El derecho a la educación de los niños en la era COVID-19

Carlos Gil Gandía

Estos días estamos viendo que las diferentes Administraciones Públicas no tienen preparado un protocolo o programa o plan integral de vuelta al colegio COVID-19. Personalmente no me cabe en la cabeza (poseeré una sesera dura, quizá) que no se haya dibujado unas líneas generales durante todos estos meses, cuando se sabe que el virus, por el momento, vivirá con nosotros.

No obstante, cabe hacer aquí una nota breve sobre una noción principal sobre la cual habrá de configurarse el plan integral para volver al colegio, y esta es los derechos del niño, particularmente el derecho a la educación.

La máxima de la Convención sobre los Derechos del Niño (1989) es muy clara: los derechos de los niños son de ellos, y no de los padres; los niños pertenecen a sí mismos. Lo contrario supone cosificarlos. Partiendo de este imperativo jurídico-moral, nos debemos centrar en el derecho a la educación, reconocido en el artículo 28 del citado tratado: “Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho”. Y este derecho está ligado, evidentemente, al artículo 29 (1) en el que se pone de relieve los distintos objetivos que debe perseguir la educación (las tablas educativas de Moisés): a) desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el máximo de sus posibilidades; b) inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones Unidas; c) inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país del que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya; d) preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena; e) inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural.

Las diferentes Administraciones en España son las responsables de llevar a cabo tales objetivos; es decir, realizar procesos educativos sobre la base de tales principios-objetivos; de lo contrario, España, en tanto Estado parte de la Convención, podría vulnerar los derechos de la infancia, tal y como sucede con los menores no acompañados, por ejemplo. Y se debe tener en cuenta que el derecho a la educación no solo se refiere el acceso a ella, sino también su contenido, que está vinculado con el derecho del niño del más alto nivel posible de salud (artículo 24 de la Convención). Educación y salud; salud y educación, van de la mano, junto con el riesgo social de la infancia.

Todavía con todo por hacer con 15 días para que comience el nuevo curso, formulo varias cuestiones. ¿Podría España vulnerar los derechos del niño en caso de no preparar un plan de vuelta seguro al colegio y, por consiguiente, no cumplir sus obligaciones internacionales en relación con la Convención? ¿Están sensibilizadas realmente las Administraciones Públicas con los derechos del niño, su salud, su promoción y, por extensión, la protección también del profesorado? ¿Se tendrá en cuenta a la hora de establecer un marco protocolario el principio del interés superior del menor y, por ende, tener en cuenta variables económicas, familiares, culturales…? ¿Se escucharán las voces de los niños en la elaboración de un plan integral de vuelta a las escuelas o se seguirá vulnerando el derecho a opinar y ser escuchados de conformidad con el art. 12 de la Convención y la observación general núm. 12 del Comité de los Derechos del Niño?

La cuestión es muy sencilla, mientras hay un constante rifirrafe entre Administraciones Públicas (en el fondo subyace una guerra política sin parangón entre diversos partidos, lo que pone de relieve que se desconoce el interés público, y se conoce muy bien el interés de su público) con voceros al más alto nivel como portavoces principales, el desorden educativo es la regla imperante, cuya consecuencia es vaciar de contenido el derecho a la educación (y a la salud) de los niños.

Los derechos en tiempo de pandemia

Marc Carrillo

La situación de pandemia mundial ha planteado la cuestión de la adecuación de la respuesta del Estado democrático para hacerle frente y sus efectos sobre la garantía de los derechos y libertades, pilar esencial del Estado de derecho. El comentario que sigue se ciñe a las medidas adoptadas en España por sus instituciones democráticas.

Acerca de la cobertura constitucional del estado de alarma. La primera de las medidas adoptadas fue la más decisiva en el plano constitucional: la relativa a la aplicación de un supuesto de derecho de excepción como es el estado de alarma previsto en el artículo 116. 2 de la Constitución (CE), un soporte constitucional que, por ejemplo, no prevé la Constitución de Italia donde el Gobierno optó directamente por la legislación de urgencia, el decreto ley.

Sin duda, el precedente sanitario italiano estuvo muy presente cuando el Gobierno español acertadamente decidió aplicarlo mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. De acuerdo con la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, prevé en su artículo 4.b) que el Gobierno lo puede adoptar en casos de “crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves”. En consecuencia, la decisión del Gobierno fue la correcta.

Hasta entonces, el estado alarma se había aplicado en España en una única ocasión. Fue por decisión del gobierno de Rodríguez Zapatero, en diciembre de 2010, para hacer frente al cierre del espacio aéreo, a causa de la huelga encubierta de los controladores aéreos. La finalidad perseguida entonces fue restablecer el servicio público esencial del transporte aéreo.

