Maternidad subrogada, ¿derecho o mercado?

Pepe Reig Cruañes Alicia Fuentes

El debate público sobre la maternidad subrogada ha venido, y todos saben cómo ha sido. El pasado mes de junio, el Grupo de Ciudadanos en el Congreso registró una proposición de ley para legalizar la gestación subrogada de carácter “altruista”. Fue admitida a trámite y se encuentra a la espera del criterio del Gobierno, antes de su toma en consideración por el Pleno de la Cámara.

La propuesta de Ciudadanos es a favor de una de las variantes de la gestación subrogada, aquella que excluye el interés crematístico de la gestante. Se autoriza si es altruista, pero no si es retribuida. Lo que pasa es que, a la vez, se prohíbe entre consanguíneos, que es donde resulta más probable el altruismo. En Gran Bretaña existe una regulación parecida y todo el mundo sabe que se utiliza poco, porque muchos preferían ir a la India, convertida hasta hace poco en proveedora mundial, donde la pobreza femenina hace milagros.

No lo va a tener fácil esta Ley, ya que los partidos mayoritarios no se muestran muy favorables, por distintas razones, a respaldarla en su formulación actual. El PSOE en su 39ª Congreso Federal, tras un intenso debate, rechazó la maternidad subrogada por 171 votos contra 31. En las filas del PP y PODEMOS, no se han definido oficialmente, pero en ambos casos hay controversia. Mientras llega el debate parlamentario no está demás que los/as ciudadanos/as de a pie pensemos un poco en ello no vaya a ser que nos coja distraídos.

Para ir aclarando términos, la “maternidad subrogada” hace referencia a la implantación por fecundación in vitro o inseminación artificial de un embrión en una madre gestante, con la que los padres de intención, o comitentes, han firmado un contrato previo. Subrogarse implica, en derecho, sustituir a otro en una situación jurídica. Cuando se habla de maternidad, subrogarse no es otra cosa que sustituir en la gestación, ponerse en el lugar de otro que no puede gestar. No es, pues, una situación jurídica, sino una función vital, para la que el término subrogación parece un mero eufemismo.

En España es “nulo de pleno derecho” cualquier contrato de subrogación de la gestación y además “a filiación de los hijos nacidos así viene “determinada por el parto”. Eso es lo que dice taxativamente la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida humana, en un artículo, el 10, que no ha sido modificado en las actualizaciones posteriores (2007, 2011 y 2015). Aunque en la práctica, una Instrucción de la Dirección general de Registros y del Notariado, de 5 de octubre de 2010 facilitó, en atención a los derechos del menor, la inscripción de hijos habidos en el extranjero por este procedimiento, dejando sin efecto la prohibición y creando de facto una laguna notable en nuestro ordenamiento. Para terminar de complicarlo, una Sentencia del Tribunal Supremo, de 6 febrero de 2014, deniega la inscripción en un caso de subrogación bajo la ley californiana, por ser “contraria al orden público internacional español”, dejando la cosa casi en un limbo legal.

Hay, por supuesto, conflicto de intereses, porque esos son los dos límites de la cuestión planteada: por un lado el contrato de gestación y por el otro la filiación del producto resultante de ese contrato, es decir, el niño que nacerá.

De modo que la propuesta de regulación Ciudadanos llega oportunamente y se beneficia del caos reinante. El debate es imprescindible, porque, se decida lo que se decida, deberá tener el consenso público y eso, en democracia, solo se alcanza deliberativamente.

Un debate apenas comenzado

Tenemos dos posturas de difícil conciliación, una representada por colectivos como la Asociación por la Gestación Subrogada en España que promueve una ILP (Iniciativa Legislativa Popular) para la legalización de la maternidad subrogada, y basa su argumentación en la libre elección y consentimiento de la mujer gestante y el derecho de los padres de intención. La asociación Son Nuestros Hijos, que reúne a familias creadas por gestación subrogada, pide la legalización de este tipo de contratos “para evitar la discriminación de aquellas familias que no se pueden costear el tratamiento fuera de nuestras fronteras”.

