Frente a la Ley Mordaza, el derecho a la protesta

Ana Valero

En los últimos días se han dicho muchas cosas sobre la llamada “Ley Mordaza” que acaba de ser aprobada por el Congreso con el rechazo de todos los grupos parlamentarios de la oposición a excepción de UPN. A pesar de las importantes modificaciones que ha experimentado el proyecto de ley ante las aplastantes recomendaciones del Consejo General del Poder Judicial que alertaban al Gobierno de la inconstitucionalidad de muchos de sus preceptos, es evidente que la filosofía del texto persiste. Filosofía que no es otra que la de evitar, a golpe de ley, el ejercicio de lo que el constitucionalista argentino Roberto Gargarella ha calificado como el primer derecho: el “derecho a la protesta”.

Cuando hablamos del derecho a la protesta nos estamos refiriendo a una concreción de la libertad de expresión que, ejercida en el ámbito de la esfera pública, se plasma en la manifestación de la queja o de la crítica política por parte de la sociedad, y, por lo tanto, de uno de los elementos definitorios del sistema democrático. Y ello porque, a través de su puesta en práctica, se dinamiza la acción colectiva y se llevan al espacio público los requerimientos de la ciudadanía, especialmente los de aquellos sectores sociales que, sin este mecanismo, no podrían ser atendidos y representados en los canales de diálogo institucionales.

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Es cierto que la protesta social representa el último de los instrumentos a través de los que canalizar las demandas o los descontentos sociales, y que su activación evidencia el fracaso de los demás canales que el sistema institucional debería haber ofrecido para satisfacerlos. Es cierto que la protesta evidencia el “mal hacer” de quienes ostentan el poder político, pero también lo es que su escenificación representa una oportunidad más para que el Estado, aunque de manera tardía, conozca la problemática denunciada antes de que de lugar a una mayor conflictividad y, enmiende, en su caso, los errores cometidos.

Sin embargo, lejos de reconocer el valor central que la protesta social ocupa en el sistema democrático, en el poder público persiste un claro interés por reprimirla y criminalizarla. Y en el caso de España ha bastado una sola sesión parlamentaria para que la mayoría que apoya al Gobierno aprobase dos proyectos de ley gubernativos que lo ponen de manifiesto: la reforma del Código Penal y la nueva Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana, conocida como “Ley Mordaza”.

No han pasado ni dos días desde su aprobación en el Congreso y los relatores de Naciones Unidas ya han hecho un llamamiento urgente al Gobierno de España para que recapacite sobre ambas normas por contener preocupantes aspectos contrarios al derecho internacional que cercenan la libertad de expresión y criminalizan la protesta social.

Sin ánimo de realizar aquí un análisis exhaustivo de los distintos preceptos de las normas citadas que pueden contradecir la Constitución y la normativa internacional en materia de Derechos Humanos, pues son numerosos los estudios que se han publicado en este sentido en los últimos días y a ellos me remito, me limitaré a señalar qué aspectos de la llamada “Ley Mordaza” suman a España a lo que parece ser una tendencia generalizada entre los Estados por reprimir la protesta social a través de instrumentos tales como: el aumento del poder punitivo del Estado en materia de seguridad y orden público; la utilización abusiva de la fuerza policial; la introducción de tipos penales específicos para inhibirla; y el impulso de leyes ad hoc que atentan contra el ejercicio de derechos fundamentales como la libertad de expresión, de asociación, de reunión y manifestación (aquí puede verse una sesión muy interesante al respecto en el marco de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos).

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Así, un breve repaso a las conductas que la nueva Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana sanciona, evidencian dicho espíritu:

Desde que en el año 1939 el Tribunal Supremo norteamericano acuñara la llamada doctrina del “foro público” en Hague vs. CIO, en virtud de la cual existe un derecho constitucional a la utilización de las calles y parques para la discusión de cuestiones públicas, es indiscutible que éste es el espacio natural para el ejercicio de los derechos de expresión, reunión y manifestación y, por ende, de la protesta social. Por ello, el legislador español no puede apelar, como lo hace el artículo 1 de la nueva Ley de Seguridad Ciudadana, a la “tranquilidad pública”, que ni siquiera es un bien constitucionalmente protegido con el que ponderar los citados derechos fundamentales, para limitar su ejercicio.