Esta modalidad de estado de excepción en ningún caso comporta la suspensión de derechos, pero sí la limitación o constricción de su ejercicio. Así, por ejemplo, puede suponer limitar la libertad de circulación de las personas o vehículos, limitar o racionar el uso de servicios públicos, impartir órdenes para el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios, etc. Pero en todo caso, el Gobierno deberá responder de su aplicación ante el Congreso de los Diputados, que conserva todas sus funciones de control político sobre el Gobierno, así como también sus agentes ante el Poder Judicial en los supuestos que generen responsabilidad jurídica por cómo se ha aplicado.

Como era previsible, la declaración del estado de alarma ha planteado el necesario debate sobre su impacto sobre la garantía de los derechos fundamentales. El debate jurídico sobre la incidencia del estado de alarma en los fundamentos del Estado de derecho se ha proyectado sobre algunos derechos y libertades como ha sido el caso, hasta ahora y entre otros, de la libertad de circulación y de residencia (art. 19 CE); el derecho a la protección de datos [Habeas data] (art. 18.4 CE, el derecho de manifestación (art. 21 CE) y, claro está, sobre la libertad de expresión [art. 20.1 a) CE].

La libertad de circulación y de residencia. Como ya se ha expuesto con anterioridad, la modalidad de Derecho de excepción del estado de alarma no comporta la suspensión de ningún derecho. La situación es muy diferente en las otras dos modalidades de Derecho excepcional previstas en el artículo 116 CE: el estado de excepción y el estado de sitio. En ambos casos, la consecuencia es la suspensión de algunos derechos fundamentales, entre ellos, la libertad de circulación y residencia. Por el contrario, en lo que concierne al estado de alarma es evidente que su aplicación supone una limitación en su ejercicio con grados de intensidad diversos; es decir, una constricción de la libertad a fin de proteger un bien jurídico de interés general, la protección del sistema sanitario y garantía de la salud colectiva y personal de los ciudadanos en el caso de la pandemia del COVID-19. Por esta razón, en su momento el confinamiento en el domicilio particular, salvo para realizar las compras de comida imprescindibles y acudir a la farmacia; y, por supuesto, el cierre de fronteras, han sido y es una importante limitación a la libertad personal. La actuación del Gobierno en este sentido ha sido respetuosa con la Constitución.

No obstante, en el seno de algún sector de la doctrina  constitucionalista, se ha sostenido que la situación de prolongado confinamiento supone una suspensión de la libertad de circulación y residencia y no una simple limitación de su ejercicio. Razón por la cual se considera que el Gobierno debería haber pedido al Congreso de los Diputados la declaración del estado de excepción. Se trata de una posición profundamente errónea porque contrasta radicalmente con el objeto del estado de excepción (art. 116.3 CE), que el Gobierno solo procede declararlo en los casos de graves alteraciones del orden público que impidan el normal funcionamiento de las instituciones democráticas o el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas (por ejemplo, consecuencia de actos reiterados de violencia en la vía pública, etc.) y el Gobierno se vea imposibilitado de afrontar la situación por las vías ordinarias (art. 13.1 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio). En el caso de la pandemia del COVID-19 el orden público no ha sido lesionado ni impedido el funcionamiento de las instituciones. La alteración producida ha sido otra muy distinta y que ha afectado al sistema sanitario del país y la salud de las personas. Éste ha sido el orden alterado y no otro.

El derecho a la protección de datos [Habeas data]. Su presencia en el debate jurídico se ha producido a causa de la posibilidad -hasta ahora sin traducción normativa en una disposición- de que las autoridades sanitarias pudiesen establecer un control de los ciudadanos sometidos a una cuarentena en su domicilio a través de teléfono celular. La finalidad sería controlar los movimientos y evitar que la persona afectada por la pandemia y confinada en casa no vulnere esta situación y ponga en peligro la salud colectiva.

El derecho al habeas data o derecho a la autodeterminación informativa permite al ciudadano disponer de sus datos personales que circulan por la red e impedir que sean difundidos sin su previo consentimiento, salvo en los casos que el Reglamento de la Unión Europea y la legislación nacional establecen excepciones. Es evidente que la red de Internet y el teléfono celular, además de otras redes sociales constituyen un campo favorable al acceso de datos del ciudadano sin que éste tenga conocimiento de ello.

Parece evidente que, si una medida como la descrita fuese puesta en práctica, su legitimidad constitucional quedaría estrictamente limitada a que el control de los datos del ciudadano concernido se refiriese a la protección de la su salud y, por tanto, aquellos datos referidos a la garantía de salud colectiva de la población. Con las debidas garantías de que los datos no puedan ser utilizados para otros fines.

