La Sentencia: aspectos cuestionables

Joan Carles Carbonell

1.Es frecuente que los Tribunales, especialmente cuando la declaración de hechos probados o su calificación jurídica no es pacífica, lleguen a acuerdos sobre el fallo antes de redactar la Sentencia, alterando así en mayor o menor medida el procedimiento cronológico de afirmar los hechos primero, calificarlo jurídicamente después y absolver o condenar a las penas correspondientes a los acusados finalmente y como consecuencia de la aplicación de las normas. Que eso ha pasado en la Sentencia del Procés ofrece pocas dudas. Si, además, consideramos la alta probabilidad de un recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la consideración de los miembros de la Sala de que una unanimidad da más fuerza a la decisión por lo que debían evitarse los votos particulares, todavía resulta más indiciario el método seguido. Y eso se nota y mucho en la estructura de la Sentencia, en la redacción de los hechos, en la calificación jurídica de los mismos y en el fallo a las condenas como consecuencia de todo ello. El Tribunal, por otra parte, no podía independizarse -si se me permite tal expresión- de la significación política e histórica de su decisión. Se ha dicho que ésta era la sentencia más importante de la Democracia española después de la del 23-F. En mi opinión, la trascendencia de ésta supera con creces la de la que condenó por rebelión militar la toma del Congreso y el despliegue de tanques por las calles de València. Entonces la crispación política estaba completamente superada, y nadie con un mínimo de sentido iba a discutir la condena a las penas más graves a los principales acusados. La Sentencia, en fin, no iba a tener mayor repercusión política que la completa superación de una triste etapa de la Historia de España. Nada que ver con la significación del presente pronunciamiento judicial. Y los Magistrados han sido perfectamente conscientes de ello.

2.No es posible, en el espacio de una columna, analizar técnicamente los múltiples aspectos de la Sentencia. Eso queda para los trabajos que, con el suficiente tiempo y espacio, contengan estudios en profundidad. El presente comentario se limitará, por ello, a destacar lo que, a mi juicio, resulta más llamativo y alcanza mayor significación.

Y, en ese sentido llama ciertamente la atención que el juicio de tipicidad; esto es, el análisis de la calificación empiece en el folio 253, tras la proclamación de los Hechos Probados que comienza, por cierto, por la publicación en el BOGC de las conocidas como Leyes de Desconexión y de Referéndum, aprobadas por el Parlament los días 6 y 7 de septiembre de 2017 y que se detienen especialmente en los acontecimientos ocurridos ante la Conselleria de Economía el 20 de ese mismo mes y, por supuesto, en la celebración del Referéndum declarado ilegal el 1 de octubre. Tal descripción da paso a casi doscientos folios dedicados a responder las cuestiones de vulneración de derechos fundamentales planteadas por las defensas. Son rechazadas con especial cuidado y argumentación jurídica. Pese a eso; pese a que, sin duda, serán con toda probabilidad objeto central de recurso ante el Tribunal Constitucional y, sobre todo, el Europeo de Derechos Humanos, no me parece que constituyan un aspecto nuclear del pronunciamiento. Quizá haya sido el empecinamiento de la Sala en separar en el tiempo la celebración de las pruebas testifical y documental el que mayor relevancia haya podido tener: así, no resultaba fácil ponderar el grado de fiabilidad o, si se prefiere, veracidad de la declaración de cientos de testigos cuyas afirmaciones habrían sido fácil e instantáneamente contrastables de haberse visionado los soportes que registraban los hechos declarados, tales como las actuaciones de unos y de otros en las jornadas clave del 20 de septiembre y del 1 de octubre.

También son importantes las cuestiones planteadas en torno a la eventual vulneración del derecho al juez imparcial predeterminado por la Ley, especialmente la de la competencia del propio Tribunal, que éste termina resolviendo de manera ciertamente curiosa: la adquisición de la condición de parlamentarios por algunos de los acusados, que vino seguida de su anulación por el propio Tribunal. No creo necesario dedicar espacio a la negación del “derecho a decidir”, no porque no se trate de cuestión importante sino antes el contrario porque constituye la razón última de todos los acontecimientos y porque parece evidente su no inclusión en el Derecho español. Ni, por su obviedad, a la vulneración del derecho a la libertad y a la presunción de inocencia que ha supuesto la situación durante dos años a la prisión provisional.

3.Mucha mayor atención merecen, en este momento y en mi opinión, los juicios de tipicidad y de autoría. La Sala rechaza la acusación por rebelión y por organización criminal -ésta formulada por una acusación popular cuya presencia merecería un comentario específico y que bien podría dar lugar a su cuestionamiento ante un Tribunal internacional-.

Los hechos no son constitutivos de un delito de rebelión. Y ello porque no puede afirmarse la presencia de la violencia, que constituye un elemento esencial del tipo. La Sala no acepta, pues, los argumentos de la querella que construyó el Fiscal De la Maza y que han defendido de manera  frenética los representantes de la Fiscalía del Estado. Se afirma; eso sí, la concurrencia de diversos actos de violencia física y, sobre todo, compulsiva en distintos hechos que han tenido lugar durante los acontecimientos que han acompañado los hechos juzgados. Y se hace especial mención, otra vez, de los del 20 de septiembre de 2017: Se trataba de movilizaciones que desbordaron los límites constitucionales del ejercicio de los derechos de reunión y manifestación y que crearon el ambiente coactivo e intimidatorio necesario para obligar a la Policía Judicial a desistir del traslado de los detenidos al lugar en que iba a practicarse, por orden judicial, la entrada y registro. La necesidad de una protección física de los funcionarios comisionados por el Juez de instrucción núm. 13 de Barcelona, asumida en el caso de los incidentes ante la Consejería de Economía por los Mossos, es un hecho acreditado. Pero, se afirma a continuación: La violencia tiene que ser una violencia instrumental, funcional, preordenada de forma directa, sin pasos intermedios, a los fines que animan la acción de los rebeldes.

El Tribunal formula, por otra parte, unas consideraciones muy importantes en torno a la potencialidad efectiva de los hechos para lesionar o, al menos, crear un riesgo relevante para el bien jurídico, que no es otro que la Constitución; potencialidad que niega tajantemente: Bastó una decisión del Tribunal Constitucional para despojar de inmediata ejecutividad a los instrumentos jurídicos que se pretendían hacer efectivos por los acusados. Y la conjura fue definitivamente abortada con la mera exhibición de unas páginas del Boletín Oficial del Estado que publicaban la aplicación del artículo 155 de la Constitución a la Comunidad Autónoma de Cataluña. (…)Pese al despliegue retórico de quienes fueron acusados, es lo cierto que, desde la perspectiva de hecho, la inviabilidad de los actos concebidos para hacer realidad la prometida independencia era manifiesta.

