Aborto: después de la retirada del proyecto de ley

Joan Carles Carbonell Mateu

El Gobierno ha renunciado a enviar al Parlamento el Proyecto de Ley Orgánica para la Protección de la Vida del Concebido y de los Derechos de la Mujer Embarazada que pretendía modificar la vigente Ley Orgánica 2/2010, de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo; en definitiva, se ha retirado el proyecto de reforma de la Ley vigente en materia de aborto que acoge, como es sabido, el sistema del plazo con información a la embarazada: es adecuado a derecho –y se garantiza el acceso a la interrupción del embarazo- todo aborto practicado durante las catorce primeras semanas de embarazo, siempre que –entre otros requisitos- la mujer lo haya decidido libremente setenta y dos horas después de haber recibido información sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad.

La retirada del Proyecto devuelve al primer plano de la actualidad el recurso de inconstitucionalidad presentado en su día por el Gobierno Foral de Navarra y por setenta y un diputados del Grupo Popular durante la legislatura anterior. En la partida de tenis que juegan Gobierno y Tribunal Constitucional, la pelota vuelve a estar en manos de éste –que había decidido posponer su pronunciamiento a la vista precisamente de la voluntad gubernamental de cambiar la regulación-. Y el protagonismo, al menos de momento y si no hay ninguna decisión contraria, compete al magistrado Andrés Ollero, designado Ponente de la Sentencia y sobre el que han recaído sospechas más o menos declaradas, por su doble condición de miembro del Opus Dei y de antiguo Diputado del Partido Popular –al que pertenecían, no se olvide, los setenta y un diputados que presentaron el recurso-. Y condición, por cierto, -la última- que reúnen otros Magistrados, como el propio Presidente. No parece que el Tribunal esté dispuesto a adoptar un criterio tan rígido en materia de abstenciones y recusaciones como el que empleó en el caso del Estatut de Catalunya en el que quedó excluido de deliberaciones y decisiones el entonces Magistrado Pablo Pérez Tremps, por haber opinado, en el ejercicio de su profesión de Catedrático de Derecho Constitucional, sobre el fondo del asunto. Ollero se ha pronunciado contra el aborto en infinidad de ocasiones. Sin embargo, es verdad que el caso presenta una situación diferente: Pérez Tremps pudo ser recusado por quienes presentaron el recurso porque los recurrentes intuyeron su opinión contraria a sus pretensiones; en este caso, los recurrentes parecen intuir que la opinión del nombrado Ponente les pueda favorecer. Y al encargado de la defensa de la constitucionalidad de la ley vigente no parece importarle demasiado; desde luego, no al Gobierno que, entre tanto, ha cambiado de signo.

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Anécdotas –o algo más que anécdotas- aparte, la actual situación conduce a plantear argumentos que, sin duda, tendrán que ser manejados en la eventual Sentencia. En primer lugar, la admisión a trámite y el pronunciamiento ulterior sobre el fondo, del recurso de inconstitucionalidad de una ley despenalizadora frente a la que se recurre precisamente por serlo, implica la aceptación de la obligación del Estado de tutelar de manera suficiente el valor de que se trate –en este caso, la vida del concebido y no nacido-. Sobre esta cuestión se han pronunciado los Tribunales Constitucionales español y alemán, y de manera similar aunque no exactamente igual. Mientras que para el Tribunal de Karlsruhe “la Ley Fundamental obliga al Estado a proteger la vida humana, incluso la del que está por nacer; la vida humana en gestación goza ya de dignidad humana y el orden jurídico debe garantizar al ser humano en gestación un derecho a la vida propio, cuya fundamentación no depende de la aceptación de la madre”, para nuestro Tribunal Constitucional “la vida del no nacido es un interés constitucional, pero no un derecho fundamental puesto que éstos sólo pueden se preconizados de los ciudadanos, condición que se adquiere con el nacimiento”. De la primera declaración puede obtenerse, pues, una obligación de tutela, de la segunda, la legitimidad de la misma.