El derecho de manifestación. Recientemente, con motivo del 1º de mayo diversos tribunales ordinarios se han pronunciado en sentido diverso acerca de la celebración de manifestaciones con motivo de la fiesta internacional de los trabajadores, avalando o desautorizando su celebración. Por su parte, la Sala 1ª del Tribunal Constitucional con el voto de calidad de su presidente decidió inadmitir a trámite un recurso de amparo de un sindicato, confirmando la decisión de un juzgado de Vigo en el mismo sentido de avalar que en las actuales circunstancias sanitarias la prohibición de una manifestación estaba justificada. En el futuro, el pleno del Tribunal deberá resolver nuevos casos y establecer una jurisprudencia sólida al respecto.

Pero en espera de ello, no hay que olvidar el contenido esencial del derecho de manifestación es el derecho de reunión activo, dinámico, de grupos de personas para transitar libremente por la vía publica expresando unas opiniones o expresiones. Por tanto, si por razones fundadas en la imperiosa necesidad de preservar la salud de las personas, el estado de alarma supone una limitación de la libre circulación de personas, la distancia física de las mismas, la salida a la calle controlada por franjas de edad, etc., y todo ello destinado también a evitar posibles rebrotes de la pandemia que puedan colapsar el sistema sanitario, la consecuencia es que, siempre en función de la situación sanitaria de cada territorio concreto, resulta razonable que con la debida ponderación jurídica que exige el caso específico,  el derecho de manifestación sea temporalmente no autorizado. Y, por supuesto, no vale en su contra, por ejemplo, la obscena hipocresía de las apelaciones a la libertad de manifestación y de expresión como las ocurridas recientemente en una calle de una gran urbe ciudadana, que permanece ubicada en la fase 0 del riesgo sanitario de desescalada establecida por el Gobierno con el apoyo del Congreso de los Diputados. Es decir, donde le riesgo de contagio es alto.

En estos casos aplicar el régimen sancionador previsto en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo de protección de la Seguridad Ciudadana es perfectamente razonable y aconsejable, ello al margen de los graves problemas de constitucionalidad que en algunos de sus preceptos plantea. Pero ahora el problema no es éste, sino que el suscitan algunos insolidarios e irresponsables ciudadanos de determinadas urbes.

El tema lleva también al ejercicio de la libertad de expresión en estos tiempos traumáticos en los que la comunicación política tanto en los ámbitos convencionales como en las redes sociales las valoraciones personales sobre el contexto dan para todo. En efecto, algunos casos de actualidad confirman que el ejercicio de la libertad de expresión puede dar mucho de sí: desde las manifestaciones más brillantes del pensamiento humano, sobre todo cuando la razón como seña de identidad es el hilo conductor que las preside, hasta las más miserables de las que es capaz de emitir una persona, pasando por aquellas otras intrascendentes, tópicas o estúpidas de las que algunos humanos también pueden ser depositarios.

Como criterio general, el Estado liberal democrático ha de dar cobertura a todas ellas pues en ello consiste el derecho fundamental a la libertad de expresión. No es un derecho cuyo ejercicio obligue a un resultado concreto. En todo caso, será su entorno más próximo y, en su caso, el conjunto de la sociedad quien valore lo expresado.

La libertad de expresión es un pilar esencial de todo sistema que se precie democrático. Obviamente, quienes son titulares de la libertad de expresión son las personas pero no -por cierto- las instituciones representativas, que deben sujetarse a un escrupuloso deber de neutralidad en sus expresiones públicas. Su garantía es condición sine qua non para el ejercicio efectivo de otros derechos entre ellos, la libertad ideológica. La condición de derechos fundamentales, con ser decisiva para la calidad democrática de la sociedad, no significa que sean absolutos. Salvo el derecho a no ser sometido a tortura o tratos humanos y degradantes, el resto están sujetos a límites.

Es un hecho contrastado que las redes sociales han facilitado las posibilidades de que la ciudadanía se exprese sobre los temas más diversos. Si bien, objetivamente, constituyen una excelente plataforma de expresión y participación, también se han convertido en un campo abonado para auténticos despropósitos dialécticos y morales o pueriles, cuando no patéticos momentos de presunta gloria individual. La pandemia del COVID-19 es un buen banco de pruebas de ello. Circunstancia ésta que obliga recordar algunos criterios jurisprudenciales sobre qué es lo que protege la libertad de expresión.

Siguiendo la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde sus inicios la jurisprudencia constitucional ha interpretado que la libre expresión garantiza el derecho de crítica y muy particularmente la crítica política, si bien ello no legitima el insulto. Pero la mayor relevancia pública de la expresión sea por su contenido o por la persona a la que se refiere, hace que la libertad crítica goce de un mayor grado de protección. Tal circunstancia hizo que ya desde un lejano 1976 (Caso Handyside) y de nuevo diez años después, el Tribunal de Estrasburgo sentase la interpretación sobre la libertad de expresión, consagrada en el Convenio de Roma sobre garantía de los derechos fundamentales, interpretando que “no se aplica solamente a las «informaciones» o «ideas» que se reciben favorablemente o se consideran inocuas o indiferentes, sino también a las que ofrecen, hieren o molestan. Así lo exigen el pluralismo, la tolerancia y la mentalidad amplia, sin los cuales no hay sociedad democrática» (Caso Lingens).