Por otro lado, la Red Estatal Contra el Alquiler de Vientres (RECAV), y plataformas y organizaciones feministas como No somos Vasijas, que se posicionan en contra de legalizar cualquier forma de alquiler o cesión de la capacidad de gestar de la mujer, ya que supone una vulneración de los derechos de las gestantes y del nasciturus. Para estas organizaciones, la maternidad subrogada es otra forma más de control sexual de las mujeres y, potencialmente, un vehículo de tráfico de personas.

Para el Comité de Bioética de España, cuyo informe resulta demoledor en muchos sentidos para la gestación subrogada, la reforma de la Ley 14/2006 debería orientarse a la nulidad también de los contratos celebrados en el extranjero y sancionar a las agencias que lo promueven. El comité sugiere en sus conclusiones ir hacia la “prohibición universal de la maternidad subrogada internacional”. Por último, ocupándose de no desproteger a los niños nacidos en estos procesos, sugiere que la “filiación en el extranjero se realice conforme a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo”, para que pueda ser reconocida en nuestro país.

Que el debate no es abstracto o futurible lo demuestra el hecho de que se estima en más de un millar los niños que llegan a España nacidos por maternidad subrogada cada año, desde los países en que se permite. No tiene nada de extraño que así sea cuando coincide con la bajada de más del 50% en las adopciones internacionales, por las crecientes dificultades burocráticas y legales que deben afrontar los padres adoptantes. Esas dificultades se deben, en algún caso, a controles y garantías para evitar abusos y proteger derechos del niño, pero también a menudo, son legislaciones conservadoras contra la adopción por homosexuales o, simplemente, personas solteras.

La tecnología abre ventanas (e interrogantes)

Las Técnicas de Reproducción Humana Asistida vinieron para resolver problemas de fertilidad, pero van provocar más de un cambio de concepto en algunas de nuestras pretendidas seguridades. Lo que vamos a tener aquí es una asociación y una disociación:

Por un lado, con esta cosa hedonista del consumismo neoliberal, asociamos técnica y derecho: si deseo hacerlo y la técnica lo permite, entonces tengo derecho a hacerlo. Todos podemos ser padres/madres, independientemente de lo que nos haya tocado en la lotería biológica. Estaríamos ante un nuevo eje liberador: la igualdad procreativa. Es el encuentro feliz entre capitalismo y patriarcado: si alguien desea y puede pagarlo, en alguna parte habrá una mujer necesitada que pueda prestarse.

Por otro lado, y de modo inverso, se produce una disociación con consecuencias en la forma dominante de familia: gestación y maternidad dejan de estar unidas en cuanto aceptamos la maternidad subrogada. Si bien es cierto que la familia se ha ido haciendo más y más plural, aún mantenía el hilo conductor de una filiación de los hijos vinculada al parto. Desde el derecho romano, sobre el padre puede haber dudas, pero la madre es la que pare. La pérdida de esta certeza pondrá en solfa algunas otras cosas. Abuelas que son a la vez madres de sus nietos, padres de intención que rechazan al hijo encargado o no pueden darle una filiación legal, gestantes que se arrepienten, hermanos que son padres de una misma criatura… Esto no ha hecho más que empezar. Habría que estar preparados para redefinir un puñado de conceptos éticos y jurídicos.

Los defensores de la subrogación tienen razón al criticar el contenido moral (“moralista”) del discurso anti subrogación, pero es que hay mucha ética en juego. Sin mencionar el hecho de que la opción por legitimar un contrato mercantil en este asunto es también una moral particular y, como tal, no tiene pretensión de universalidad.

¿Legalizar es proteger?

