteriores han fallado, es el acomodo razonable. La idea de acomodo razonable surge en la jurisprudencia de Estados Unidos siendo legislada en 1971 en una enmienda al título VII del Civil Rights Act de 1964. Más tarde, se traslada al ámbito canadiense con el caso Simpsons-Sears (Corte Suprema Canadiense, Commission ontarienne des droits de la personne (O’Malley) c. Simpsons-Sears, (1985) 2 R.C.S. 536) en el que de forma discreta se acude al ámbito comparado para abordar la cuestión. En este caso, una vendedora, miembro de la Iglesia adventista del séptimo día, pedía a su empleador no trabajar el sábado alegando que su práctica religiosa entraba en conflicto con su horario de trabajo. La Corte Suprema consideró que una norma en principio neutra puede tener un efecto discriminador sobre una empleada en la medida en que afecta a la posibilidad de practicar sus creencias religiosas. La Corte reconoce el derecho del empleador a explotar su empresa en sábado, pero aprecia efectos discriminatorios sobre esta empleada en razón de su práctica religiosa, por ello, salvo que se alegue una carga excesiva, el empleador tiene que buscar el acomodo modificando los horarios de trabajo de la empleada. Ese mismo año, en el caso R. V. Big M (Corte Suprema Canadiense, R. V. Big M Drug Mart, (1985) 1 R.C.S. 295) la Corte admitió que la ley que establecía el domingo como día festivo generaba una desigualdad entre cristianos y no cristianos, entre la religión dominante y las minoritarias.

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A partir de este momento comienzan a proliferar los casos de acomodo razonable, como se recoge, por ejemplo, en el mencionado informe Bouchard-Taylor, sobre una casuística variada. Tal como lo define el informe, el acomodo razonable, de naturaleza jurisprudencial, tiene como objetivo facilitar la aplicación de una norma o una ley en favor de una persona o grupo de personas víctimas o en riesgo de discriminación debido a las razones que se recogen en la Carta Canadiense de derechos y libertades (artículo 15) y en la de Québec (artículo 10).

El acomodo razonable, como señala uno de los expertos en la materia, el profesor Pierre Bosset, puede representarse desde tres significados con forma de círculos concéntricos: a) profano: cuando hace referencia a un ajuste en la gestión de un conflicto cultural, religioso u otro; b) genérico: cuando se adapta una norma para atenuar o eliminar el impacto de la misma sobre un derecho o una libertad constitucionalmente protegidos; y c) técnico: como obligación jurídica que deriva de la interpretación y aplicación de la legislación antidiscriminatoria.

Esta dimensión jurídica es la que ahora interesa, entendida como una construcción jurisprudencial considerada desde hace casi tres décadas, por los tribunales canadienses, como una especie de “consecuencia natural” del principio de no discriminación. El deber de un acomodo razonable surge cuando como resultado de una norma o práctica, en principio neutra, se produce un efecto discriminatorio sobre ciertos grupos de personas. El acomodo puede tener la forma de una exención a la norma o un desarrollo de la misma, caracterizándose por aplicarse a una situación particular, dejando la norma sin excepción para el conjunto de las personas que no se verían discriminadas por ella. Los tribunales canadienses definen la obligación de realizar acomodos razonables siempre que no exista una carga excesiva. El acomodo razonable se presenta como un corolario del derecho a la no discriminación y como un concepto transversal que puede ser aplicado en el conjunto de los motivos de discriminación prohibidos. Además, en el caso Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony (Corte Suprema Canadiense, Alberta c. Hutterian Brethren of Wilson Colony, [2009] 2 RCS 567), en el que no se concede el acomodo razonable en un supuesto relativo a las fotografías de los permisos de conducir de los vecinos de la provincia de Alberta, la Corte Suprema concretó que la obligación del acomodo razonable no alcanza a las leyes aprobadas por el legislador, es decir, no puede considerarse que aquel sustituye el juicio de proporcionalidad.