En todo caso, y en lo que concierne a los sistemas democráticos vigentes, el planteamiento de la libertad de expresión cuando ésta se sitúa en el terreno del exceso gratuito tampoco ha de estar sujeta a la inmediata respuesta penal. Cierto, la libertad de expresión no es omnímoda. El límite a la expresión miserable es uno e infranqueable y se deriva de tener en cuenta la conocida doctrina del juez Holmes basada en la conocida regla del Clear and Present Danger test: la incitación directa a la violencia. Fuera de ello, es preferible que la sociedad conozca a sus miserables y extraiga las consecuencias.

   

 

Racismo, Xenofobia y COVID-19

Ángeles Solanes Corella

El racismo, como la xenofobia y la etnofobia, tiene una característica común con el COVID-19. En cuanto “enfermedades contagiosas” acechan sin ser vistas, se propagan rápidamente, causan graves daños en las personas y, en general, en las sociedades. Reparar las consecuencias de este tipo de discriminaciones, no digamos ya curarlas (o prevenirlas), exige otra forma de actuar. Como recordaba Maquiavelo, si se quiere predecir el futuro, se debe tener en cuenta el pasado, porque los acontecimientos humanos siempre se parecen a los de los tiempos anteriores.

La lucha contra la discriminación por origen racial o étnico, y contra la xenofobia, no es una cuestión nueva. De hecho, el instrumento internacional de referencia, la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial se aprobó en 1965. Los estándares normativos afianzados en las últimas décadas han sido fundamentales para consolidar en el ámbito internacional y nacional un amplio marco jurídico en la lucha contra la discriminación. Así, por ejemplo, en el ámbito europeo, la discriminación, el acoso y la violencia motivados por prejuicios de índole racial o étnica, son contrarios a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la Decisión Marco 2008/913/JAI del Consejo, sobre la lucha contra ciertas formas y manifestaciones de racismo y xenofobia, y la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, que implementa el principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico (transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico por la ley 62/2003). En la misma línea, han trabajado los diferentes organismos especializados para la protección de la igualdad y la no discriminación que se agrupan en la European Network of Equality Bodies, (EQUINET) de la que forma parte el Consejo para la Eliminación de la Discriminación Racial o Étnica.

Sin embargo, estos esfuerzos no han permitido erradicar las múltiples formas de discriminación por origen racial o étnico, como ha evidenciado de manera reiterada en sus informes la Relatora Especial sobre las formas contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia.

Contra el virus de la discriminación seguimos sin aplicar la vacuna de la igualdad. Por eso, el racismo, la xenofobia y la etnofobia derivados de la pandemia por COVID-19, han encontrado una sociedad debilitada que ha permitido que estas formas de desigualdad crezcan y se fortalezcan.

La investigación de la Agencia de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (FRA) sobre las experiencias de discriminación de las minorías, constata que se han producido incidentes racistas o xenófobos, delitos de odio contra personas por su origen (percibido) como chino o asiático, y casos de discurso de odio contra otros grupos de extranjeros y personas romaníes. Este tipo de discriminación, como ocurre siempre en la práctica, se ha combinado también con otras por razón de género, edad, religión y discapacidad. Se pone así en evidencia la necesidad de una perspectiva interseccional en materia de discriminación, es decir, aquella que tiene en cuenta que cuando concurren diversos factores de discriminación, como los señalados, la confluencia simultánea de estos motivos hace que surja una nueva forma de opresión que tiene perfiles propios.

Como señala el informe de la FRA, en los diferentes Estados de la Unión Europea, se han producido incidentes de racismo, xenofobia e intolerancia dirigidos a ciertas comunidades por su nacionalidad, origen racial o étnico, vinculadas a la pandemia por COVID-19, que pueden resumirse en tres ámbitos:

  1. La dificultad en el acceso a determinados bienes y servicios. A pesar de que los datos son provisionales, se documenta una especial dificultad para el disfrute de los recursos sanitarios y para la correcta garantía del derecho a la educación (en este caso también por las cuestiones derivadas de la brecha tecnológica) en el ámbito público; y en el sector privado se refleja en los obstáculos para acceder a servicios como farmacias y supermercados. Así se ha evidenciado también en la campaña #NoSoyUnVirus, (#ImNotAVirus, #JeNeSuisPasUnVirus).

Los incidentes motivados por prejuicios impactan no solo en sus víctimas directas sino también en toda la comunidad. Como evidencia la Red Europea contra el Racismo, en tiempos de crisis, las minorías sufren una ansiedad, miedo y preocupaciones mayores sobre su seguridad y la posibilidad de acceder a los servicios de salud (ENAR). El resto de la población, preocupada por la escasez de recursos, especialmente en el ámbito sanitario, suele mostrarse reacia a medidas que hagan prevalecer el principio de igualdad.