Existe una gran variedad de regulaciones, pero eso no ha impedido que la demanda de vientres de alquiler se haya incrementado en países con altos índices de pobreza femenina, en los que está o ha estado permitida la gestación por sustitución comercial como India, Tailandia, Kazajistan, Camboya o Vietnam. Tanto se ha incrementado, que algunos de estos países han empezado a restringir o incluso prohibir la subrogación internacional. Como recoge el Informe sobre Aspectos ético y Jurídicos de la Maternidad Subrogada, en estos países existen menos garantías para las gestantes. La desigualdad económica coloca en situación de especial vulnerabilidad a estas mujeres y convierte esta práctica en explotación, independientemente de que sea legal o no. Como señala Laura Nuño, “sólo en la India la industria gestacional genera una plusvalía anual cercana a los 140 millones de dólares con un crecimiento interanual del 20%”, el beneficio para las gestantes no llega al 1%.

¿Y la libre elección?

La propuesta de Ley de Ciudadanos, lógicamente, se asienta en el derecho de la mujer a decidir libremente qué hacer con su cuerpo. En personas adultas la capacidad para consentir se presupone, pero en la gestación subrogada comercial, en la que las gestantes se encuentran en situación de desigualdad, el consentimiento está viciado. La autonomía de la voluntad queda en entredicho cuando se ve afectada la dignidad de la mujer y sus derechos fundamentales.

En cuanto al nasciturus, ¿cómo puede ser objeto de un contrato un ser humano? En el balance entre el derecho de la gestante y el del bebé, resulta clave el momento del compromiso de cesión: antes del embarazo, durante éste o después del parto. El derecho de la mujer queda mejor protegido después, pero el del niño queda mejor si el compromiso es anterior.

Parece que para el capitalismo de nuestros días no existen las res extra commercium y todo se torna negociable. Resulta obvio que en los casos en los que media precio, se está legitimando la compraventa de un ser humano y su normalización sólo da cobertura a las necesidades del mercado.

¿Se está procediendo a una legalización de facto?

Pero mientras debatimos, puede estar produciéndose una legalización de facto, que acabe obligando a aceptar los hechos consumados. En esto, como en tantas cosas, la globalización impone su ley: la legislación puede evitar que la gestación subrogada se realice en territorio nacional, pero no que los hijos obtenidos por este medio en otro país sean registrados. La Propuesta de Ley de Ciudadanos no deja escapar semejante circunstancia en tanto le favorece: “la Instrucción de 5 de octubre ha dejado, en la práctica, sin contenido efectivo la nulidad del contrato de gestación subrogada contenida en la LTRHA”. Aunque en España sea “nulo” de pleno derecho cualquier contrato de subrogación de la gestación, la disparidad de legislaciones nacionales facilita un acceso casi irrestricto a hijos habidos mediante esta técnica en el extranjero. Estos hijos luego serán registrados aquí, porque el Estado viene obligado por la Convención sobre Derechos del Niño, que establece el derecho del menor a tener los mismos padres en cualquier país y a disponer de una nacionalidad. Por tanto, la administración acepta la atribución de filiación que estos bebés traen bajo el brazo desde el país donde se produjo el contrato de subrogación.

Si se quiere tener una criatura y la biología no lo permite, no hay problema. Ya dice la publicidad de las agencias intermediarias que la “infertilidad absoluta no existe”. Pero es que además, el procedimiento es tan sencillo como conectarse a una de sus webs y elegir el “paquete” más conveniente, en función de las posibilidades económicas del aspirante. Allí puedes ver las tarifas de entre 25.000 y 50.000€, alguna hay de 150.000, y la descripción de los servicios correspondientes a ese precio (chequeos, viajes, hormonación e implantación, vigilancia de la gestante, asistencia al parto…). El contrato está disponible en la propia web y no hay más que firmarlo, pero no es un contrato con la madre gestante, sino con la compañía intermediaria. Si se menciona a la mujer que aporta el útero, es para indicar que los expertos de la agencia vigilarán que no pueda “poner en peligro el embarazo”. Lo que no se verá allí es el contrato que la agencia firma con la mujer gestante.

Se entiende que podría resultar publicitariamente inconveniente y, de todas formas, ¿quién querría ver esas cláusulas? Eso sí, en vez de un contrato que podría parecer leonino, la publicidad y el marketing aseguran una idílica imagen de amistad y ternura con la lejana madre gestante, aunque esta venga cosificada con el lazo de un regalo.

