LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y PROPAGANDA ELECTORAL EXTREMISTA (Al hilo de una sentencia reciente del Tribunal Constitucional Federal alemán)

Joaquín Urías

Durante la campaña electoral de las recientes elecciones europeas el Tribunal Constitucional Federal de Alemania ha dictado una sentencia (Sentencia del BVfG 43/19, de 15 de mayo de 2019) que ha pasado desapercibida fuera de aquel país pero que resulta altamente instructiva en la discusión acerca de los límites del discurso político. En esencia, el tema surgió cuando la cadena pública televisiva RRD se negó a difundir los espacios del partido neo-fascista NPD (Partido Nacional de Alemania). Se trataba de un spot para las elecciones europeas en el que se decía, entre otras cosas, que los alemanes eran “víctimas, casi a diario” a causa de la “masiva inmigración descontrolada” producto de una “apertura arbitraria de las fronteras” y se llamaba a la creación de zonas seguras para los europeos. Ante el recurso de la formación política, varios tribunales de instancia consideraron que el anuncio constituía discurso de odio y suponía una amenaza para todos, de modo que ratificaron la decisión de no emitirlo.

En su decisión, el Tribunal Constitucional Federal comienza recordando que el principio de igualdad de armas a todos los partidos políticos implica que las cadenas televisivas sólo puedan rechazar sus anuncios electorales cuando supongan una violación evidente de las normas de derecho penal. La idea es que todos los partidos han de tener el mismo derecho a emitir su propaganda política para ofrecerse como opción electoral. Por lo que hace al límite de que el spot constituya un delito, el artículo 130 del código penal alemán castiga el discurso que insulta a parte de la población, difamándola intencionadamente y atacando con ello a la dignidad humana. El factor decisivo es que se niegue la dignidad como persona de parte de la población. Así que si un anuncio televisivo lo hace de manera evidente, puede ser rechazado por los medios que deben emitirlo.

En el caso, sin embargo, el Tribunal entiende que las alusiones a la inmigración masiva como amenaza para los alemanes no suponen una negación de su dignidad. Para ello insiste en que el examen de estos mensajes publicitarios solo puede hacerse a partir del contenido mismo de cada anuncio sin que quepa, como hicieron los tribunales inferiores, utilizar el programa electoral del partido para deducir de él un significado adicional. O sea, que si el spot en sí mismo no ataca a la dignidad de los inmigrantes debe emitirse aunque del programa electoral del partido sí se deduzca ese daño a la dignidad. El sentido de esta interpretación restrictiva parte de la lógica de atribuir la máxima protección a los mensajes electorales, reservando cualquier limitación a los mismos para casos muy evidentes de daño a terceros. Al excluir que se acuda al contexto externo al anuncio electoral se pretende evitar que el análisis sobre la licitud de la propaganda se construya sobre prejuicios ideológicos, juzgando los planteamientos generales de la formación política. Tiene sentido porque, además, un juicio ideológico de esa entidad sólo resulta posible desde la asunción de los valores propios de quien lo hace mediante la adscripción a un sistema concreto. Incluso aunque ese sistema fuera el previsto en la Constitución, las especialidades del momento electoral hacen que no pueda utilizarse para impedir hacer llegar a la ciudadanía las opciones de las fuerzas que concurren pidiendo el voto.

Se trata de una decisión interesante que, en cierto modo,  desmonta muchos de los tópicos que se repiten en artículos de prensa y científicos sobre los límites a la libertad de expresión en un sistema de democracia militante y su comparación con el sistema español que sería -se dice- mucho más abierto.