La rebelión es, dogmáticamente, un delito de consumación anticipada y de peligro. Eso debe excluir de su ámbito de aplicación conductas, como las juzgadas, que carecían de la necesaria relevancia para suponer un riesgo real para el bien jurídico. No se daba, pues, la exigencia fundamental del tipo objetivo.

Probablemente resulte más sorprendente la negación por parte de la Sala del tipo subjetivo: por la falta de una voluntad efectiva de hacer realidad alguno de los fines establecidos por el art. 472 del C.P. (…).Los procesados   al mismo tiempo que presentaban el referéndum del día 1 de octubre como expresión del genuino e irrenunciable ejercicio del derecho de autodeterminación, explicaban que, en realidad, lo que querían era una negociación directa con el Gobierno del Estado. Se induce, por tanto, de lo afirmado que todas las actuaciones juzgadas tenían como finalidad reforzar la posición del Govern de Catalunya en una hipotética negociación directa con el Gobierno del Estado.

4.De los argumentos utilizados por el Tribunal para negar la calificación jurídica de rebelión, además de la ausencia de la necesaria violencia estructural, es preciso destacar la escasa trascendencia que parece dar a los hechos para romper la unidad de España y derogar la vigencia de la Constitución en una parte del territorio nacional. Por si fuera poco, ni siquiera era esa la intención de los acusados. Todo iba dirigido a lograr una negociación con el Gobierno del Estado español.

Los hechos, sin embargo, son constitutivos, de acuerdo con la Sentencia, de un delito de sedición. Para realizar tal afirmación, el Tribunal modifica por completo; al menos en mi opinión, su forma de razonar. Se parte de la base de que “ambos preceptos -rebelión y sedición- se encuentran en una relación de subsidiariedad expresa, recogida en la propia definición contenida en el art. 544. Ello le permite, haciendo descansar además su opinión en propuestas doctrinales y, sobre todo, en la posición sistemática de ambos preceptos, afirmar que la aparente insignificancia de los hechos para afectar a la Constitución no impide que sean considerados relevantes para afectar al bien jurídico tutelado por la sedición: el orden público, que se vería afectado a través de un “movilizar a la ciudadanía en un alzamiento público y tumultuario que, además, impide la aplicación de las leyes y obstaculiza el cumplimiento de las decisiones judiciales”.

En mi opinión no es convincente que la diferente posición sistemática y la distinta rúbrica de ambas figuras convierta la sedición en un delito tan sustancialmente distinto de la rebelión que permita reducirlo a un delito contra el orden público: es decir, a una especie de desórdenes públicos cualificados. Las penas que prevé van desde uno -en el caso de que la sedición no haya llegado a entorpecer de un modo grave el ejercicio de la autoridad pública- a quince años, si el autor es autoridad. De ahí deben inducirse al menos dos reflexiones: el abanico penal es vastísimo y no puede ser aplicado sin una atención muy afinada a la trascendencia real de las conductas; es más, no resiste un análisis desde el punto de vista de la proporcionalidad: con mucho menos margen, el Tribunal Constitucional anuló la condena a la Mesa de HB precisamente porque el tipo que se les aplicó no ponderaba la gravedad de los hechos para determinar la pena, lo que consideró contrario al principio de proporcionalidad. Y, en segundo lugar, el tipo exige que, aunque no haya violencia, se produzca un alzamiento  público y tumultuario. Y justo ahí reside la especial trascendencia de la figura.

El Tribunal, lejos de considerar ahora que las conductas carecen de relevancia para afectar al sistema constitucional, centra su atención en el impedimento a la aplicación de las leyes y al ejercicio de las funciones. Y, claro, aquí van a adquirir especial trascendencia unos hechos que están lejos de ocupar un lugar preferente en el proceso independentista y a los que, desde el primer momento, se les ha otorgado una relevancia, a mi juicio, absolutamente desproporcionada: los que tuvieron lugar el 20 de septiembre ante la Conselleria de Educación: se resalta que la Letrada del Juzgado de Instrucción 13 del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tuvo que abandonar el lugar por una vía ciertamente extraordinaria, si bien había podido desempeñar su función. Probablemente haya sido éste el único acto aparentemente violento de todo el proceso. Pero no resulta en modo alguno acreditado que fuera subsiguiente a un alzamiento público y tumultuario. Y aun en el supuesto de que se pudiera admitir la concurrencia de tal requisito típico no aparece manifiesta, en ningún caso, la intervención de todos los acusados, más allá de la presencia física de Cuixart y Sánchez -que pidieron la disolución de la manifestación- y la posterior llegada de Junqueras a la Conselleria de la que era titular.

Con todo, son los hechos que más nos acercan a una sedición. De ahí que hayan adquirido un protagonismo en el relato muy superior al que les corresponde en la cadena de acontecimientos del proceso independista. El Tribunal extiende la responsabilidad a todos los acusados en virtud de la admisión de un concierto de voluntades que comprendería éste y el resto de acontecimientos. El fundamental sería, en buena lógica, el de la celebración, el 1 de octubre, del referéndum ilegal. Que se produjo después de todo tipo de advertencias del Tribunal Constitucional y, por supuesto, del Gobierno de España. Pero, de nuevo, habríamos de preguntarnos, por el carácter púbico y tumultuario de un alzamiento que básicamente consistió en esperar y oponerse a la intervención policial que pretendió impedir la votación, y a ser, por cierto, destinatarios directos de, ahora sí, una violencia física desmedida. Y por la intervención de todos los acusados.

El Tribunal relata, con precisión, las diferentes conductas de cada uno de los acusados llevadas a cabo con la intención de sustituir la legalidad española por la de la autodenominada República Catalana. Y las penas que impone, por sedición, en buena medida son proporcionales a la relevancia de las mismas. De ahí, por ejemplo, la gravedad de la condena de la Presidenta del Parlament, Carme Forcadell, pues debió no admitir a trámite las leyes de desconexión y referéndum, así como numerosos actos parlamentarios: su intervención, fundamentalmente omisiva, fue, por ello, decisiva, lo que justifica, a decir de la Sala, 11 años de prisión. Eso parece poco discutible. Sin embargo, sí lo es la concurrencia en estos supuestos del alzamiento público y tumultuario. ¿Puede una decisión de la Mesa del Parlament ser así calificada? Por mucho que, en bastantes ocasiones, las sesiones del Parlament se hayan alejado en gran medida del debate pacífico, no parece serio vincular su dirección con el tumulto.

