El discurso del odio: la necesaria concreción de un concepto banalizado

Ana Valero

Los días 16 y 17 de octubre ha tenido lugar en Sevilla el Seminario “La libertad de expresión en el Estado Constitucional”, organizado por la Academia Interamericana de Derechos Humanos y la Universidad de Sevilla. Profesores de distintas disciplinas debatimos en él sobre diversos aspectos conflictivos que el ejercicio de la libertad de expresión plantea en nuestros días.

Entre ellos se encontraba, como no podía ser de otro modo, el “discurso del odio”, y llegamos a la conclusión de que se hace necesario definir con mayor precisión el significado y alcance de un concepto que, a día de hoy, está siendo banalizado por la ligereza con que es aplicado por los poderes públicos.

Dicha banalización está siendo especialmente preocupante en España, donde titiriteros, raperos, tuiteros, actores, activistas, periodistas, presentadores de televisión o políticos, han sido acusados, y en ocasiones condenados, por incitación al odio por quemar la foto de los monarcas, por criticar a la policía, por realizar comentarios jocosos, ejercer la sátira, provocar a través de obras teatrales, blasfemar, etc. Todo parece tener cabida bajo el paraguas del discurso de odio.

Especialmente intranquilizador resulta, además, el uso del “enaltecimiento del terrorismo” -tipo penal “de opinión”- al que se recurre más habitualmente para retroceder a pasos agigantados en la protección que la libertad de expresión merece en una sociedad democrática. Llama la atención a este respecto que, en 2011, año del cese definitivo de la actividad armada de ETA, hubo un condenado por enaltecimiento del terrorismo, mientras que entre 2016 y 2017 hubo 66 condenados penalmente.

Parece que el “discurso de odio” se ha convertido en un término de moda bajo el que parece tener cabida todo discurso disidente.

Por este motivo, el presente artículo pretende ofrecer al lector un poco de claridad acerca del significado y alcance de este concepto a través de mis propias valoraciones y de la incorporación de los puntos de consenso a los que llegamos en el Seminario de Sevilla.

El término “discurso del odio”, aparece por primera vez en la jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana en su fórmula hate speech y, en el ámbito europeo, la Recomendación 20 (97) del Comité de Ministros del año 1997, lo definió como:

cualquier forma de expresión que propague, incite, promueva o justifique el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo o cualquier forma de odio basado en la intolerancia que se exprese en forma de nacionalismo agresivo y etnocentrismo, la discriminación y hostilidad contra las minorías, los inmigrantes y las personas nacidas de la inmigración”. 

Mientras el modelo norteamericano prioriza la protección de la libertad de expresión salvo en supuestos en que el ejercicio de la misma produzca un riesgo “real e inminente” para otros derechos o bienes jurídicos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha incluido bajo esta categoría tanto la incitación indirecta a la violencia como aquellos discursos que resulten discriminatorios o estigmatizadores para los grupos vulnerables de la sociedad.

Esta diferencia entre el modelo norteamericano y el europeo responde a razones históricas y a dos concepciones distintas de la idea de democracia. En Estados Unidos la protección preferente de la libertad de expresión, también la “odiosa”, encuentra su fundamento en la aportación que todo discurso puede hacer al marketplace of ideas, es decir, a la arena pública donde todos los ciudadanos pueden, a través del public discourse, plasmar su imagen de la sociedad y del Estado. En palabras de Rawls: “suprimir la libertad de expresión, incluida la expresión subversiva, implica siempre una supresión parcial de la democracia”. Anclado en la tradición política, cultural y económica del liberalismo, el sistema jurídico norteamericano opta por el laissez faire y la estricta abstención y neutralidad del Estado frente a los discursos presentes en la sociedad, siendo el debate público de las ideas y opiniones más extremistas y odiosas, una garantía de la buena salud democrática.

En Europa fue sin duda la tragedia del Holocausto lo que convirtió al valor “dignidad humana” en el pilar de las democracias de la posguerra y lo que determinó que la regulación del discurso del odio en el Consejo de Europa fuese mucho más laxa que la estadounidense. De forma que, desde que utilizara por primera vez esta expresión en el año 1999, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha ido delimitando la aplicabilidad del concepto para determinar cuándo un estado puede restringir la libertad de expresión por incitar al odio, aunque sin llegar a establecer una doctrina coherente y estable en el tiempo.

En términos generales y muy sintéticos podríamos decir que el Tribunal de Estrasburgo sostiene que la libertad de expresión puede ser limitada cuando su ejercicio genere una incitación “directa o indirecta” al empleo de la violencia; o cuando ampare discursos discriminatorios contra colectivos sociales que han sido históricamente discriminados por motivos de género, orientación sexual, etnia, religión o cualquier otra circunstancia personal o social, y que, además, constituyen minorías tradicionalmente excluidas socialmente o que se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad, lo que, tal y como convinimos en el Seminario, debería llamarse más bien discurso discriminatorio.

Con el fin de huir de interpretaciones subjetivas y, en ocasiones, hasta ideológicas, sobre lo que puede ser considerado o no “incitación indirecta a la violencia” consideramos que el término “discurso del odio” debe ser empleado única y exclusivamente para:

– perseguir el “acoso discriminatorio”. Esto es, aquellos discursos discriminatorios o estigmatizadores de las minorías sociales que se hallan en una situación de especial vulnerabilidad. Y aquí entrarían los discursos racistas, islamófobos, homófobos, discriminatorios hacia las personas LGTBI, hacia las mujeres etc.