La decisión alemana contrasta especialmente con la que en el año 1999 adoptó el Tribunal Constitucional español a propósito de la Mesa Nacional de HB. En aquella ocasión una formación política había enviado para su difusión por la televisión pública como espacio electoral gratuito un video en el que tras indicar que cedían la palabra a quienes realmente querían la paz en el País Vasco reproducían mensajes de la organización terrorista ETA. Como consecuencia de ello todos los miembros de la directiva del partido político (la mesa nacional de Herri Batasuna) fue encarcelada y condenada por un delito de colaboración con banda armada. El Tribunal Constitucional entendió en primer lugar que los condenados no se desmarcaron suficientemente del mensaje emitido, subscribiéndolo y asumiéndolo como propio. En cuanto al contenido mismo de éste, consideró que se trataba de un mensaje amenazante. Para el Tribunal, los mensajes electorales deben gozar de un margen especial de libertad y en ellos es frecuente que se amenace a la ciudadanía con calamidades en el futuro. Sin embargo, cuando la amenaza es tan grave que puede afectar a la libertad del voto, los discursos dejan de tener protección constitucional “aun sin hallarse incursos en alguno de los tipos penales de amenazas o coacciones”. En el caso concreto, el Alto Tribunal entendió que los videos y cintas en cuestión transmiten la idea de que de no otorgarse el voto a la entidad política en cuestión la violencia terrorista continuará.

Más recientemente, fue nuestra infausta Junta Electoral Central (uno de esas agencias con competencias administrativas y tendencia ilimitada a ocupar espacios reservados al legislador o los jueces) la que se permitió vetar anuncios electorales por estar en desacuerdo con su contenido. Se trata del caso de unos anuncios televisivos elaborados en 2014 por la formación animalista PACMA en las que se incluía una imágen del Rey. En el acuerdo 127/2014, de 12 de mayo, la Junta Electoral Central considera que la utilización de un fotograma en el que aparecía el monarca se opone a lo dispuesto en el artículo 46.5 de la LOREG, que impide que las candidaturas puedan presentarse con símbolos que reproduzcan la bandera o el escudo de España, o con denominaciones o símbolos que hagan referencia a la Corona. Lo cierto es que la prohibición legal de que se usen signos genéricos del Estado para identificar a cualquier formación política responde a un interés público evidente de evitar la patrimonialización de los mismos y sólo afecta al derecho a elegir libremente la denominación y los símbolos de una formación electoral. Su asimilación al uso crítico de la figura del Rey como límite a la libertad de expresión carece de toda cobertura constitucional. De la manera en que la usa el junta Electoral se convierte en una traba impuesta no ya a la manera en que se identifica una formación sino al contenido mismo de sus reivindicaciones. Se limita el derecho de crítica política que constituye la esencia de la libertad de expresión y se prohíbe que ningún anuncio electoral utilice la imagen del Rey para criticar su actuación.

Ahora, la sentencia alemana que comentamos pone de manifiesto que en nuestro país se está implantando un modelo de intervención estatal sobre los mensajes políticos electorales mucho más intenso que el habitual en el resto de la Unión Europea. En los países de nuestro entorno, la importancia de la comunicación pública en período electoral aconseja que la ciudadanía pueda oír todo tipo de mensajes políticos para decidir con cuál se identifica más. Aquí, en cambio, ese modelo amplio de democracia parece no haber calado. Nuestro Tribunal Constitucional permite la prohibición de mensajes que carecen de reproche penal si un juez entiende que pueden implicar una amenaza implícita. El modo en que se aplica es una pura valoración ideológica: el propio tribunal español decidió que implícitamente se decía que, de no votar a un partido, no cesaría la violencia terrorista. Olvidaba que también cabía presentar el mensaje en términos propositivos, si se vota se puede acabar con la violencia, diluyendo todo contenido coactivo. La Junta Electoral va más allá y prohíbe mensajes críticos con la monarquía.

Aunque insistamos en atacar el modelo alemán de libertad de expresión por reprimir las ideas contrarias a la Constitución y saquemos pecho por nuestro permisivo sistema de libre expresión insistiendo en que no somos una democracia militante, la realidad judicial cada vez es más clara en el sentido de que nuestros órganos jurisdiccionales se encuentran entre los más restrictivos d ela liberatd de expresión. Incluso en lo que hace a los mensajes electorales.

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