Por todo eso debió justificarse mejor la aplicación de la sedición a todos los acusados. Muchos de los supuestos relatados como hechos probados encontrarían mejor acomodo en otros preceptos como la desobediencia -si se quiere contumaz- o la usurpación de competencias -si bien por ésta no venían acusados-. Y de la coherencia del Tribunal con los argumentos empleados para el rechazo de la rebelión, que comparto, podría haberse desprendido la consecuencia de considerar el tipo atenuado de sedición. No parece suficiente la afirmación de que el bien jurídico tutelado por ambas figuras es completamente distinto, porque ello es discutible y porque unas conductas que pretenden sólo mejorar la posición para forzar una negociación con el Gobierno del Estado, aunque en realidad aparenten sustituir una legalidad por otra y supongan la organización de una consulta -conducta que siendo en su día constitutiva de delito, fue destipificada- puedan conllevar penas tan graves.

5.La Sentencia me parece, por fin, técnicamente impecable por lo que hace a la consideración de los delitos de malversación, en concurso medial con la sedición, y de desobediencia. Así como la desestimación del período de seguridad en la ejecución de la pena, en virtud del cual, los condenados no podrían alcanzar el tercer grado penitenciario hasta el efectivo cumplimiento de la mitad de la privación de libertad. El argumento es impecable: el fundamento de tal medida es evitar la reiteración en el delito, y tal reiteración resulta incompatible con la pena de inhabilitación absoluta que les ha sido impuesta.

6.En resumen: la Sentencia es, pese a aspectos aquí señalados, técnicamente correcta, aunque debería haber argumentado, en caso de que fuera posible, su opción por la sedición y por la imposición de penas de tanta duración sin haber hecho uso de preceptos del Código que las habrían reducido. Y me parece endeble la acreditación de la intervención de todos los condenados en un alzamiento público y tumultuario. Tampoco resultan coherentes las fundamentaciones que rechazan la rebelión en virtud de la insignificancia para el sistema constitucional de las mismas conductas que determinan una gravedad suficiente para justificar panas tan graves por sedición. Como tampoco lo es que se niegue la primera por ausencia de violencia estructural y se afirme la segunda en virtud de la concurrencia en todos los casos de un alzamiento público y tumultuario. Y me parece digna de cuestionamiento la constitucionalidad de la figura de sedición, al menos en su vigente regulación, porque permite -incluso obliga a ello- la imposición de penas absolutamente desproporcionadas a hechos de relevancia discutible. En otro lugar he expresado mi opinión que me parece pertinente reiterar aquí: el Derecho penal es la peor de las soluciones para los conflictos políticos. Y negar la realidad conduce inexorablemente a ser devorado por ella.

Restituir la palabra

Gabriel Moreno González

 

En estos tiempos de campaña electoral son frecuentes los ejemplos de mala educación de algunos candidatos y los descalificativos, constantes, en los que incurren. Las quejas contra esas estridencias intentan sin mucho éxito hacerse notar en medio de un ruido incansable de hipérboles, salidas de tono, acusaciones falsas y difamaciones varias que han venido a normalizar, con relativo éxito, un clima de crispación política sin igual en la historia de nuestra reciente y maltrecha democracia. Porque henos aquí con uno de los principales medios de atentar contra ella: el del maltrato permanente, sin rubor, del valor de la palabra.

            Los análisis sesudos sobre la calidad de los sistemas democráticos de “nuestro entorno” y los cientos de índices que a tal efecto se elaboran tienden a centrarse, exclusivamente, en las fallas de la institucionalidad o en el cumplimiento de los principios del Estado de derecho y la separación de poderes. Y no es que estén errados, puesto que países como el nuestro adolecen de múltiples vicios y “déficits” (como se dice ahora) lo suficientemente aparatosos como para que todos, en reflexión colectiva, empecemos a percatarnos ya de la gravedad de los mismos. Los casos recientes que están apareciendo y que se encuentran bajo investigación judicial, en los que se vislumbra un combalache de policías, periodistas y gobernantes con el objetivo de fabricar falsedades contra uno de los principales partidos políticos de España, nos ilustran mejor que cualquier deducción la necesidad de que sigamos cuidando y vigilando a unos poderes salvajes que, desde el interior del Estado, torpedean los principios que en teoría deberían presidirlo. Pero, más allá de la intensidad de estas realidades, sin duda graves por su mera existencia, podemos encontrar otros parámetros para medir la calidad democrática de nuestro país y que suelen quedar fuera de los radares de los índices y los ránkings a los que, con tanta fe mariana, se aferran algunos.

            La proliferación del insulto en las manifestaciones políticas debería centrar también nuestra preocupación por el mantenimiento de un mínimo de democracia que hoy, lamentablemente, se aleja cada vez más de una actualidad asediada por la polarización. Es imposible mantener un sistema democrático que quiera predicarse como tal si los principales actores políticos que lo forjan día a día se decantan por la difamación y por el discurso odioso contra un “enemigo” al que previamente se demoniza. “Okupa” o “traidor” son dos de los calificativos menos hirientes que Pablo Casado dedica al Presidente del Gobierno, al que sintomáticamente nunca denomina así para intentar negar, con ello, el reconocimiento mismo de su legitimidad. Y es que el uso de esos términos refleja no sólo la débil capacidad dialéctica que se le intuye al vociferante, sino la pendiente por la que están comenzando a bajar, sin freno, sus concepciones de lo democrático.

            Al margen de ideologías, de ideas políticas, de simpatías personales o de adherencias partidistas, todo demócrata (es más, ¡todo liberal!) ha de compartir la necesidad de que, para adjetivarse como tal, se respete al contrario y se le reconozca su existencia política. Un respeto que no es únicamente un ejercicio de mera tolerancia, sino un elemento insustituible de la isegoría de la que nos hablaban los griegos, de la igualdad entre ciudadanos en el ejercicio de sus derechos que es, en el fondo, el uso mismo de la palabra. La comunidad política democrática es la que permite y alienta un ágora, un espacio permanentemente abierto de confrontación retórica, para que las distintas ideas puedan defenderse y enfrentarse (ágora viene de agón, conflicto) desde el reconocimiento activo hacia el otro, hacia el que no piensa como nosotros. Los intentos de neutralizar esa capacidad de confrontación mediante el uso del insulto y la difamación, que no son más que la negación del “otro” en su propia alteridad, constituyen pretensiones a su vez de negar el valor mismo de la democracia, es decir, el cuidado de la palabra en común dicha en el ágora de lo político. Porque la política democrática es eso, es palabra que se confronta, es palabra que se pronuncia y que, con su uso, tiene por objetivo su materialización misma en actos, en acciones y en decisiones.