– aquellos discursos, mensajes o expresiones que, atendiendo a las circunstancias y al contexto en que fueron pronunciados, generen una alta y pronta probabilidad (que no mera posibilidad) de riesgo de incitación a la violencia. A este respecto estimamos que debe hacerse un esfuerzo entre la comunidad jurídica para perfilar jurídicamente el test del “riesgo claro e inminente”, esto es, los criterios objetivos que van a permitir determinar cuándo se produce un riesgo tal, y así evitar que se convierta en mera retórica jurídica.

Ilustraciones: 1. De Kooning. 2. Hauffmann. 3. Rothko.

‘Los refugiados no son trigo limpio’: ¿odio o libertad de expresión?

Ana Valero

Las declaraciones realizadas el pasado miércoles por el cardenal arzobispo de Valencia, Antonio Cañizares, en el Fórum Europa-Tribuna Mediterránea, en las que cuestionó que los refugiados que llegan a Europa fueran “trigo limpio”, han generado una gran polémica, y no es para menos, pues ponen en evidencia que hay personas dentro de la jerarquía católica que no creen en el mensaje de solidaridad y de identificación con el más débil que supuestamente debería presidir la acción de tal institución.

Es evidente que las palabras de quien es cabeza visible de la Iglesia católica en la Comunidad Valenciana, son éticamente inaceptables y que, además, estigmatizan a las personas refugiadas y de origen inmigrante, pero ¿son, asimismo, incitadoras al odio contra ellas? Sigue leyendo

El Rey y la libertad de expresión hecha ceniza

Ana Valero

Con fecha de 31 de julio de 2015, el Tribunal Constitucional ha confirmado la condena penal impuesta por la Audiencia Nacional por un delito de injurias a la Corona del artículo 490.3 del Código Penal, a dos personas por quemar una foto del entonces Rey de España Don Juan Carlos I de Borbón y su esposa.

La mayoría del TC ha utilizado un argumento jurídicamente insostenible para corroborar la aplicación de un tipo penal, que por otorgar una “prebenda” a quien lo ostenta, -una figura no elegida democráticamente ni sometida a la confrontación con un adversario-, debería ser eliminado del Código Penal propio de un sistema democrático.

Y ¿por qué afirmo con tanta rotundidad que se trata de un argumento jurídicamente insostenible? Porque el Tribunal Constitucional ha recurrido a la doctrina del “discurso del odio” para afirmar que es constitucionalmente admisible la imposición de una pena de 15 meses de prisión, por quemar una foto de los Monarcas en el contexto del fin de una manifestación de protesta contra la institución monárquica. Dejando con ello de lado, no sólo su propia doctrina, sino la del Tribunal de Estrasburgo, por la que está irremediablemente vinculado, y la del Tribunal cuya jurisprudencia acuñó el término del que ahora se sirve, el Tribunal Supremo estadounidense. Sigue leyendo

La libertad de expresión del fascista

Ana Valero

El pasado 10 de octubre el Congreso de los Diputados rechazó la Moción presentada por el Grupo Parlamentario de Convergencia i Unió que pretendía que se incorporase al Proyecto de reforma del Código Penal que se halla en tramitación un nuevo tipo penal, entre los llamados “delitos de odio”, que castigase, entre otras conductas, la utilización de las expresiones “nazi”, “nazista” o “nazismo” en lo referente a la adjetivación de ciudadanos, representantes democráticos, organizaciones políticas democráticas, entidades e instituciones. Dicha Moción incorporaba, además, las enmiendas de los Grupos Parlamentarios de PSOE, IU, UPyD y UPN e instaba al Gobierno a la tipificación de conductas que impliquen apología del franquismo, el fascismo, el totalitarismo o el nazismo. Concretamente, que se tipificase como delito “cualquier acción, propuesta, discurso, propaganda, gesto o símbolo propio o apologético del nazismo y del delito de negación o banalización del Holocausto o de cualquier genocidio”.

banderas fascistas

Esta Moción parlamentaria, destinada a poner nuevos frenos a las recientes actuaciones de grupos neofascistas que hacen ostentación de sus convicciones antidemocráticas, nos sitúa de lleno ante el hate speech o “discurso del odio”, una de las figuras más controvertidas en las legislaciones y en la jurisprudencia de los Altos Tribunales de Justicia occidentales. Acuñado por primera vez por el Tribunal Supremo Norteamericano, el término hate speech hace referencia a aquellas expresiones verbales dirigidas contra grupos humanos que han sido históricamente discriminados por motivos de género u opción sexual, raza, religión o cualquier otra circunstancia personal o social, y que, además, constituyen minorías tradicionalmente excluidas socialmente. Por lo que la cuestión que subyace a su tratamiento jurídico tiene que ver con: por un lado, el valor que los sistemas democráticos otorgan a la libertad de expresión como baluarte de una opinión pública libre, fundamento del sistema democrático; y, por otro, con el alcance que en los Estados democráticos ha de tener el ius puniendi del Estado y si éste debe sancionar penalmente la difusión de ideas explícitamente contrarias a los valores de dignidad, libertad e igualdad humanas.

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