  1. La preocupación por las declaraciones de representantes de partidos políticos y figuras públicas. En diferentes países se han producido manifestaciones de representantes públicos en las que se hace referencia al origen étnico, racial o nacional de las personas infectadas o fallecidas, contribuyendo al estigma y al rechazo hacia determinados grupos. Así, por ejemplo, cabe mencionar las desafortunadas declaraciones de un político español que aseguró que los “anticuerpos españoles” derrotarían “al virus chino”. De esta manera, se pone de manifiesto que la pandemia ha servido, también, para ahondar en el populismo nacionalista. En ese sentido, la ascendencia de las ideologías y estrategias populistas nacionalistas supone una amenaza significativa para la igualdad racial o étnica, ya que fomenta la discriminación y la intolerancia y la creación de instituciones y estructuras que dejarán legados perdurables de exclusión. Desde el actual populismo nacionalista, con algunos partidos y organizaciones, se promueven prácticas y políticas excluyentes o represivas que perjudican a determinados grupos. Además de apuntar a los extranjeros y las minorías como objetivos de sus ataques, como se ha comprobado con la pandemia, estas prácticas adoptan formas especialmente virulentas y difíciles de perseguir cuando se realizan desde la opacidad que ofrecen las redes (así lo recuerda la Asamblea General de Naciones Unidas).
  2. El papel de los medios de comunicación. Las noticias de los medios sensacionalistas sobre el origen y el desarrollo del COVID-19 pueden dar lugar a chivos expiatorios, agitando actitudes racistas y xenófobas. El tratamiento mediático racista, antigitano y xenófobo por parte de algunos medios de comunicación, con noticias sobre el origen de la propagación de la enfermedad o supuestos incumplimientos de la cuarentena que aluden al origen étnico, racial o nacional de las personas implicadas, sirven como pretexto para discriminar. Para prevenir este tipo de actitudes, la Ethical Journalism Network ha publicado una guía con consejos sobre cómo informar del COVID-19, para evitar el perfil racial, el sensacionalismo y el alarmismo.

Estos tres ejes de preocupación que se han apreciado a nivel europeo se constatan en España. Ante esta realidad, el mencionado Consejo para la Eliminación de la Discriminación Racial o Étnica, ha aprobado el 13 de abril de 2020, una recomendación para evitar actitudes y discursos discriminatorios en el actual contexto de crisis sanitaria, social y económica. En ella se enfatiza la necesidad de prestar una especial atención a los colectivos más vulnerables, los grandes olvidados en las medidas contra la pandemia, como las personas que residen en asentamientos chabolistas, las mujeres y los menores víctimas de violencia de género, los menores extutelados, las familias monoparentales (materna o paterna), o las personas en situación de pobreza extrema. Asimismo, no puede obviarse la barrera idiomática que conlleva discriminación y exclusión.

Otras dos medidas son fundamentales para afrontar las dificultades objetivas que encuentran determinadas minorías. Por un lado, la necesidad de garantizar la igualdad de trato por parte de las administraciones públicas a todas las personas independientemente de su origen racial o étnico, sin tomar en consideración su situación administrativa en España. Por otro lado, es imprescindible favorecer la posibilidad de denunciar cualquier situación de discriminación tanto propia como ajena, para evitar que queden impunes.

Precisamente la infradenuncia es un tema recurrente en el caso de las discriminaciones por origen racial o étnico. Así se constata desde la encomiable labor que realiza el Servicio de Atención y Orientación a Víctimas de Discriminación Racial o Étnica. Dicho servicio, que depende del citado Consejo, es estatal y gratuito, y se presta en colaboración con entidades sin ánimo de lucro. En sus oficinas se han atendido casos de discriminación relacionados con la propagación del COVID-19 y se han documentado ataques e insultos racistas y xenófobos en la vía pública a personas que pertenecen a grupos nacionales, étnicos o raciales minoritarios. Con la finalidad de facilitar la posibilidad de hacer frente y combatir estas situaciones, se puede acudir al mencionado Servicio que continúa plenamente operativo.

La pandemia ha sido, y es, un escenario excelente para avivar la dualidad del discurso que ve en unos determinados colectivos la posibilidad de uso utilitarista, y, al mismo tiempo, los excluye, como “desechables” en la terminología de Zygmunt Bauman. Así, mientras la situación creada por el COVID-19 agudizaba el déficit de personal sanitario, mano de obra en el campo y en el ámbito de los cuidados, de tal manera que se miraba a la inmigración como una válvula de escape dentro de la propuesta del FMI de aumentarla para hacer frente a la crisis; al mismo tiempo, se proponía el recorte de derechos para inmigrantes en situación administrativa irregular. A ello habría que sumar, la indefinible situación de las personas en esas zonas de suspensión del Derecho que llamamos fronteras, que han visto como el COVID-19 se convierte en un motivo más para sumar detenciones y vulneraciones de sus libertades.