            Las elecciones son el momento decisivo de esa democracia retórica, ya que es en ellas cuando el valor de la palabra tiene la posibilidad máxima de materializarse en uno u otro gobierno. Sin embargo, el espectáculo lamentable al que estamos asistiendo las priva hoy de dicha potencialidad. De ahí la preocupación extrema que tenemos que mostrar por nuestra democracia, por un sistema que ya tiene por sí suficientes defectos y fallas en su institucionalidad como para que ahora añadamos el peor de todos los vicios, que es el de la negación de la igualdad respetuosa del adversario. Si Casado se considera liberal, que parece que sí (no sabemos muy bien por qué), debería aprender que los grandes liberales, como Benjamin Constant, Madame de Staël o Stuart Mill cultivaron antes que nada el amor por la palabra y por el respeto, y que fueron muy conscientes de que sus respectivos menoscabos nos acercaban cada vez más a las puertas de la barbarie y de la negación de un ágora, de un espacio de lo político, que siempre pretendieron cuidar. Algunos de aquellos viejos liberales fueron excesivamente vehementes en la defensa de sus ideales, pero hasta Jefferson terminó carteándose con su gran adversario, Adams, en una correspondencia única rebosante de respeto mutuo y admiración por el otro.

Simone Weil nos alertaba de la fragilidad de lo mejor que pueden dar los patriotismos, que es el apego por lo común y por el interés colectivo; una fragilidad que puede romperse, no obstante, por la acción interesada de otros falsos patriotismos como el de nuestro irrespetuoso vocinglero. En éstos no se busca ese apego ciudadano, sino su destrucción en los altares del desprecio hacia el valor de la palabra que debería regir el edificio de nuestra copertenencia. El número de insultos no aparece en los índices, pero nos muestra con más fuerza que otros parámetros la debilidad de una comunidad política que quiere ser, y algún día puede que lo consiga, un verdadero Estado social y democrático de Derecho. Recuperemos la serenidad y hagámoslo entre todos, apartando el ruido de nuestros espacios comunes y dándole a la palabra democrática la posición que le corresponde.

Planeta de Derecho

Fernando Flores       

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La Ley Mordaza no es una cuestión local que deba preocupar solo a los españoles. Tampoco la imposición de tasas para acceder a la Justicia, ni la penalización del aborto, ni el control de las empresas sobre los medios de comunicación, ni la violencia de la reforma laboral. Los ingleses deberían sentirse concernidos por ellas, al igual que los argentinos, los taiwaneses y los australianos. Y viceversa. Nosotros habríamos de ser conscientes del racismo policial en EEUU, del maltrato a los pueblos indígenas en Chile, del precio humano que se cobra el coltán en el Congo, de las condiciones de trabajo de las maquiladoras pakistaníes, de las talas incontroladas de los bosques amazónicos, de las ejecuciones extrajudiciales perpetradas por drones israelíes, de las estrictas limitaciones a la autonomía de las mujeres en Arabia Saudí…

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Sentirse concernido no significa que tengamos que saber todo lo que sucede en el mundo, y menos aún que tengamos que “ocuparnos” de lo que ocurre en Venezuela o en China; ni siquiera en España. Significa, al menos, interiorizar que el abuso, la restricción o la supresión de derechos de las personas son inaceptables donde quiera que se den y a quienquiera que se apliquen, y que los responsables de esos abusos y sus cómplices deben ser despreciados, perseguidos y, si se da el caso, nunca votados. Supone, digamos, una actitud de empatía y solidaridad con la dignidad humana y con la efectividad de los derechos que la hacen real.

Los derechos humanos no son un tema local, o solo local. En un mundo en el que una persona puede llegar de Freetown a París en menos tiempo que un campesino del siglo XIX tardaba en cubrir la distancia entre su aldea y el mercado metropolitano, pensar que lo que ocurre con los derechos y las libertades de otros seres humanos con los que no compartimos ciudadanía nacional es irrelevante, supone un grave error.

Sin duda se trata de una cuestión moral. Nadie debería permanecer intacto frente a la vulneración de los derechos de los demás, sea cual sea su nacionalidad, raza, sexo o creencias. Pero no solo. Se trata también de una posición pragmática de autodefensa ante la instalación progresiva en la sociedad global de una forma de poder absoluto llamado capitalismo. En un mundo en que los privilegios sin fronteras se acumulan alrededor del dinero y sus dueños, va a hacer mucha falta que aquella empatía y solidaridad hacia el ser humano y sus derechos tenga carácter global, aunque solo sea como mecanismo de autodefensa.

Que el mundo en el que vivimos está mal organizado y es injusto no es una novedad. Que afrontamos este inconveniente con una mirada provincianamente nacional, tampoco. En la escuela nos enseñan que el feudalismo fue una forma oscura y más bien atroz de organización política, social y económica, pero al mismo tiempo aceptamos con contemporánea naturalidad la suerte de haber caído en el lado bueno del Planeta, algo así como el hecho de formar parte de la nobleza de la Tierra.

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No obstante, sabemos que esta nobleza (a la que pertenecemos por nacimiento y de la que se derivan una serie considerable de ventajas), no reproduce el orden natural de las cosas, como tampoco lo reproducía la división estamental y profundamente desigual del feudalismo. Y sabemos que las cosas no deberían ser así, ni entonces ni ahora, y que pueden ser de otra forma. Es por eso que la decencia nos obliga a reconocer (aunque sea en nuestro fuero interno) que los inmigrantes tienen todo el derecho a saltar la valla. Porque si hubiésemos nacido entre los siervos de la gleba nos gustaría que se nos reconociese el de liberarnos de nuestro dueño.

Los sistemas políticos se construyen y mantienen por los seres humanos, pero también se transforman por ellos. Decir, frente a un orden inaceptable, “esto es lo que hay”, es aceptar precisamente que lo que se está construyendo en este mismo instante es inevitable.