Pero en ninguno de ambos pronunciamientos se afirma que la tutela que ha de dispensarse al bien jurídico haya de ser necesariamente penal. Por eso sorprendía la insistencia del ex­-Ministro de Justicia en que el ahora retirado Proyecto pretendía adaptarse a la doctrina del Tribunal Constitucional. Éste nunca se pronunció sobre el sistema del plazo ni sobre la necesidad de tutela penal de la vida prenatal durante todo el embarazo, con la única excepción de los supuestos recogidos como indicaciones. Lo único que hizo fue exigir la veracidad de los supuestos alegados y requerir, por ello, dictámenes que avalasen que eran reales. Interpretar, como hacía el ex –Ministro, que el Tribunal había considerado llegada al límite de constitucionalidad la impunidad del aborto, carece de fundamento lógico y valorativo alguno.

Lo que está en cuestión en este momento es si la impunidad del aborto en el sistema del plazo con información es o no ajustada a la Constitución. El Tribunal alemán ha dicho, en su Sentencia de 28 de mayo de 1993, que “el Estado debe, para satisfacer el deber de protección de la vida del que está por nacer, tomar las medidas suficientes de carácter normativo y material, que lleven a lograr –tomando en consideración los bienes jurídicos que se le contraponen- una protección adecuada y, como tal, efectiva”, para, finalmente, considerar adecuado a la Ley Fundamental el sistema del plazo con asesoramiento: la obligación de someterse a un proceso que informa a la embarazada de los beneficios que puede obtener si decide continuar con el embarazo, llevada a cabo con la pretensión de conseguir dicha continuidad constituye, a decir del tribunal alemán, una alternativa adecuada a la penalización, durante la primera fase de la gestación.

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Se resalta, en este sentido, que la relación existente entre los bienes en conflicto –libre desarrollo de la personalidad de la embarazada y vida del concebido y no nacido- no es la misma que la que pueda darse entre dos derechos fundamentales que puedan coexistir sometidos a una ponderación, en caso de conflicto, en que se respete su “contenido esencial” (como ocurre, por ejemplo, con el honor y las libertades de expresión e información). Y no es la misma, precisamente, porque en este caso no cabe salvar el “contenido esencial”: la resolución del conflicto obliga a sacrificar uno de los bienes: o se obliga a la embarazada a continuar el embarazo y parir en contra de su deseo, lo que significa concebir la maternidad como una obligación- o se autoriza matar al concebido y no nacido en nombre de la consideración de la maternidad como una opción libre y voluntaria.

Este particular conflicto -“dualidad en la unidad”- sólo puede ser resuelto atribuyendo la prioridad a cada uno de los bienes según el momento en que haya que decidir: la dignidad de la embarazada se impone durante la primera fase; la vida del concebido, durante el resto del embarazo –salvo que subsista alguno de los supuestos que hacen particularmente inexigible la continuidad del mismo.

Pero, aún con todo eso, queda por resolver si la impunidad del aborto durante el plazo contemplado equivale a su pleno ajuste al Derecho. La Ley española vigente garantiza el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo siempre que se den las condiciones recogidas: tal garantía permite afirmar su legalidad pues no parece tarea del Estado garantizar el libre acceso a una conducta ilícita. Sin embargo, el Tribunal alemán se limita a admitir la impunidad, pero no la justificación; es decir, el reconocimiento del derecho a abortar, salvo en los casos específicamente previstos como indicaciones (que allí son el riesgo para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada, que el embarazo sea consecuencia de un delito contra la libertad o indemnidad sexual, que exista riesgo de que el feto vaya a nacer con graves taras físicas o psíquicas o que el nacimiento vaya a suponer un grave quebranto económico o social en el entorno familiar. Por tanto, se contemplan supuestos mucho más amplios que los que rigieron en España en la ley anterior y, por supuesto, los que pretendía el “abortado” Proyecto Gallardón). Justo por eso declaró parcialmente inconstitucional la Ley y sustrajo los abortos sustentados en el plazo con asesoramiento del ámbito del Sistema Público de Salud, aunque no descartara la concesión de ayudas públicas en caso de necesidad,

Tres magistrados –Mahrenholz, Sommer y Böckenförde- consideraron que era inherente al sistema que sustituía la tutela penal por el asesoramiento conseguir una decisión libre y responsable de la embarazada, lo que no puede lograrse si las consecuencias de optar por la continuidad del embarazo o por su interrupción tienen consecuencias jurídicas opuestas: la legalidad en la primera y la antijuridicidad en la segunda. En ambos casos se debe reconocer el derecho de la embarazada y en ambos casos debe ésta recibir el apoyo del Estado. Porque precisamente es eso lo que fundamenta la licitud de la impunidad durante los primeros meses: la vida del concebido se defiende mejor con el asesoramiento que con la pena. El Estado, lejos de desentenderse, por tanto, de la tutela del bien jurídico se la dispensa a través de su implicación directa. Por ello, la Ley debió considerarse plenamente constitucional.