Desde estos parámetros hay que construir la vuelta a lo cotidiano. La nueva normalidad, que en su misma denominación entraña un oxímoron, no debe suponer mantener un modelo que normaliza la discriminación. Eso sería tanto como admitir que todo ha cambiado, para que nada cambie. O lo que es lo mismo, que formamos parte ya del infierno de los vivos, del que hablara Italo Calvino, ese que habitamos todos los días, que formamos estando juntos. La pandemia por COVID-19, puede ser una buena oportunidad para darnos cuenta, desde la necesaria atención y aprendizaje continuos, de que la lucha por la igualdad, contra la discriminación, es una forma de escapar del averno.

El ingreso mínimo vital, una cuestión de derechos

María Dalli

Desde el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, el Gobierno de España va a poner en marcha, previsiblemente en el mes de mayo, el ingreso mínimo vital (IMV). Se trata de un hito, pues por primera vez el gobierno central pondría en marcha una política de prestaciones de último recurso con independencia del historial de contribución del solicitante y más allá de las prestaciones familiares o por discapacidad. De esta forma, el IMV iría más allá de las prestaciones no contributivas o asistenciales de la seguridad social que han existido hasta el momento, con la finalidad de cubrir a toda persona en situación de pobreza o de exclusión social, cuyos recursos económicos no superen un determinado límite. Esta actuación del Estado se enmarca en el artículo 41 de la Constitución Española, que reconoce el derecho a la seguridad social. Hasta ahora, como prestaciones asistenciales de último recurso han existido las rentas mínimas de inserción autonómicas, que surgieron a raíz de la atribución a las mismas de la competencia en materia de asistencia social según el artículo 148.1.20ª de la Constitución.

Más allá del acogimiento con el que cabe esperar esta medida, es importante no olvidar que, cuando hablamos de asistencia social, hablamos de derechos humanos. En este sentido, sería conveniente que el nuevo IMV estatal no reincidiera en los problemas en relación con los cuales ya se ha llamado la atención a España repetidamente por parte de organismos internacionales de derechos humanos. Por estas razones, tras mencionar las principales características hasta el momento conocidas del nuevo IMV, con este texto pretendo destacar la consideración de la asistencia social como derecho humano así como recordar los problemas que, desde una perspectiva de derechos, el IMV debería abordar.

Previsiblemente, el IMV consistirá en una prestación económica para aquellas personas con menos de 200€ de ingresos mensuales si viven solas, o con menos de 450€ si viven en pareja. La cuantía a reconocer sería de aproximadamente 500€, aunque también se ha barajado que podría consistir en el 80% del Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM), actualmente situado en 430€ mensuales. Además, a esta cantidad se sumarían 250€ más si hay otro adulto sin ingresos en el domicilio familiar, más 150€ por hijo en casos de familias monoparentales, o de 100€ por hijo en los demás casos.  Así pues, la cuantía se aumentará para cada caso según las características del hogar familiar, la existencia de hijos y según exista o no algún miembro en la familia con discapacidad. El IMV se espera implementar de forma progresiva, a lo largo de los tres últimos ejercicios presupuestarios de la legislatura. A partir de este IMV, las Comunidades Autónomas podrán introducir los complementos que decidan en términos de dotación o adoptando otras direcciones de integración. En este sentido, el IMV irá acompañado de estrategias de activación laboral, así como de itinerarios de acogida y de integración.

Como comentaba, la asistencia social es un derecho internacionalmente reconocido, por lo que el IMV ha de analizarse desde la perspectiva del cumplimiento de los derechos. Además, el Objetivo de Desarrollo Sostenible núm. 1.3 insta a los Estados a implementar sistemas universales de protección social. Tradicionalmente, la lucha contra la pobreza así como las ayudas a familias en situación de exclusión se han abordado más como una cuestión de caridad que como una obligación del Estado. Ahora bien, este paradigma se transforma con el reconocimiento internacional de los derechos humanos y con la asunción de obligaciones en la materia por parte de los Estados. Así, si bien el derecho a la asistencia social no se ha reconocido de forma explícita en el sistema de protección de las Naciones Unidas, sí se reconocen derechos como el derecho a un nivel de vida adecuado así como el derecho a la seguridad social, los cuales incluirían la asistencia social. El artículo 25.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, así como más tarde, el artículo 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) reconoce el derecho a un nivel adecuado de vida para toda persona, lo cual incluye alimentación, abrigo y vivienda adecuados, así como la mejora continua de las condiciones de existencia. El derecho a la seguridad social se reconoció asimismo en el artículo 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y, posteriormente, en el artículo 9 del PIDESC.