El orden global que se está construyendo en este mismo instante hunde sus bases en los principios de desigualdad, restricción calculada de derechos y libertades, control social por el poder e irresponsabilidad de quienes lo ejercen. Estos cimientos, inaceptables y evitables, deben ser impugnados y destruidos. Así, de igual manera que el Estado de Derecho fue una respuesta al Estado absolutista (caracterizado por la ausencia de libertades, la concentración del poder y la irresponsabilidad de los titulares de los órganos del poder), hoy es urgente configurar los pilares de un Planeta de Derecho que responda a su versión totalitaria. En esa dirección, las luchas cotidianas y locales por los derechos están tejiendo una vasta red de resistencia y creación de alternativas, una red insuficiente pero imprescindible. Aupados en ella tenemos la obligación de escribir el futuro.

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Torturas sin resultados

Fernando Flores

Las conclusiones del informe sobre la CIA presentadas por el Comité de Inteligencia del Senado de los EEUU demuestran que en los últimos años, y tal y como se denunciaba desde diferentes organizaciones de derechos humanos, cientos de personas han sido torturadas, y algunas de ellas asesinadas, con el legítimo objetivo de “detener ataques y salvar vidas”. La información sobre estos hechos ha sido recogida ampliamente en los medios norteamericanos (puede verse el New York Times, el Washington Post, The Guardian, o la excelente entrevista de Amanpour a Ben Emerson en CNN), y también en los españoles (Ramón Lobo en infoLibre, Alberto Sicilia en Público, o Iker Armentia en eldiario.es), y replantea una vez más el carácter de verdugo que lo fáctico suele tener sobre el Derecho. Sigue leyendo

Derecho a decidir: suicidio, eutanasia y maternidad

Juan Carlos Carbonell Mateu

1. Lo que diferencia las acciones de los hechos es que las primeras obedecen a tomas de decisión y los segundos simplemente pasan. Y las tomas de decisión responden, a su vez, a razonamientos libremente adoptados conforme a reglas de las que participan los demás. Por eso, las normas se dirigen a los ciudadanos con la finalidad de interferir en sus conductas, de reconducirlas a un ámbito de compatibilidad entre ellas. Las normas no pueden interferir en los hechos directamente, aunque sí intenten controlarlos precisamente a través de la regulación de las conductas; en otras palabras, pretenden que las acciones eviten los hechos que puedan resultar negativos y fomenten los positivos: no se puede evitar un terremoto, pero sí intentar paliar sus efectos a través de la adopción de las medidas adecuadas; es decir, de acciones humanas que las ponen en marcha. Sigue leyendo

Negando a Montesquieu, ese pijo ácrata

Patricia Goicoechea

Tiene gracia que la alcaldesa de Madrid, Ana Botella, haya criticado a los magistrados de la Audiencia Provincial por “dejarse llevar por el sentir de la calle (…) algo propio de la Revolución francesa”. Curioso que se le viniera a la cabeza, precisamente, la Revolución francesa.

En 1789 se inició, en el continente, el desmantelamiento del Antiguo Régimen y la lucha contra el poder absolutista. El éxito no fue inmediato e hicieron falta varias revoluciones a lo largo del siglo XIX para que el liberalismo se asentara. Sí, el liberalismo, esa doctrina política que giraba en torno a dos ejes fundamentales: el reconocimiento de los derechos de los ciudadanos –plasmados en los textos constitucionales y de obligado respeto por el estado– y la separación de poderes, como protección frente al autoritarismo y la arbitrariedad que habían caracterizado al Antiguo Régimen. Así, sobre estas dos bases, se configuró el Estado de derecho.

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Natural por tanto que, para que esto no sea un desmadre y nos creamos con derecho a presentarnos ante las instituciones con nuestros cuadernos de quejas –como aquellos franceses revolucionarios con sus Cahiers de Doléances–, Ana Botella les haya recordado a los jueces que lo que tienen que hacer es “aplicar leyes emanadas del Parlamento”. Y se preguntarán ustedes: ¿pero es que los tres magistrados de la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid no se han basado en leyes emanadas del Parlamento para confirmar que un escrache pacífico no es delito? Quédense tranquilos porque, sí, efectivamente, se basaron en leyes emanadas de nuestro Parlamento; concretamente, en el Código Penal y la Constitución, como ya ha contado muy bien aquí Joan Carles Carbonell Mateu hace unos días.

 Si la alcaldesa recurrió a esa linda y desacertada referencia a la Revolución francesa fue probablemente porque no supo ser tan sincera en sus deseos como algunos de sus compañeros de partido. Sí lo fue la Delegada del Gobierno en Madrid, Cristina Cifuentes, que apenas unas semana antes nos regaló la siguiente declaración de principios: “los jueces interfieren con sus actuaciones en decisiones que son políticas”.

Si alguno de ustedes sabe en qué consiste esa categoría de “decisiones políticas” que estarían por encima de la ley y habrían de ser incuestionables, le estaré muy agradecida de que me lo explique. Porque a mí lo que me contaron en las facultades de Derecho por las que pasé es que la separación de poderes no quiere decir que cada poder del Estado hace lo que le viene en gana y los demás callan. De lo que se trata es de que el ejecutivo toma sus decisiones, sabiendo que el poder judicial puede y debe ejercer un control de la legalidad de esas decisiones, de su conformidad con el ordenamiento jurídico vigente. En ese ordenamiento se incluyen la Constitución, las leyes emanadas del Parlamento –ahí sí tiene razón Botella–, las normas de rango inferior a la ley y, por supuesto, las normas de origen internacional que han sido debidamente ratificadas por nuestro país.

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Hay que reconocer que quien se lleva la palma en sinceridad es Esperanza Aguirre. La semana pasada, compartía sus deseos en Twitter: Espero que el ministro de Justicia deje bien claro que este tipo de autos y sentencias no se pueden producir.” En esta ocasión se refería al Auto de la Audiencia Provincial de Madrid sobre el escrache a la Vice-Presidenta. Pero no es la primera vez que Aguirre reclama al Ministro de Justicia (poder ejecutivo) que le pare los pies a uno o varios jueces, que le baje los humos al poder judicial y que les deje clarito que lo de la separación de poderes no había que tomárselo al pie de la letra. También preguntó Aguirre hace unos meses, “¿Por qué no hemos destituido a López Guerra?, refiriéndose al juez español del Tribunal Europeo de Derechos Humanos con sede en Estrasburgo, tras la sentencia que acabó con la Doctrina Parot.

Muy lógico. En una democracia asentada en un Estado de Derecho es inconcebible que el poder ejecutivo no vaya por ahí poniendo y quitando jueces, a su antojo, para asegurarse de que sus decisiones no sean sometidas a ningún control. Algo parecido ha sugerido también el propio Fondo Monetario Internacional (FMI), que considera que los jueces españoles han de dejar de meterse donde no deben y abstenerse de tratar de proteger los derechos de los trabajadores para no frustrar los objetivos de la reforma laboral. Normal, porque no vaya a ser que mientras uno anda tomando decisiones políticas tenga además que preocuparse de cumplir con las normas. Que así no hay quien trabaje.