Es más, ni siquiera cuando el bien jurídico apelado sea el de la “seguridad pública” cabe priorizarlo sin más sobre los derechos que se activan cuando se ejerce la protesta social. Pues existe una sólida jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos según la cual los límites que el poder público imponga al ejercicio del derecho de libre reunión y manifestación siempre han de ser diseñados del modo más restringido posible, deben dejar abiertos medios alternativos razonables de expresión y deben ser aplicados de manera no discriminatoria.

Partiendo de ello, es claro que cuando la nueva Ley sanciona como falta “el incumplimiento de las restricciones de circulación peatonal o itinerario con ocasión de un acto público, reunión o manifestación, cuando provoquen alteraciones menores en el normal desarrollo de los mismos”, se está restringiendo el ejercicio de los derechos de manera “desproporcionada” y, por tanto, vulneradora de la libre expresión ciudadana.

Es evidente que la nueva “Ley Mordaza” antepone la “seguridad” al libre ejercicio de los derechos, otorgando, a su vez, amplias y discrecionales facultades a las autoridades policiales para velar por la primera, como objetivo único y prioritario de sus funciones, a costa de la limitación o restricción de los segundos. Esto contradice frontalmente el orden constitucional vigente en el que los derechos fundamentales ocupan un lugar privilegiado y preeminente frente al resto de bienes constitucionalmente protegidos, debiendo la limitación de aquellos estar justificada, ser razonable y proporcionada.

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En segundo lugar, la nueva ley sanciona “la perturbación grave de la seguridad ciudadana que se produzca con ocasión de reuniones o manifestaciones frente a las sedes del Congreso de los Diputados, el Senado y las asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, aunque no estuvieran reunidas, cuando no constituya infracción penal”. La vaguedad de la norma puede, como han puesto de manifiesto otros expertos, conducir al poder público “a considerar una alteración de la seguridad ciudadana la mera falta de comunicación previa”, algo que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos», no está justificado.

Si con la aprobación de la presente ley lo que se pretende es, entre otras cosas, dar cobertura legal a algunos casos que por la vía de los hechos ya se han producido en España en el último año, como por ejemplo, la disolución de manifestaciones porque no se habían cumplido con determinados requisitos burocráticos, como la necesidad de contar con un permiso previo o la imposición de limitaciones derivadas de lugares, recorridos y horarios, debe tener en cuenta el Gobierno español que con ello no sólo se estarían vulnerando las garantías constitucionales del derecho de manifestación sino ignorando, también, los estándares internacionales sobre la materia.

Por último, al sancionar administrativamente conductas que antes estaban tipificadas como faltas en el Código Penal, la nueva Ley de Seguridad Ciudadana las “desjudicializa” y otorga al poder gubernativo facultades descomunales de inspección, retención, investigación, represión y sanción fundadas, además, en meras sospechas. De este modo, se instaura un “derecho administrativo preventivo sancionador”, con multas desproporcionadas, que despoja al infractor de las garantías judiciales que antes le asistían, y que está dirigido a desmovilizar y a desactivar la protesta social, fragilizando con ello el ejercicio de los derechos fundamentales.

No nos extraña que Gobiernos como el actual se sientan amenazados por el derecho a la protesta y quieran reprimirlo a golpe de ley, pues viven anclados en una idea reduccionista de la democracia, aquella según la cual, la constitucional soberanía del pueblo tiene suficiente plasmación en las elecciones que se celebran cada cuatro años, que les otorgan, a su parecer, legitimidad suficiente para hacer y deshacer a su antojo lo comprometido en el programa electoral con el que concurrieron, por no hablar del uso abusivo y arbitrario de todos los instrumentos que tienen a su alcance, incluido el Derecho, para satisfacer intereses que en nada se identifican con el interés general.

Roberto Gargarella señala, haciendo referencia a modelos de democracia representativa de corte presidencialista como el estadounidense o el argentino, pero que, desde mi punto de vista, son perfectamente exportables a sistemas parlamentarios como el español, que éstos carecen de instrumentos que permitan la deliberación entre la sociedad y sus representantes en orden a consensuar los asuntos públicos de interés general. Y ello porque la presencia de legisladores subordinados a sus partidos y no a sus electores, la ausencia de mecanismos destinados a mejorar la representatividad y la responsabilidad de los mandatarios electos, y la inexistencia de mecanismos de control por parte de los electores hacia sus representantes, lo impide. Y es precisamente por eso por lo que el derecho a la protesta cobra especial importancia.