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Comité DESC), organismo de las Naciones Unidas encargado de supervisión del PIDESC, ha desarrollado, a través de las Observaciones Generales y, en particular, la Observación General núm. 19, una serie de principios que son relevantes para entender las implicaciones del reconocimiento de la seguridad social como derecho humano. Así, ha de cumplirse con los elementos de disponibilidad de las prestaciones, la adecuación y la accesibilidad, la cual incluye cuestiones como la asequibilidad de las prestaciones y la importancia de la participación y la información. Además, la tipología de obligaciones estatales incluye tanto deberes negativos (de no intervenir negativamente) así como deberes positivos (de actuación; como la protección, la promoción y la realización o el cumplimiento). El IMV supondría el avance en el cumplimiento de esta obligación positiva de realización del derecho a la seguridad social, siempre y cuando la prestación cumpla con los estándares de los derechos. ¿Y cuáles son estos estándares? En este punto, los Principios Rectores sobre Pobreza Extrema y los Derechos Humanos de Naciones Unidas recomiendan la incorporación de los principios de la dignidad, la universalidad, la participación, la transparencia y la rendición de cuentas en la protección social.

El sistema europeo de protección de los derechos aporta una mayor clarificación en relación con las características concretas que habrían de incluirse en el diseño e implementación de las rentas mínimas. Estos desarrollos se deben al reconocimiento del derecho a la asistencia social en el artículo 13 de la Carta Social Europea, así como a la actividad de monitorización de la Carta llevada a cabo por el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS). Así pues, el artículo 13 de la Carta Social Europea reconoce el derecho a la asistencia social junto con la asistencia médica, por el que los Estados parte se comprometen ‘a velar por que toda persona que no disponga de recursos suficientes y no esté en condiciones de conseguirlo por su propio esfuerzo o de recibirlos de otras fuentes, especialmente por vía de prestaciones de un régimen de seguridad social, pueda obtener una asistencia adecuada y, en caso de enfermedad, los cuidados que exija su estado’ (artículo 13.1).

De acuerdo con el CEDS, el derecho a la asistencia social supone una ruptura con el concepto tradicional de asistencia ligado al deber moral de prestar caridad a los necesitados.  La asistencia social se entiende como prestaciones que tienen como objetivo responder a situaciones de necesidad individual, sin requerir ningún tipo de afiliación a la seguridad social ni requerir tampoco actividad profesional o cotizaciones sociales. Como parte de mi investigación postdoctoral, financiada por la Generalitat Valenciana y el Fondo Social Europeo, pude identificar un listado de estándares para definir el derecho a la asistencia social y sus implicaciones, lo cual fue el resultado del estudio de las conclusiones del CEDS a todos los Estados parte de la Carta obligados al cumplimiento del artículo 13. Con la finalidad de contribuir a la clarificación de este derecho y de las obligaciones de los Estados, estos estándares guardan relación con una amplitud de cuestiones como la titularidad, la duración de las prestaciones, la cuantía, la organización territorial, el test de recursos económicos, las medidas de activación, o el sistema de sanciones y de recursos (puede accederse a las conclusiones de este estudio en el artículo publicado por la European Journal of Social Security en su primer número del volumen 22 de 2020, con el título ‘The content and potential of the right to social assistance of Article 13 of the European Social Charter’).

Aquí me interesa recordar los motivos por los cuales el CEDS consideró que España no cumplía con el derecho a la asistencia social del artículo 13 de la Carta, según las últimas conclusiones en 2017 (Conclusiones XXI-2). De acuerdo con el Comité, el Estado español no se situaba de conformidad con la Carta Social Europea y con las previsiones del artículo 13 debido a los requisitos de edad para acceder a las rentas mínimas de inserción regionales, la duración máxima de las prestaciones, la cuantía de las mismas y los requisitos de residencia o empadronamiento en la Comunidad Autónoma. Así pues, la mayoría de las Comunidades requieren que los solicitantes de las rentas mínimas tengan como mínimo 25 años de edad, salvo algunas excepciones. Además, las rentas mínimas no suelen reconocerse durante todo el tiempo que dure la situación de necesidad. La duración de la residencia requerida afecta a las personas que se mueven entre una región y otra, pues pierden el derecho a la renta mínima durante un periodo de tiempo hasta que vuelven a ser elegibles. La cuantía de las prestaciones tampoco es la adecuada. Así, en 2014, la cuantía media de las rentas mínimas era de entre 300€ y 665.9€ mensuales según la Comunidad Autónoma, mientras que el límite por debajo del cual una persona se consideraba en situación de pobreza era de 552€ al mes, en 2014. La asistencia social, así pues, caía por debajo del límite de pobreza en la mayoría de comunidades españolas.