Los ataques de sinceridad de Esperanza Aguirre y de Cristina Cifuentes, como las referencias históricas de Ana Botella, o los despropósitos del FMI, dan mucho juego. Inspiran chistes muy agudos, viñetas ocurrentes y amenizan las tertulias. Pero francamente no tienen ninguna gracia y deberían hacernos reflexionar sobre la preocupante tendencia que reflejan.

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Las críticas a los jueces y a las decisiones judiciales son necesarias en una sociedad democrática. Como poder del estado que son están necesariamente expuestos a las opiniones de la colectividad. Las opiniones pueden ser ofensivas, como aquello de pijo ácrata que le espetó Hernando al juez Pedraz. Pueden ser misóginas, como mucho de lo que se ha dicho de la juez Alaya. Pueden ser, en definitiva, una falta de respeto a la persona que hay debajo de la toga.

Pero aquí no se trata sólo un problema de respeto, ni a la persona ni a su función. De lo que se trata en cada una de esas declaraciones que he reproducido más arriba es de un grave desprecio a la separación de poderes y al Estado de Derecho. Desprecian la independencia de los jueces porque sólo conciben un poder judicial que intervenga para refrendar sus decisiones. Un poder judicial al que se le pueda decir “ahora no toca” y éste se cuadre, se abstenga de tratar de velar por el respeto de la legalidad, de proteger los intereses de la sociedad y los derechos de todos. Quieren una justicia sumisa, a su medida. A sus órdenes.

 Esta voluntad es la que subyace a la reforma exprés de la Ley Orgánica del Poder Judicial para recortar, hasta casi eliminar, la competencia de los tribunales españoles para investigar y juzgar crímenes internacionales. Con esa reforma pretenden, entre otras aberraciones, que las causas actualmente abiertas sean inmediatamente archivadas. Esa voluntad de callar al poder judicial está presente en la reforma de la Ley de Seguridad Ciudadana, con la que buscan darle a la Administración la capacidad de multar por comportamientos que los jueces se han negado a sancionar, considerándolos lícitos y necesarios en una sociedad democrática. Su deseo no disimulado de controlar la función judicial está, también, presente en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con la que se pretende traspasar la instrucción a los fiscales, añadiendo a ello además un principio de oportunidad.

Desprecian el Estado de Derecho y tratan de sustituirlo por un Estado de su derecho. Allí donde las normas traduzcan sus postulados ideológicos, donde la crítica no tenga cabida y en el que únicamente seamos libres para estar de acuerdo con ellos. El problema lo tienen, en fin, con la propia democracia: el autoritarismo del que hacen gala, y que ya ni se molestan en disimular, da mucho juego para la sátira y el humor, pero nos está llevando por una senda muy peligrosa.

Si Montesquieu viviera hoy en España, saldría Cifuentes a decirle que se deje de sandeces, que los jueces no deben entorpecer “lo político” con sus inoportunas sentencias. Hernando lo llamaría pijo ácrata. Aguirre le pediría a Gallardón una reforma del Código Penal rapidita para poder meterle un paquete y callarle de una vez. Quizá el propio Fernández Díaz nos diría, muy circunspecto, que detrás de este ilustrado y sus amigos están en realidad grupos itinerantes de radicales de extrema izquierda con la oscura agenda de hacer peligrar la paz social.

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¿Por qué yo, agente?

José Antonio García Saez

El pasado viernes 22 de noviembre se presentó el informe sobre Identificación policial y perfil étnico en España, elaborado por investigadores del Institut de Drets Humans de la Universitat de València y de la Universidad de Oxford. En el acto nos reunimos académicos, fiscales, policías y miembros de ONG para discutir sobre el asunto. ¿Por qué, como muestra el Informe, la policía para e identifica en la vía pública diez veces más a los gitanos que a los payos? ¿Por qué a los magrebíes siete veces más que a los blancos? ¿Por qué a los extranjeros tres veces más que a los nacionales? ¿Qué podemos hacer para que esta situación, que rompe el principio de igualdad, cambie?

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Un día antes de la celebración del seminario, la prensa daba a conocer que la policía acudía a las puertas del centro social de la ONG Valencia Acoge en busca de inmigrantes sin papeles, parando únicamente a las personas que respondían a determinadas características físicas. Y ello a pesar de que la propia Dirección General de Policía, a través de la Circular 2/2012, de 16 de mayo, prohibió los cupos de identificación o detención de extranjeros y las actuaciones masivas o indiscriminadas basadas únicamente en criterios étnicos. Tras múltiples denuncias de las organizaciones sociales, del Defensor del Pueblo y de distintos organismos internacionales (recuérdese la resolución del Comité de Derechos Humanos por el caso Williams Lecraft), dicha Circular puede ser claramente interpretada como el reconocimiento implícito por parte del Estado español de la práctica de identificaciones policiales basadas en el perfil étnico.

El problema planteado por Juvenal de quis custodiet ipsos custodes, quién vigila a los vigilantes, quién controla a los que controlan, es tan antiguo como la propia organización social. Somos libres porque somos siervos de la ley, porque nos sometemos por igual a unas mismas normas, nos dice la teoría política clásica desde Cicerón. En un Estado democrático de Derecho esa sumisión, sin embargo, no es una sumisión sin condiciones: por un lado los ciudadanos, a través del voto, participan idealmente en la elaboración de la ley a la que están sometidos; por otro lado, quien ejerce el poder lo hace también sometido a la ley. La esencia del Estado de Derecho consiste, precisamente, en que todo ejercicio del poder está siempre sometido al Derecho y (al menos en la versión del Estado constitucional) a los derechos. Nunca cabe, por lo tanto, un ejercicio absoluto del poder por ninguno de los órganos del Estado.

Aunque sometidos a la ley, los policías, como los jueces, o como cualquier funcionario, se ven obligados continuamente a tomar decisiones; y esas decisiones implican en no pocas ocasiones un inevitable margen de discrecionalidad. Hay que confiar en la policía —reclamaba un directivo de la Escuela Nacional de Policía durante el acto de presentación del informe—, porque es inevitable que el policía tome decisiones discrecionales en el ejercicio de su tarea de velar por la seguridad pública. En efecto, el artículo 20 de la Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana 1/1992, otorga a los agentes de policía la potestad de requerir la identificación “siempre que el conocimiento de la identidad de las personas requeridas fuere necesario para el ejercicio de las funciones de protección de la seguridad”. La ley no especifica mucho más para regular esta potestad.