El sistema institucional actual ofrece pocos cauces para hacer oír la voz de la ciudadanía, y los que existen son menospreciados por nuestros representantes.

Mientras no se activen nuevos y mayores instrumentos de democracia deliberativa, seguiremos protestando.

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Otra vez sobre la reforma penal

Joan Carles Carbonell

La reforma del Código Penal que se debate en las Cortes Generales va a suponer, como ya señalamos al conocer el Anteproyecto, un retroceso histórico en materia de respeto a los principios limitadores del poder punitivo del Estado. No puede extrañar que la inmensa mayoría de Catedráticos de Derecho penal nos hayamos manifestado absolutamente en contra del Proyecto. Y que lo hayamos hecho con contundencia y conscientes de nuestro compromiso con el Estado de Derecho y con la libertad como valor superior y fundamento esencial del mismo.

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Podrá decirse, y el Gobierno insiste en ello, que algunas de las instituciones que se van a introducir ya existen en otros países de nuestro entorno. Y es que el caso español no está aislado; forma parte de una dirección político-criminal global y muy regresiva. La relativización de los principios liberales –en el sentido más digno de ese término-, el auge del Derecho penal del enemigo, la exacerbación de la peor manera de entender la seguridad y el correspondiente dominio de la peligrosidad como fundamento casi exclusivo y sobre todo ilimitado de la intervención punitiva son las notas características de una irrefrenable tendencia a la vuelta atrás hacia los momentos más oscuros del Derecho penal desde el período anterior a la Ilustración. Cada día es más evidente que corremos el riesgo de perder referencias fundamentales que creíamos logros inamovibles. El principio de culpabilidad como expresión rotunda de la dignidad de la persona, que nunca puede ser privada de sus derechos y de su estatuto cívico si no es en virtud de que lo merezca tras incumplir los deberes que también como ciudadano le corresponden, y justamente en esa medida, va a verse especialmente afectado. Sigue leyendo

Reprimir a fuego lento

Patricia Goicoechea

Hace dos años se publicó la novela Oxford 7 de Pablo Tusset. Está ambientada en el año 2089 y en ella se narra –entre coches voladores, chips subepidérmicos y estaciones espaciales– la intentona revolucionaria de una serie de estudiantes universitarios. Las revueltas estudiantiles son habituales y, para reprimirlas, los policías antidisturbios que les apuntan con sus bocachas disparan ¡multas! Conforme la presión va aumentando, se incrementa la cuantía de esas multas. Estos disparos obligan a muchos estudiantes a abandonar las protestas, puesto que afrontar el pago de las multas les impide abonar los gastos de sus matrículas.

Uno de los personajes de más edad cuenta cómo se desarrollaron las revueltas en Europa tras el crack de 2013 (la novela fue publicada en abril de 2011). “Aquello era la Europa de antes de la Unión Occidental, no lo olvidéis”, les dice para explicar cómo actuaba entonces la policía, cómo eran las porras con las que golpeaban a los manifestantes y cuáles las consecuencias de esos golpes. “No habían descubierto las posibilidades de la fiscalidad punitiva en toda su potencia, pero aprendían rápido”, concluye. El contexto represivo que se describe en la novela parece, efectivamente, mucho más civilizado. Los policías enviados a reprimir las revueltas estudiantiles no agreden físicamente a los estudiantes, tampoco los detienen, no los llevan ante un tribunal acusados de delito alguno. Simplemente, los multan.

Oxford 7 es una novela de ciencia ficción ambientada en un futuro lejano. ¿Seguro?

Desde mayo de 2011 se han impuesto, sólo en Madrid, más de 787 multas administrativas a personas que participaban en manifestaciones o concentraciones. Esto supone una recaudación de 309.763 Euros. Más de la mitad de estas sanciones (concretamente 496, lo que equivale a 142.730 Euros), se han impuesto por infracción de desobediencia (artículo 26.h) de la Ley 1/1992 sobre Protección de la Seguridad Ciudadana), argumentándose en esos expedientes sancionadores que el individuo en cuestión se encontraba participando en una concentración no comunicada a la autoridad competente y que habría desobedecido una orden de los agentes actuantes. Lo curioso es que tal orden supuestamente desobedecida rara vez se especifica en los expedientes sancionadores, de los que sin embargo sí puede deducirse que la supuesta orden sería la de abandonar el lugar, la concentración, al ser ésta una concentración no comunicada previamente.