En cuanto las medidas de activación laboral, el derecho a la asistencia social del artículo 13 de la Carta Social Europea permite la implementación de este tipo de medidas. Ahora bien, la activación laboral debe ser consistente con la finalidad de las prestaciones, la cual es la superación de la situación de pobreza y de las dificultades del individuo. En caso de que la prestación quede suspendida por el incumplimiento de las obligaciones de activación, la ayuda de emergencia siempre debe estar disponible pues no se puede dejar a las personas sin ningún tipo de ayuda económica en caso de necesidad. Sin embargo, la realidad en España es muy diferente. Las rentas mínimas de inserción suelen imponer estrictas obligaciones en materia de activación laboral, cuyo cumplimiento es necesario para el mantenimiento de las prestaciones. Dada la situación de precariedad laboral que existe en España, el resultado de las medidas de activación puede ser la obtención de empleo de bajo salario, temporal, que puede empeorar las dificultades de las personas beneficiarias de las ayudas. Además, de acuerdo con la European Minimum Income Network, no se estarían poniendo en marcha mecanismos de inclusión para las personas en situación de exclusión social a través de un trabajo conjunto entre las oficinas de empleo y los servicios sociales.

Así, un sistema demasiado enfocado en la activación laboral podría estar dejando de lado la implementación de medidas de inclusión social más amplias que sean capaces de abordar de forma adecuada el problema de la exclusión social. Las medidas de activación deben aplicarse de forma flexible teniendo en cuenta los horarios dedicados al cuidado, en especial en el caso de las familias monoparentales. Además, los beneficiarios deben poder participar en la elaboración del plan de integración.  Otras críticas comunes de las rentas mínimas de inserción autonómicas son las diferencias territoriales, el tiempo de espera desde que se solicita la prestación hasta que se recibe (de dos a tres meses en la mayoría de las regiones), las restricciones para acceder a las prestaciones, que afectan principalmente a los inmigrantes recién llegados, los jóvenes, las unidades familiares formadas de forma reciente y a las personas sin hogar, de acuerdo con la European Social Policy Network. Otro problema es la falta de precisión y claridad de las regulaciones lo cual deriva en la toma de decisiones discrecional por parte de las administraciones.

La Plataforma DESC, un conjunto de organizaciones de la sociedad civil española, en su informe alternativo a las Naciones Unidas en el marco del Examen Periódico Universal a España, recomendó ‘garantizar el derecho a las rentas mínimas reconociéndolo legalmente con regulaciones precisas que eviten las decisiones arbitrarias; asegurando que cumplen las condiciones mínimas que permita reducir las desigualdades territoriales de forma que no excluyan a grupos vulnerables ni causen discriminación; incrementando los niveles de las rentas mínimas de inserción, para ser suficientes para llevar un nivel de vida digno’. También es relevante tener en cuenta que la mayoría de las quejas presentadas ante el Defensor del Pueblo sobre el funcionamiento de las rentas mínimas de inserción, guardan relación con las demoras en la tramitación de las solicitudes, las dificultades en la tramitación de los expedientes, la sujeción del reconocimiento del derecho a la disponibilidad presupuestaria o la implementación estricta de las medidas de activación laboral.

En el repaso de los principales problemas de las rentas mínimas ya existentes en España, y de las principales recomendaciones para abordarlos, no puedo dejar de lado una reclamación de vital importancia para la lucha contra la violencia de género en materia de prevención. Por parte de organizaciones no gubernamentales internacionales y de instituciones extranjeras de derechos humanos, se ha denunciado el hecho de que las rentas mínimas siempre suelen transferirse a una cuenta bancaria única, lo que deriva en una ausencia de independencia financiera y no ayuda en la prevención de situaciones de violencia doméstica, pudiendo utilizarse la prestación como medida coercitiva. El Women’s Budget Group en el Reino Unido, la Equaliy and Human Rights Commission y, recientemente, el Comité de Trabajo y Pensiones del Parlamento británico han recomendado que los pagos deberían ingresarse en cuentas separadas, o bien deberían ingresarse al principal cuidador de la familia, permitiendo así que exista una fuente independiente de ingresos necesarios para vivir. Así pues, esta es una reclamación cuya aplicación también se debería considerar en el contexto español, en la puesta en marcha del ingreso mínimo vital.

Para finalizar, ahora sí, una demanda más y la recapitulación. En el contexto de la crisis del coronavirus, y en el caso de que se implementen sistemas digitales para procesar las solicitudes y el mantenimiento de las prestaciones, debe garantizarse que las personas sin acceso a los ordenadores o sin las habilidades necesarias para su manejo no quedan excluidos del sistema de ingresos mínimos. Por último, recapitulación: las rentas mínimas, o la asistencia social, es una cuestión de derechos humanos. No es caridad, es cumplimiento de obligaciones internacionales y constitucionales asumidas por el Estado. En el diseño del nuevo IMV, y en el camino hacia su implementación, no se olviden de las demandas de los derechos.

Foto: Fernando Flores