Que estas agencias intermediarias se anuncien en Internet y muestren tan sofisticados instrumentos legales y comerciales, que hayan podido organizar y realizar una Feria en Madrid, muestra a las claras que estamos asistiendo a una legalización de facto y a una normalización pública, que no ha pasado por los filtros del debate informado y abierto. Esto se llama votar con los pies.

Hay mercado para ese deseo, pero los deseos no son derechos

La disparidad de legislaciones garantiza que siempre habrá mercado donde surtirse, y hasta se puede decidir en función del precio. Esa realidad proclama a los cuatro vientos el triunfo del mercado. El capitalismo es lo que tiene: si alguna cosa tiene demanda, la presión para que sea legalizada será irresistible.

Estamos ante una suerte de nuevo “turismo reproductivo internacional”, como señala el Informe del Comité de Bioética. El mayor problema es la disparidad de regulaciones, pero eso es en realidad una ventaja para las empresas que explotan este nuevo mercado: el efecto global de la dispersión viene a ser equivalente a la des-regulación. Tal es la anarquía resultante que, en realidad, todo está permitido y nada está regulado. Es probablemente el peor de los escenarios. Como señala el Informe del Comité de Bioética “el nivel de protección de las partes afectadas en la maternidad subrogada lo acaban determinando los países que establecen regulaciones más laxas porque la demanda acude allí donde puede satisfacerse”. En un mundo cada vez más desigual, ¿alguien puede creer que la gestación subrogada no redunde en otra nueva explotación de las mujeres? El mercado manda y las legislaciones no alcanzan a corregir los abusos.

Las líneas divisorias en este asunto atraviesan a todas las fuerzas políticas y a muchas organizaciones cívicas. No es un debate izquierda-derecha al uso. Está la cuestión de la fertilidad como un bien escaso y también las nuevas formas de familia, pero también la cosificación de las mujeres y su potencial conversión en vientres impersonales para satisfacer requerimientos reproductivos del mercado. Está la cuestión de la infancia y su derecho a filiación y nacionalidad. Y está la liberación de la restricciones biológicas a la reproducción humana. ¿Qué es lo que se intenta, resolver casos de esterilidad que las TRHA pueden afrontar o satisfacer un deseo universal de paternidad/maternidad? Si todo ese maremágnum va a quedar fuera del debate público, si va a ser decidido por el libre comercio, por el “mercado realmente existente” de la subrogación y el tráfico, como parece plantear la proposición de ley de Ciudadanos, entonces, apaga y vámonos.

Subyace una economía de los deseos perfectamente individualista, muy de nuestra época. Una especie de “solipsismo sexual”, que diría Alicia Miyares, que todo lo cifra a la identidad y el deseo. El deseo de ser padre/madre, el deseo de transmitir los genes, el deseo de construir una familia… Son cosas respetables y merecen apoyo, pero hablando en serio, no pueden tomarse como derechos.

4 pensamientos en “Maternidad subrogada, ¿derecho o mercado?

  1. La clave está en que algo sea técnicamente posible o sea “deseable” por alguien eso lo convierta en ético. Evidentemente la desregulación favorecera empresas de dudosa ética e incluso a traficantes y explotadores de personas. Cuando entra el “libre” mercado quienes ponen la carne siempre son las personas menos libres, que paradoja. Creo que se debería orientar por un lado a facilitar la adopción con convenios internacionales adecuados, y por otro la subrogación debería ser nacional (o Europea) y altruista, para lo que debería incluir la familia sin duda.
    Lo demás es explorar una vez más a las personas, mujeres concretamente de los paises más desfavorecidos.
    Yo siempre le doy la vuelta a la cuestión ¿si yo engendrase un bebé durante 9 meses, lo daría alegremente tras concebir? Lo dudo. Y cualquier persona en su sano juicio y con una vida con unas mínimas expectativas tampoco.

  2. Pepe. Muy bueno el articulo, muy bien documentado.!!!!! Los deseos no son derechos!!!!! Los vientres de “alquiler” o la maternidad subrogada: no hay altruismo!!!!

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