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Desobedecer la orden de disolver una manifestación puede constituir una infracción administrativa grave, prevista en el artículo 23.d) de la Ley sobre Protección de la Seguridad Ciudadana. Ahora bien, esa infracción del artículo 23.d) supone que la orden que se haya desobedecido tenga su razón de ser en una serie de motivos muy concretos, previstos en la Ley reguladora del Derecho de Reunión (Ley 9/1983). Conforme al artículo 5 de esta norma, las concentraciones o manifestaciones en lugares de tránsito público sólo pueden ser disueltas por tres únicos motivos: (i) cuando la manifestación en cuestión sea ilegal en el sentido del artículo 513 del Código Penal (es decir, las que tienen por finalidad la comisión de algún delito o aquellas en las que los participantes llevan armas, explosivos u objetos peligrosos), (ii) cuando se produzcan alteraciones del orden público con peligro para personas o bienes, (iii) cuando se hiciera uso de uniformes paramilitares por los participantes.

Entre estos motivos, claramente, no se incluye la ausencia de comunicación previa de la concentración a las autoridades. Ninguna norma en nuestro ordenamiento jurídico autoriza a los agentes de la autoridad a ordenar la disolución de una concentración por el hecho de que no se haya cumplido con un requisito formal. Ninguna norma prohíbe tampoco participar en una concentración que no haya sido previamente comunicada. Por la tanto, la orden dada a los manifestantes de disolver una concentración por el mero hecho de que ésta no haya sido previamente comunicada es una orden que en sí misma carece de base legal. No cabe, en fin, infracción de desobediencia cuando la orden emitida no es legal. Y, cuando no hay infracción, no puede haber sanción.

Disolver una concentración supone impedir el ejercicio efectivo del derecho de reunión y es precisamente por ello por lo que sólo puede emitirse la orden de disolución basándose en los motivos expresamente previstos en las normas. De igual modo, toda sanción que tenga su razón de ser en el ejercicio del derecho de reunión debe estar especialmente motivada por la autoridad que la impone y únicamente podrán sancionarse aquellos comportamientos que las normas califican como infracción. Fuera de estos casos, las sanciones serían una limitación injustificada y desproporcionada del ejercicio de un derecho fundamental. En palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “la esencia misma del derecho a la libertad de reunión se vería afectada si el Estado (…) impusiera sanciones a los participantes [en una manifestación] por el mero hecho de participar en ella, sin que hubieran cometido ningún acto reprochable” (Sentencia en el asunto Galstyan c. Armenia, de 15 de noviembre de 2007, párr. 117).

Con rotundidad lo ha expresado recientemente el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de Madrid, en su sentencia de 30 de julio de este año, que anuló la sanción, por supuesta infracción de desobediencia, impuesta a una manifestante por la Delegación de Gobierno de Madrid. La sentencia concluye que la imposición de tal sanción constituye una vulneración del derecho fundamental de reunión y manifestación reconocido y protegido por nuestra Constitución. Así, en el Fundamento de Derecho Cuarto se afirma textualmente que “se ha producido una vulneración del derecho de reunión del artículo 21 de la Constitución dado que mediante las actuaciones sancionadoras se enerva la posibilidad de poder reunirse de manera pacífica y en señal de protesta, pues la orden dada de disolución no tenía una justificación amparada legalmente que la hiciera procedente.”

La limitación de derechos puede tomar formas muy diversas. La más extrema es la prohibición del ejercicio. Pero no es la única mediante la cual puede alcanzarse el mismo fin; es decir, impedir el ejercicio del derecho en cuestión. Entre las formas más habituales de restricción del ejercicio del derecho de reunión se incluyen aquellas condiciones que imponen las autoridades a los organizadores de una manifestación, impidiéndoles celebrarla en el lugar que éstos han elegido y obligándoles a desplazarse a espacios más alejados; o bien la prohibición de determinadas consignas. Medidas que también contribuyen a limitar el ejercicio del derecho de reunión son las intervenciones de las fuerzas y cuerpos de seguridad con el fin de disolver las concentraciones y que pueden concluir con cargas policiales y detenciones. Lo que todas estas formas de obstrucción del ejercicio del derecho tienen en común es su visibilidad y la conciencia colectiva de que a través de ellas se está llevando a cabo una forma de represión.

