Frente a la Ley Mordaza, el derecho a la protesta

Ana Valero

En los últimos días se han dicho muchas cosas sobre la llamada “Ley Mordaza” que acaba de ser aprobada por el Congreso con el rechazo de todos los grupos parlamentarios de la oposición a excepción de UPN. A pesar de las importantes modificaciones que ha experimentado el proyecto de ley ante las aplastantes recomendaciones del Consejo General del Poder Judicial que alertaban al Gobierno de la inconstitucionalidad de muchos de sus preceptos, es evidente que la filosofía del texto persiste. Filosofía que no es otra que la de evitar, a golpe de ley, el ejercicio de lo que el constitucionalista argentino Roberto Gargarella ha calificado como el primer derecho: el “derecho a la protesta”.

Cuando hablamos del derecho a la protesta nos estamos refiriendo a una concreción de la libertad de expresión que, ejercida en el ámbito de la esfera pública, se plasma en la manifestación de la queja o de la crítica política por parte de la sociedad, y, por lo tanto, de uno de los elementos definitorios del sistema democrático. Y ello porque, a través de su puesta en práctica, se dinamiza la acción colectiva y se llevan al espacio público los requerimientos de la ciudadanía, especialmente los de aquellos sectores sociales que, sin este mecanismo, no podrían ser atendidos y representados en los canales de diálogo institucionales.

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Es cierto que la protesta social representa el último de los instrumentos a través de los que canalizar las demandas o los descontentos sociales, y que su activación evidencia el fracaso de los demás canales que el sistema institucional debería haber ofrecido para satisfacerlos. Es cierto que la protesta evidencia el “mal hacer” de quienes ostentan el poder político, pero también lo es que su escenificación representa una oportunidad más para que el Estado, aunque de manera tardía, conozca la problemática denunciada antes de que de lugar a una mayor conflictividad y, enmiende, en su caso, los errores cometidos.

Sin embargo, lejos de reconocer el valor central que la protesta social ocupa en el sistema democrático, en el poder público persiste un claro interés por reprimirla y criminalizarla. Y en el caso de España ha bastado una sola sesión parlamentaria para que la mayoría que apoya al Gobierno aprobase dos proyectos de ley gubernativos que lo ponen de manifiesto: la reforma del Código Penal y la nueva Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana, conocida como “Ley Mordaza”.

No han pasado ni dos días desde su aprobación en el Congreso y los relatores de Naciones Unidas ya han hecho un llamamiento urgente al Gobierno de España para que recapacite sobre ambas normas por contener preocupantes aspectos contrarios al derecho internacional que cercenan la libertad de expresión y criminalizan la protesta social.

Sin ánimo de realizar aquí un análisis exhaustivo de los distintos preceptos de las normas citadas que pueden contradecir la Constitución y la normativa internacional en materia de Derechos Humanos, pues son numerosos los estudios que se han publicado en este sentido en los últimos días y a ellos me remito, me limitaré a señalar qué aspectos de la llamada “Ley Mordaza” suman a España a lo que parece ser una tendencia generalizada entre los Estados por reprimir la protesta social a través de instrumentos tales como: el aumento del poder punitivo del Estado en materia de seguridad y orden público; la utilización abusiva de la fuerza policial; la introducción de tipos penales específicos para inhibirla; y el impulso de leyes ad hoc que atentan contra el ejercicio de derechos fundamentales como la libertad de expresión, de asociación, de reunión y manifestación (aquí puede verse una sesión muy interesante al respecto en el marco de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos).

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Así, un breve repaso a las conductas que la nueva Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana sanciona, evidencian dicho espíritu:

Desde que en el año 1939 el Tribunal Supremo norteamericano acuñara la llamada doctrina del “foro público” en Hague vs. CIO, en virtud de la cual existe un derecho constitucional a la utilización de las calles y parques para la discusión de cuestiones públicas, es indiscutible que éste es el espacio natural para el ejercicio de los derechos de expresión, reunión y manifestación y, por ende, de la protesta social. Por ello, el legislador español no puede apelar, como lo hace el artículo 1 de la nueva Ley de Seguridad Ciudadana, a la “tranquilidad pública”, que ni siquiera es un bien constitucionalmente protegido con el que ponderar los citados derechos fundamentales, para limitar su ejercicio.

Es más, ni siquiera cuando el bien jurídico apelado sea el de la “seguridad pública” cabe priorizarlo sin más sobre los derechos que se activan cuando se ejerce la protesta social. Pues existe una sólida jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos según la cual los límites que el poder público imponga al ejercicio del derecho de libre reunión y manifestación siempre han de ser diseñados del modo más restringido posible, deben dejar abiertos medios alternativos razonables de expresión y deben ser aplicados de manera no discriminatoria.