El debate español deberá ajustarse a pautas similares. No parece lógico que la composición del Tribunal y la personalidad del ponente jueguen un papel más decisivo que los argumentos. En mi opinión, los utilizados en los votos particulares de la minoría del Tribunal alemán son contundentes en favor de la constitucionalidad. Y la doctrina expresada en la sentencia española de 11 de abril de 1985, que sitúa en diferentes niveles de titularidad de derechos a la embarazada y al no nacido, debería conducir a idéntica conclusión en el caso de la Ley vigente en nuestro país.

mi opción

El Tribunal Constitucional como Caballo de Troya

Fernando Flores

Probablemente, uno de los indicios más claros del estado terminal en que se encuentra nuestra Constitución sea el Tribunal Constitucional.

Este blog no está dedicado a las instituciones ni a la política en sentido estricto, sino a los derechos humanos, y por eso he dudado sobre la pertinencia de escribir sobre él. Pero creo que no hay más remedio. Lo que le pasa a nuestro “guardián de la Normal Fundamental” tiene una repercusión directa sobre la protección de nuestros derechos fundamentales, y esa repercusión es, desde hace tiempo, demoledora.

Los tribunales constitucionales nacieron a principios del siglo XX como defensores de la Constitución, es decir, como guardianes de la norma más importante, la que más directamente procede del ejercicio de la soberanía popular. Por eso sus competencias son tan poderosas. Puede anular las leyes que aprueba el Parlamento, por inconstitucionales, y tiene la última palabra en los conflictos que puedan suponer vulneración de los derechos humanos, creando jurisprudencia y obligando a los ciudadanos y a los poderes públicos a respetarlos y comportarse del modo que él decide.

Por lo tanto es un órgano constitucional clave para el sistema democrático y el Estado de Derecho, y por eso está necesitado de la mayor autoridad, la cual, como se sabe, no es lo mismo que el poder. Precisamente es éste, el poder que ostenta, el origen de su degradación, pues los partidos más fuertes (aunque de forma indisimulada el Partido Popular) no han soportado la tentación de hacer de él un instrumento político en provecho propio. El resultado es que el máximo intérprete de la Constitución, el que debe defenderla de los ataques que recibe, se ha convertido en uno de sus mayores problemas. Es como si la guardia pretoriana se hubiera revuelto contra el emperador.

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Lo sucedido ayer (la incorporación al Tribunal del descreído juez ultraconservador Enrique López, que estuvo apunto, pero solo apunto, de ser rechazado por no idóneo al considerar seis magistrados, de doce, que de ninguna manera cumplía el requisito de ser un “jurista de reconocido prestigio”) solo es un paso más, ni siquiera el decisivo, en una escalada de despropósitos dirigidos a la destrucción “material” del Tribunal.

Es verdad que el propio Tribunal tuvo ayer, en las manos de su Presidente Pascual Sala, la oportunidad de realizar un acto en defensa propia, y de hacerlo además por la vía institucional prevista, sin renuncias, dimisiones o inútiles declaraciones a la prensa. El Presidente pudo utilizar su voto de calidad para afirmar lo sabido por todo el mundo, que Enrique López no tiene altura profesional ni moral para formar parte del Tribunal Constitucional. Pero sobre todo pudo utilizarlo para dar un golpe de efecto a favor del Estado de Derecho y en contra del acto antisistema del Partido Popular, pues no es otra cosa la incorporación de este juez al alto tribunal. Sin embargo, no lo hizo. Sala votó a su favor y a su incorporación (¡quién supiera las “razones de Estado” que habrán de compensar las consecuencias de tal decisión!) y, quizás con ello, nos hizo ver hasta qué punto la situación del Tribunal (y de nuestro sistema) está perdida.