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Ahora bien, hay una forma de obstaculizar e incluso impedir el ejercicio de los derechos más discreta, más suave en apariencia, pero igual de dañina, y es el recurso a las sanciones administrativas. Represión de baja intensidad, o buro-represión, es aquella que ejercen las autoridades, a través de la imposición de sanciones (generalmente, la imposición de multas), sobre quienes llevan a cabo actividades que aquéllas no consideran deseables, aún cuando tales actividades sean legales.

Van a disparar multas indiscriminadas de 10 eurodólares”, le dice BB al Profesor Palaiopoulos en Oxford 7. “¿Contra qué infracción? No pueden disparar multas si no hay infracción previa.” (…) “Ordenanza de Emisión de Residuos Gaseosos: la concentración no autorizada produce más vapor de agua por vía respiratoria del permitido en esa área”.

Este tipo de represión se caracteriza porque la aplicación de la norma sancionadora no se realiza para cumplir con el fin protector que tal norma tiene (en ese caso ficticio, la protección del medioambiente), sino que se utiliza la base legal para entorpecer o evitar el ejercicio de un derecho (el derecho de reunión, la libertad de expresión y, por tanto, el derecho a participar en asuntos públicos).

A esta conclusión llegó el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 12 de Madrid en la sentencia que mencionamos más arriba, y por ello señala que “las actuaciones del expediente administrativo tienden no a salvaguardar la seguridad ciudadana que nunca se puso en peligro sino a evitar o limitar el ejercicio pacífico de un derecho fundamental, de reunión, que no precisa de más elementos para su desarrollo. Es cierto que participan en una reunión o concentración no comunicada, pero cuando se desarrolla sin previa comunicación pero siguiendo pautas y derroteros pacíficos y civilizados ha de existir una motivación específica en la orden o resolución administrativa que ordena la disolución o desconcentración de los reunidos al suponer una restricción de un derecho fundamental por razón únicamente del incumplimiento de un requisito administrativo cuál es la comunicación previa. Se ha de atender en todo caso al principio de favor libertatis de tal manera que sólo se ha de limitar el ejercicio del derecho cuando haya elementos, firmes e indiscutibles, de los que pueda deducirse la clara existencia de un peligro concreto y no meras sospechas o posibilidades de que pueda haber alteraciones del orden público”.

La imposición de sanciones económicas tiene una intención y un efecto represivo directo, en la medida en que sanciona a quien ha tratado de ejercer un derecho. Pero tiene también una intención y un efecto disuasorio, indirectos, en tanto que la imposición de la sanción constituye un mensaje a quienes pretendan ejercer tal derecho en un futuro. Con la experiencia de estos dos últimos años de movilizaciones sociales, es sabido que participar en una manifestación puede llegar a costarle a uno entre 300 y 30.050,61 Euros, y ello sin necesidad de haber incurrido en ningún comportamiento sancionable, sino por la mera participación en la concentración. En definitiva, uno puede encontrarse con una multa por haber hecho aquello que la Constitución le permite: ejercer legítimamente sus derechos fundamentales de reunión y participación en asuntos públicos.

En respuesta a la inquietud social, a la voluntad de los ciudadanos de participar en los asuntos públicos mediante el legítimo ejercicio de su derecho fundamental de reunión (que no es sino una forma de ejercer el derecho a la libertad de expresión), las autoridades han optado por una táctica de desgaste. Reprimir la protesta social a fuego lento, atacando el flanco más débil es este momento, que es el la capacidad (o incapacidad) económica de los individuos.

En la novela Oxford 7 el personaje Rick Blaine afirma que en el año 2013 las autoridades aún “no habían descubierto las posibilidades de la fiscalidad punitiva en toda su potencia, pero aprendían rápido”. Y vaya si aprenden rápido.

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Para saber más:

* Líneas Directrices de OSCE sobre Libertad de reunión (2ª edición)
- en inglés: http://www.osce.org/odihr/73405

* Observación General núm. 34 al Pacto Internacional de Derechos 
Civiles y Políticos:
http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/comments.htm

* Informe del Relator especial de Naciones Unidas para el Derecho 
de reunión, mayo de 2012 (en inglés):
http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session20/A-HRC-20-27_en.pdf