Partiendo de ello, es claro que cuando la nueva Ley sanciona como falta “el incumplimiento de las restricciones de circulación peatonal o itinerario con ocasión de un acto público, reunión o manifestación, cuando provoquen alteraciones menores en el normal desarrollo de los mismos”, se está restringiendo el ejercicio de los derechos de manera “desproporcionada” y, por tanto, vulneradora de la libre expresión ciudadana.

Es evidente que la nueva “Ley Mordaza” antepone la “seguridad” al libre ejercicio de los derechos, otorgando, a su vez, amplias y discrecionales facultades a las autoridades policiales para velar por la primera, como objetivo único y prioritario de sus funciones, a costa de la limitación o restricción de los segundos. Esto contradice frontalmente el orden constitucional vigente en el que los derechos fundamentales ocupan un lugar privilegiado y preeminente frente al resto de bienes constitucionalmente protegidos, debiendo la limitación de aquellos estar justificada, ser razonable y proporcionada.

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En segundo lugar, la nueva ley sanciona “la perturbación grave de la seguridad ciudadana que se produzca con ocasión de reuniones o manifestaciones frente a las sedes del Congreso de los Diputados, el Senado y las asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, aunque no estuvieran reunidas, cuando no constituya infracción penal”. La vaguedad de la norma puede, como han puesto de manifiesto otros expertos, conducir al poder público “a considerar una alteración de la seguridad ciudadana la mera falta de comunicación previa”, algo que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, no está justificado.

Si con la aprobación de la presente ley lo que se pretende es, entre otras cosas, dar cobertura legal a algunos casos que por la vía de los hechos ya se han producido en España en el último año, como por ejemplo, la disolución de manifestaciones porque no se habían cumplido con determinados requisitos burocráticos, como la necesidad de contar con un permiso previo o la imposición de limitaciones derivadas de lugares, recorridos y horarios, debe tener en cuenta el Gobierno español que con ello no sólo se estarían vulnerando las garantías constitucionales del derecho de manifestación sino ignorando, también, los estándares internacionales sobre la materia.

Por último, al sancionar administrativamente conductas que antes estaban tipificadas como faltas en el Código Penal, la nueva Ley de Seguridad Ciudadana las “desjudicializa” y otorga al poder gubernativo facultades descomunales de inspección, retención, investigación, represión y sanción fundadas, además, en meras sospechas. De este modo, se instaura un “derecho administrativo preventivo sancionador”, con multas desproporcionadas, que despoja al infractor de las garantías judiciales que antes le asistían, y que está dirigido a desmovilizar y a desactivar la protesta social, fragilizando con ello el ejercicio de los derechos fundamentales.

No nos extraña que Gobiernos como el actual se sientan amenazados por el derecho a la protesta y quieran reprimirlo a golpe de ley, pues viven anclados en una idea reduccionista de la democracia, aquella según la cual, la constitucional soberanía del pueblo tiene suficiente plasmación en las elecciones que se celebran cada cuatro años, que les otorgan, a su parecer, legitimidad suficiente para hacer y deshacer a su antojo lo comprometido en el programa electoral con el que concurrieron, por no hablar del uso abusivo y arbitrario de todos los instrumentos que tienen a su alcance, incluido el Derecho, para satisfacer intereses que en nada se identifican con el interés general.

Roberto Gargarella señala, haciendo referencia a modelos de democracia representativa de corte presidencialista como el estadounidense o el argentino, pero que, desde mi punto de vista, son perfectamente exportables a sistemas parlamentarios como el español, que éstos carecen de instrumentos que permitan la deliberación entre la sociedad y sus representantes en orden a consensuar los asuntos públicos de interés general. Y ello porque la presencia de legisladores subordinados a sus partidos y no a sus electores, la ausencia de mecanismos destinados a mejorar la representatividad y la responsabilidad de los mandatarios electos, y la inexistencia de mecanismos de control por parte de los electores hacia sus representantes, lo impide. Y es precisamente por eso por lo que el derecho a la protesta cobra especial importancia.

El sistema institucional actual ofrece pocos cauces para hacer oír la voz de la ciudadanía, y los que existen son menospreciados por nuestros representantes.

Mientras no se activen nuevos y mayores instrumentos de democracia deliberativa, seguiremos protestando.