¿Y qué tiene que ver esto con la protección de los derechos fundamentales? Mucho, y en dos tiempos, el pasado y el que se nos viene encima.

Respecto del pasado, debería aclararse al público un “malentendido” alimentado en parte por los medios de comunicación. No es cierto que el Tribunal Constitucional haya sido unos años de mayoría progresista y a partir de esta semana lo sea de mayoría conservadora. Hemos tenido un Tribunal conservador que ahora pasa a ser reaccionario.

Algunas sentencias como la que reconoce la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo (sentencia 198/2012, de 6 de noviembre de 2012) han creado una sensación (periodística) de progresismo, pero son engañosas. La sentencia 198/2012 es en realidad un apaño (con alguno de los presuntos progresistas, para alcanzar una mayoría importante) que no dice que el artículo 32 de la Constitución reconoce el matrimonio entre homosexuales. Lo que declara la sentencia es que este tipo de matrimonio no es inconstitucional, y que es el legislador el que puede decidir si en él caben homosexuales o heterosexuales. Es decir, que el Tribunal no constitucionaliza el matrimonio homosexual, sino que lo deja en manos de la mayoría parlamentaria. Así las cosas, la legislación podría reformarse, retornar al año 2005 (¿alguien duda de la posibilidad viendo lo que sucede con la penalización del aborto?) donde solo cabía el matrimonio entre hombre y mujer, y ello no sería inconstitucional.

En otras ocasiones la ausencia de garantismo del Constitucional ha sido puesta en evidencia por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como en el caso relativo a la doctrina Parot (sentencia de 10 de julio de 2012), o por los votos particulares de algunos magistrados (en minoría) verdaderamente comprometidos con la protección real de los derechos fundamentales. Así sucede, por ejemplo, en el recurso de amparo sobre torturas a miembros de SEGI (STC 12/2013, de 28 de enero de 2013 comentada en este blog), o en el que resuelve un recurso de inconstitucionalidad sobre el acceso por parte de la Dirección General de la Policía a los datos de los extranjeros inscritos en el padrón y sobre la regulación de las medidas de seguridad susceptibles de ser puestas en práctica en los centros de internamiento de extranjeros (STC 17/2013, de 31 de enero).

Especialmente dolorosa para la protección de los derechos resultó la resolución de inadmisión por la vía rápida de la cuestión de inconstitucionalidad por un juzgado de Sabadell que impugnaba el procedimiento de ejecución hipotecaria previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulnerar los derechos a la tutela judicial efectiva y a la igualdad. Un año y medio después el TJUE ha declarado ilegal ese procedimiento por contravenir la Directiva de los derechos de los consumidores, ya que les impide alegar eficazmente (vulnerando la tutela judicial) la existencia de cláusulas abusivas en el contrato hipotecario.

¿Y en el tiempo futuro, el que se nos viene encima? Además de la ley del aborto (en manos de un numerario del Opus) y la reforma laboral (en manos de quien fue uno de sus redactores), este “nuevo” Tribunal tendrá que resolver sobre la constitucionalidad de unas reformas en materia de Justicia que se dirigen claramente a perseguir la protesta social y la libertad de expresión, cuando no directamente a desvirtuar el Estado de Derecho (ver aquí el excelente análisis de RIS). ¿Son magistrados como Enrique López, Francisco Hernando o Carlos Ollero los que van a defender la Constitución y los derechos ciudadanos del ataque antisistema del Partido Popular? De sobra sabemos que los mercenarios defienden solo a quien les paga.

Hoy he pasado junto a la sede del Tribunal Constitucional y he comprobado que allí queda el edificio cónico, y la rigurosa policía en la entrada. He imaginado a las amables bibliotecarias en su sala enmoquetada, a las funcionarias en el registro luminoso, a los asesores en sus despachos, y a los doce magistrados que casi nunca son magistradas, deliberando. Pero por mucho que miraba e imaginaba, ya no veía nada del Tribunal Constitucional que prevé nuestra Constitución, de su sentido y de su espíritu. De ese ya no queda nada.