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Entre las objeciones que se han realizado a este tipo de prácticas, especialmente en Canadá y que fueron documentadas en el mencionado informe Bouchard-Taylor destacan dos tipos de críticas: las de índole social y las jurídicas. Entre las primeras, preocupa que este tipo de prácticas ataquen los valores fundamentales de tal forma que en lugar de servir para reforzar la cohesión social la fragmenten. Ante las permanentes solicitudes de ajuste, podría considerarse que se están otorgando privilegios a una clase de ciudadanos, manteniendo la religión en el espacio público cuando no debería estarlo y amenazando la cultura común compartida. En el fondo, se relaciona estas prácticas con los inmigrantes, que no quieren integrase, y por ello acuden a este tipo de ajustes, lo cual supone para quienes critican estas prácticas una falta de respeto con la sociedad de acogida. Está presente, también, la cuestión de la reciprocidad al considerar que son las personas que solicitan las prácticas de armonización quienes deberían adaptarse a las costumbres del Estado al que llegan.

Un segundo tipo de críticas mantienen, a nivel jurídico, que las actuaciones de los tribunales canadienses han sido excesivas, llegando a ahogar el debate democrático y pronunciándose en buena parte de los casos a favor de los demandantes, de tal forma que se han protegido los derechos individuales en detrimento de los de la mayoría. Desde esta perspectiva se entiende que, si realmente existen problemas en la aplicación de las leyes, éstas deberían revisarse de tal forma que no sea necesario acudir a este tipo de ajustes. Sin embargo, frente a las objeciones esgrimidas, el informe concluye que no se ha podido evidenciar un funcionamiento anormal de las instituciones y que realmente los casos de acomodo que llegan a los tribunales no son muchos. Si se da un desajuste entre las prácticas y los sentimientos de descontento que generan en la población, lo que hay que combatir es la visión errónea y negativa, especialmente de instrumentos como el acomodo, que se propagan a nivel social desvirtuando su significado.

La crisis del acomodo razonable, en perspectiva jurídica, se basaba en una percepción extendida según la cual el Derecho, y los tribunales en aplicación del mismo, debían demostrar su capacidad para encuadrar las prácticas de acomodo en los valores y principios fundamentales. La propia Comisión Bouchar-Taylor confirmó dicha capacidad del Derecho de responder a este desafío, puesto que expresa los valores fundamentales de una sociedad y es una parte necesaria de cualquier deliberación pública. Sin embargo, este tipo de legitimidad que puede considerarse como técnica no es suficiente, puesto que existe también una legitimidad moral. Como apunta el profesor Pierre Bosset, la legitimidad moral de la contribución de los juristas en el debate público se basa en el hecho de que al interpretar la ley, y también en su aplicación, sobre todo en los “casos difíciles” como el de los acomodos, apelan a la moral política, en concreto, a las concepciones plausibles de la misma. La propia aparición de la figura del acomodo razonable se ubica dentro de la evolución del derecho canadiense y quebequense de la discriminación marcada por una concepción material de la igualdad. Esa legitimidad se relaciona con la actitud fraternal dworkiniana que se atribuye al Derecho y que tiene que ver con la permanente búsqueda de fundamentos morales por parte de los juristas, que hace que también éstos tengan que seguir opinando sobre el debate acerca de los acomodos razonables.

De las diferentes críticas, una de las más interesantes es la que no considera el acomodo razonable como un instrumento de derecho antidiscriminatorio, al oponerlo a principios como la igualdad de género o la laicidad, como si no se tratara precisamente de una forma de garantizar la igualdad y la no discriminación. Conviene insistir en este punto, puesto que permite reivindicar la necesidad de prácticas de armonización, tanto en las instituciones privadas como en las públicas, concebidas como instrumentos para favorecer la cohesión social desde el respeto a la diversidad, asegurando el cumplimiento de los derechos fundamentales. Si se amplía la perspectiva, se puede apelar a una aproximación reflexiva del Derecho, la deliberación y la negociación entre las partes, superando una visión reductiva del ordenamiento jurídico.

En caso contrario, la negación de las prácticas diversas y minoritarias, sin diálogo en la forma en que Bobbio lo propone, es decir, desde el respeto mutuo y recíproco como primera condición, lo que supone el deber de comprender honestamente lo que el otro dice, solo puede fragmentar la convivencia generando confrontaciones. El diálogo y la confrontación son términos antitéticos, la batalla (en todas sus formas) comienza cuando el diálogo ya no es posible.


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