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Sobre escraches, independencia judicial y varas de medir

Joan Carles Carbonell Mateu

Empezaré mi reflexión con tres afirmaciones que, como es lógico, intentaré desarrollar:

a) los “escraches”, si son violentos, contienen amenazas o suponen ejercicio de la violencia, son delictivos y, por consiguiente, intolerables;

b) el Auto de la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid que desestima el recurso, por demás extemporáneo, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el Auto de 10 de mayo de 2013, dictado por el Juzgado de Instrucción número 4, ordenando el sobreseimiento provisional de las diligencias abiertas por denuncia presentada contra ciertas personas por delitos de amenazas, coacciones y desórdenes públicos como consecuencia de su manifestación ente el domicilio de la Sra. Vicepresidente del Gobierno, es jurídicamente impecable, y

c) las reacciones de rechazo al mismo acompañadas del cuestionamiento no ya de la capacidad -probablemente porque resulta difícil de mantener-, sino incluso de la legitimidad de la Magistrada ponente del citado Auto, provenientes de miembros del partido  del Gobierno resultan altamente preocupantes en la medida en que suponen un ataque directo a la independencia del Poder Judicial y, lo que aún resulta peor, un absoluto desprecio al ejercicio de los derechos fundamentales incurriendo además en aquello de lo que acusan: la existencia de una doble vara de medir.

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a) El abuso en el ejercicio de los derechos –incluso de los derechos fundamentales- invadiendo la esfera de libertad de los demás ciudadanos, entre los que se encuentran quienes ejercen funciones públicas, incluidos los Miembros del Gobierno, tiene su tratamiento en el Código Penal. Lo tiene en el actual y lo va a tener por cierto en mucha mayor medida si prosperan los Proyectos de Reforma del Código penal y de la Ley de Seguridad Ciudadana que se debaten en las Cortes Generales. Si, por tanto, la manifestación objeto del enjuiciamiento que da lugar al presente comentario hubiera sido violenta, se hubieren proferido amenazas, portado armas u objetos peligrosos, se hubiera puesto en peligro la integridad física de las personas, y algo de todo eso hubiera quedado acreditado, con toda certeza la Instrucción habría tenido otro final y el Auto de la Audiencia o no se habría producido o habría sido bien distinto. Porque en el proceso penal, quien acusa ha de demostrar que concurren los requisitos típicos que convierten una conducta en delito. Y sin hechos probados no hay condena posible. Es más, tal como sucede en el presente caso, sin motivos racionalmente bastantes de los que se induzca la comisión de un hecho delictivo lo único que procede es el archivo de la causa.

b) Ambos Autos, el del Juzgado de Instrucción, que ordena el archivo  y el de la Audiencia Provincial que confirma aquél, son jurídicamente impecables. El primero por lo que acabo de señalar, el segundo porque lo confirma incluyendo una doctrina interpretativa a favor de los derechos fundamentales que resulta no solo oportuna sino, sobre todo, indispensable.

Es curioso que el denunciante –esposo de la Sra. Vicepresidenta- no formulara recurso de apelación y que el Ministerio Fiscal lo hiciera de forma extemporánea, una vez transcurrido el plazo que concede a tal efecto la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El Tribunal, por tanto, no tenía opción: tan sólo le quedaba inadmitir el recurso y confirmar el archivo. Y, con toda certeza, ahí habría acabado el pronunciamiento judicial si no estuviéramos ante el cuestionamiento del ejercicio de derechos fundamentales y no resultara, por ello, indispensable establecer una doctrina que fije criterios jurisprudenciales adecuados sobre los límites entre el ejercicio del derecho y la infracción penal; si, como textualmente señala la resolución,  no concurrieran “evidentes razones de interés público” para que la Sala se pronunciara “sobre los argumentos de fondo planteados por el Ministerio fiscal en el recurso” así como por las defensas de los denunciados.

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Y lo que Sala analiza es si concurren o no los requisitos típicos de alguna de las tres figuras delictivas por las que se acusa.

El delito de amenazas exige la acreditación de las mismas, condicionales o no, y no parece que nadie haya aportado a la causa el menor indicio de que se produjeran; el de coacciones el uso de la violencia impidiendo con ello a alguien hacer lo que quiera, sea justo o injusto u obligarle a hacer lo que no quiera, y no es serio afirmar que la manifestación ante el domicilio produjera dichos efectos sobre la voluntad de la Sra. Vicepresidenta del Gobierno, limitando con ello la libre formación de sus decisiones políticas. Tampoco lo es, por cierto, afirmar –como se formuló en la denuncia- que se impidió al esposo de la Vicepresidenta pasear con uno de sus hijos, durante el tiempo –veinte minutos- que duró la manifestación. No parece que tal afección al bien jurídico sea suficientemente significativa como para suponer la criminalización del ejercicio de un derecho fundamental.