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Ahora bien, es necesario recordar una idea nada novedosa: discrecionalidad no es arbitrariedad. Dentro del margen que le otorga la ley, un órgano estatal puede tomar una decisión u otra, pero lo importante es que esa decisión se encuentre suficiente y adecuadamente justificada. Un juez podrá condenar a quien ha cometido un homicidio a 10 años o a 14 años de prisión, y ambas decisiones serán aceptables en Derecho siempre que se aporten razones que las justifiquen, siempre que se encuentren motivadas. La motivación es el requisito que se le exige a toda sentencia para que pueda ser controlada por un órgano judicial superior ante un eventual recurso. Cualquier decisión que tome un poder, entonces, debe ser una decisión motivada, que se justifique, que aporte razones de por qué ha sido tomada. Y ello porque la motivación es un requisito para el control, y el control de las decisiones de la autoridad es un pilar de la democracia. Tan importante es dar cuenta hoy de las razones que sustentan las decisiones jurídicas que juristas como Manuel Atienza han llegado a caracterizar al Derecho como una actividad fundamentalmente argumentativa.

La decisión de un agente de policía de parar e identificar a una persona (y no a otra) por la calle no puede escapar a esta exigencia de justificación. La experiencia de ser sometido a un control policial, además de no ser agradable para nadie, supone una limitación de derechos fundamentales; en consecuencia, sería deseable que el agente que tomara la decisión deba realizar un mínimo esfuerzo justificativo ante la persona que identifica. Por ese motivo en otros países han comenzado a implementarse el uso de boletines para las paradas e identificaciones policiales. Cuando un policía decide identificar a una persona, debe cumplimentar un boletín, del que entrega copia a la persona identificada, en el que especifica las razones que le motivan a pararla y esas razones, obviamente, no pueden estar basadas en prejuicios relacionados con los rasgos étnicos de la persona.

En España, la experiencia de Fuenlabrada, implementada tras la participación en el proyecto europeo STEPSS (Strategies for Effective Police Stop and Search Project), es todo un ejemplo en este sentido. La utilización de boletines ha hecho que las identificaciones practicadas por la policía se reduzcan a la mitad y que, al mismo tiempo, la efectividad de las mismas aumente del 10 al 30%. Según nos explicó David Martín, segundo jefe de la Policía Local de Fuenlabrada, junto con una adecuada formación en la gestión policial de la diversidad, el uso de boletines obliga al agente de policía a pensar mucho mejor su decisión de parar a una persona, haciéndole dejar al margen los prejuicios raciales que pueda tener y fijarse mucho más en el comportamiento de las personas y en otros elementos objetivos que puedan ser indicativos de cualquier infracción.

Se llega así a la constancia de que la identificación policial por perfil étnico no solamente viola los derechos fundamentales de la persona que es identificada sin mayor razón, sino que además disminuye la efectividad policial y, con ella, la seguridad ciudadana. Es por ello que los expertos y las organizaciones por la defensa de los derechos humanos reclaman cada vez con más fuerza la introducción de boletines de identificación, entre otros mecanismos de control. Cualquiera que sea parado e identificado debe tener, como mínimo, el derecho a obtener respuesta a la pregunta de ¿por qué yo, agente? ¿por qué me identifica a mí, y no a otra persona? No se trata de entrar en la estéril discusión sobre la bondad o maldad de los policías, sino de conquistar mecanismos de fiscalización y control que sirven para garantizar derechos fundamentales. Y ello, en un momento en el que el poder amenaza con hacer justo lo contrario, es más necesario que nunca.

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Foto: Edu León & Olmo Calvo http://www.fronterasinvisibles.org

Una oportunidad perdida

Manuel  Atienza

La lectura, hace unos días, de un artículo de Mario Vargas Llosa, “Los parias del Caribe”, me ha llevado a interesarme por una reciente sentencia del Tribunal Constitucional de la República Dominicana que está causando -y con razón- un considerable revuelo. La decisión del alto tribunal del pasado 23 de septiembre (168/13) niega la nacionalidad dominicana a los hijos de inmigrantes irregulares y ha merecido, por parte del gran escritor peruano, juicios de una extremada dureza. Así, califica la sentencia de “aberración jurídica”, “inspirada en las famosas leyes hitlerianas de los años treinta”, de “paralogismo jurídico”, etc. Y de quienes la dictaron afirma que “a la crueldad e inhumanidad de semejantes jueces se suma la hipocresía”; aunque señala también que “los dos jueces disidentes” del tribunal “salvaron el honor de la institución y de su país oponiéndose a una medida claramente racista y discriminatoria”.

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¿Tiene razón Vargas Llosa al descalificar de esa manera al tribunal y a la sentencia? Mi respuesta, después de haber leído con detalle la justificación de la decisión (de unas 150 páginas), es que sí; lo que prueba, por cierto, una vez más, que el sentido común, el sentido de la justicia y la técnica jurídica no pueden ir por caminos muy separados. O sea, que no hace falta ser un experto en Derecho para darse cuenta de que ciertas decisiones de los tribunales, simplemente, no pueden tener cabida en nuestros ordenamientos jurídicos porque, si la tuvieran, el Derecho de los Estados constitucionales no podría ser considerado como una institución, una práctica, racional encaminada a la obtención de decisiones razonablemente justas. Hay, ciertamente, algunas cuestiones de detalle, de precisión jurídica, que podrían aducirse en relación con ese artículo, pero ninguna de ellas reviste verdadera importancia. Yo diría que la principal corrección a introducir es que los miembros disidentes del tribunal no fueron “dos jueces”, como afirma Vargas Llosa, sino “dos juezas”, lo cual podría tener algún significado cuando se advierte que, de los trece magistrados firmantes de la sentencia, sólo tres eran mujeres. Por lo demás, el voto disidente de una de ellas, Katia Miguelina Jiménez Martínez, es un notable ejemplo de argumentación jurídica: un modelo de buena técnica jurídica al servicio de una causa justa. Lo que no puede decirse del voto mayoritario, por más que deba reconocerse en el mismo un buen oficio jurídico pero, ay, encaminado a justificar lo injustificable. Y pasemos ya de las (des)calificaciones al análisis.