Quedarían, por tanto, los desórdenes públicos. Y es aquí donde más preocupante puede resultar la lectura constitucional que realiza el Ministerio Fiscal. Una manifestación no se convierte en ilegal por no haber sido comunicada y, ni siquiera en ese caso, resulta delictiva. El artículo 21.2 de la Constitución Española sólo permite a la autoridad prohibir una manifestación “cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes”. El desorden público debe, pues, significar dicho riesgo y no una simple alteración del tráfico y la subsiguiente molestia para terceros. Alteración y molestia, por cierto, que habrían sido idénticas si el objeto de la manifestación y el correspondiente “desorden” hubiese sido el de vitorear a la Sra. Vicepresidenta expresando de ese modo la conformidad y entusiasmo de los ciudadanos afectados por sus decisiones. Sólo que nadie habría calificado dichos hechos de “desórdenes públicos”. Lo que nos conduce a pensar que no es la manifestación en sí sino su sentido lo que lleva al Ministerio Público a calificarla de delictiva ignorando que tal carácter sólo puede proceder de que se celebre con el fin de cometer algún delito o se portaren armas, artefactos explosivos u objetos contundentes o de cualquier modo peligrosos. Y, claro, el reconocimiento de las libertades de expresión y manifestación no puede, en un Estado democrático, hacerse depender de su conformidad o no con nuestras propias ideas o con las del Gobierno. Por el contrario, reconocer la libertad de expresión y de manifestación supone precisamente hacerlo con aquéllas de las que se discrepa.

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El Auto es jurídicamente impecable, pues, porque recuerda la imperiosa necesidad de formular una doctrina jurisprudencial a favor de los derechos fundamentales, especialmente si se trata de los derechos-oposición, que han de ser fomentados y no restringidos a través de lo que, éstas sí, constituyen amenazas como las que contienen los más arriba citados Proyectos de Ley que buscan el efecto inhibitorio: en boca cerrada no entran moscas y cada uno en su casa y Dios en la de todos, no sea que expresión o manifestación vayan a implicar cuantiosas multas y unos cuantos golpes. Y lo es –jurídicamente impecable- porque cumple con el cometido básico de cualquier resolución de la jurisdicción penal: no restringir derechos allá donde no concurren motivos que lo justifiquen y no admitir acusaciones allí donde nadie aporta indicios racionales de delito.

c) La independencia judicial no se limita sólo a través de la directa dependencia del Gobierno; también a través de la descalificación personal –inadmisible en cualquier ámbito y circunstancia-, del insulto y de las campañas de acoso y derribo. El Estado democrático no lo es sin división de poderes: si un Juez dedicara sus Autos y Sentencias no a resolver las cuestiones que se le  plantean sino a poner en duda la legitimidad del Parlamento para elaborar leyes o del Gobierno para adoptar decisiones habría de abandonar su puesto inmediatamente y sufrir la responsabilidad disciplinaria y penal correspondiente. Y si miembros de la clase política, en lugar de cumplir con sus obligaciones, se dedican a insultar, desautorizar, cuestionar la legitimidad o tergiversar aspectos de la biografía de los Jueces que dictan resoluciones que no les gustan, están cometiendo un grave atentado contra la independencia judicial y, por consiguiente, contra la Constitución.

No vale la pena resaltar la perplejidad que supone leer de quien ha sido Presidenta del Senado, de una Comunidad Autónoma y Ministra de Educación y que sigue presidiendo una importantísima federación territorial del Parido que ocupa el Poder Ejecutivo un texto en el que afirma nada menos que el Presidente del Gobierno ha de adoptar medidas para que no se produzcan resoluciones judiciales como ésta, ni escuchar a altos dirigentes del Partido del Gobierno (des)calificar a la Magistrada que dicta las resoluciones que no les gustan de “enchufada” o “no magistrada” ignorando la diversidad de formas de acceso a un Tribunal de Justicia distintas de la oposición. Y no vale la pena porque se descalifican ellos mismos.

Pero sí es menester recordar que no es admisible acatar y cumplir lo que nos favorece y recurrir a los más graves atentados contra la independencia judicial cuando no nos gusta lo que dictan los jueces. Sobre todo, cuando lo que no nos gusta es, precisamente, el ejercicio de los derechos fundamentales y la vigencia del Estado social y democrático de Derecho, con todas sus consecuencias.