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La libertad de expresión del fascista

Ana Valero

El pasado 10 de octubre el Congreso de los Diputados rechazó la Moción presentada por el Grupo Parlamentario de Convergencia i Unió que pretendía que se incorporase al Proyecto de reforma del Código Penal que se halla en tramitación un nuevo tipo penal, entre los llamados “delitos de odio”, que castigase, entre otras conductas, la utilización de las expresiones “nazi”, “nazista” o “nazismo” en lo referente a la adjetivación de ciudadanos, representantes democráticos, organizaciones políticas democráticas, entidades e instituciones. Dicha Moción incorporaba, además, las enmiendas de los Grupos Parlamentarios de PSOE, IU, UPyD y UPN e instaba al Gobierno a la tipificación de conductas que impliquen apología del franquismo, el fascismo, el totalitarismo o el nazismo. Concretamente, que se tipificase como delito “cualquier acción, propuesta, discurso, propaganda, gesto o símbolo propio o apologético del nazismo y del delito de negación o banalización del Holocausto o de cualquier genocidio”.

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Esta Moción parlamentaria, destinada a poner nuevos frenos a las recientes actuaciones de grupos neofascistas que hacen ostentación de sus convicciones antidemocráticas, nos sitúa de lleno ante el hate speech o “discurso del odio”, una de las figuras más controvertidas en las legislaciones y en la jurisprudencia de los Altos Tribunales de Justicia occidentales. Acuñado por primera vez por el Tribunal Supremo Norteamericano, el término hate speech hace referencia a aquellas expresiones verbales dirigidas contra grupos humanos que han sido históricamente discriminados por motivos de género u opción sexual, raza, religión o cualquier otra circunstancia personal o social, y que, además, constituyen minorías tradicionalmente excluidas socialmente. Por lo que la cuestión que subyace a su tratamiento jurídico tiene que ver con: por un lado, el valor que los sistemas democráticos otorgan a la libertad de expresión como baluarte de una opinión pública libre, fundamento del sistema democrático; y, por otro, con el alcance que en los Estados democráticos ha de tener el ius puniendi del Estado y si éste debe sancionar penalmente la difusión de ideas explícitamente contrarias a los valores de dignidad, libertad e igualdad humanas.

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No es falta de caridad. ¡Son delitos, estúpidos!

Javier De Lucas

La repetición de naufragios en las costas italianas en apenas siete días, con un elevadísimo número de víctimas (331, el 3 de octubre; 50, el día 11) ha dado pie a toda suerte de lamentaciones. También de los responsables de las políticas migratorias y de asilo y de sus instrumentos legales, tanto los italianos como los de la UE. Ya hemos comentado (Malditos duelos!) que esas lágrimas de cocodrilo ofenden la dignidad de las víctimas y de todos nosotros. No escribo para insistir en esa vergüenza. Ahora quisiera llamar la atención del lector sobre una omisión gravísima y dos malentendidos o, peor, dos sofismas que, a mi juicio, lastran buena parte de las discusiones que se están produciendo y dejan al rey, a esos políticos, desnudos. Pero también a no pocos medios de comunicación.

La omisión es la que permite que sigamos discutiendo si son galgos o podencos, si son la UE, Italia, Malta, los pescadores, los isleños, quienes deben actuar. No. Quienes no socorren a los náufragos son delincuentes, porque violan la ley. Porque, si son delincuentes o criminales (según la conducta) los ciudadanos que infringen un precepto jurídico vigente, también lo son los políticos responsables de que la UE y/o sus Estados miembros violen una norma jurídica vigente. Y lo son con agravante quienes impiden a los simples ciudadanos que la cumplan.

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Esta es la cuestión. Dejemos de hablar de humanidad, de piedad, de solidaridad. Estamos ante una ofensa jurídica y de primer orden, que exige el establecimiento de responsabilidades y las correspondientes sanciones, para evitar el veneno de la impunidad, para evitar el desánimo ciudadano que acaba por metabolizar este horror, porque no hay nada que hacer y los telediarios no informarán más hasta que no suceda otro que supere la cifra de 331 muertos. Hay que dejar claro que se trata de delitos que exigen castigo.

La UE, a través de la obsesiva función de control represivo atribuida a Frontex y también los Estados, como Italia, Malta o España, parecen olvidar en tantísimas ocasiones que, frente a esos náufragos, hay un deber jurídico prioritario de asistencia, impuesto secularmente por las más viejas leyes del mar y hoy por el complejo de Tratados del Derecho internacional del mar. En su origen, insisto, hay normas consuetudinarias básicas que están, por ejemplo, por encima de la ley Fini-Bossi (como recordaba el abuelo de Filippo, el pescador protagonista de una película no precisamente descarnada pero oportuna, Terra Ferma, el film de 2011 de Emmanuele Crealese). Pero, hoy, debemos hablar de violación de obligaciones jurídicas vigentes. Sobre este punto, aconsejo la lectura del pronunciamiento de ACNUR en 2002, Background note on the protection of asylum-seekers and refugees rescued at sea y, sobre todo, del a mi juicio determinante trabajo de Daniel Oliva, Derecho del mar e inmigración irregular.

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En efecto, Oliva, tras recordar que “existe un consenso acerca de la obligación de todo buque, sea cual sea su situación, características y localización, sobre la necesidad de concentrarse en salvar vidas de los náufragos o inmigrantes en peligro en el mar“, fundamenta esa tesis en un análisis impecable del complejo de tratados de Derecho internacional del mar: así lo exigen,  explica, artículos como el 98.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (Convención de Montego Bay), de 10 de diciembre de 1982, que se complementa con lo dispuesto, entre otros, en los párrafos 2.1, 10 y 13.2 del Convenio Internacional sobre búsqueda y salvamento marítimo (Convenio SAR, versión 1979), y, por ejemplo, en la regla 33.1 del Convenio internacional para la seguridad de la vida humana en el mar (Convenio SOLAS). En el último decenio se ha concretado y especificado la obligación de auxilio  exigible de los capitanes de buques y de los propios Estados mediante enmiendas a esos Tratados, así como la obligación de los Estados de ofrecer un lugar seguro a los supervivientes. Y aún se ha producido una mayor concreción a través de las denominadas Directrices respecto de la actuación con personas rescatadas en el mar, incluidas en la Resolución MSC.167 (78) del año 2004, del Comité de Seguridad Marítima, cuyo origen se encuentra en el lamentable episodio vivido en 2001 por el buque de pabellón noruego Tampa, que rescató a 433 solicitantes de asilo que se encontraban en peligro en un barco frente a las costas australianas y al que negaron el desembarco Australia e Indonesia.

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