Matrimonios homosexuales en Europa: iguales en la libre circulación, iguales en derechos

Fabiola Meco

Hasta ahora las parejas del mismo sexo con ciudadanía europea no tenían la misma libertad de circulación y residencia que las parejas heterosexuales, en el ámbito de la Unión Europea. Se les negaba en varios Estados miembros el derecho de residencia sobre la base de la prohibición constitucional vigente en varios países en los que, como en Bulgaria, Rumanía, Hungría, Letonia, Lituania, Polonia y Eslovaquia, se considera el matrimonio como la unión exclusivamente entre un hombre y una mujer. En consecuencia, la denegación se motivaba en la imposibilidad de considerar cónyuge de un ciudadano de la UE, a quién esos países no reconocían como tal, por no aceptar esos Estados –los menos hoy- los matrimonios entre personas del mismo sexo.

Como ya advirtiera hace meses el Abogado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TUE), Melchior Wathelet, el problema jurídico de estas situaciones no es la legalización del matrimonio, sino las normas sobre libertad de residencia de los ciudadanos de la UE y de los miembros de su familia. Y ésta es precisamente la línea seguida por el Tribunal en la reciente sentencia de 5 de junio de 2018, dictada a raíz de una consulta efectuada por el Tribunal Constitucional de Rumanía al que recurrió un matrimonio de homosexuales, uno de ellos de nacionalidad rumana y el otro estadounidense, tras la negativa de Rumanía a concederles el permiso de residencia. Las autoridades rumanas le denegaban la expedición de los documentos necesarios para poder trabajar y residir de forma permanente en Rumanía con base en la Directiva europea sobre libertad de residencia. La Corte europea, en cambio, ha establecido con suma claridad que la negativa “puede obstaculizar el ejercicio del derecho de ese ciudadano [de la UE] a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros”.

Es cierto, como señala el Tribunal, que “el estado civil de las personas, en el que se incluyen las normas relativas al matrimonio, es una materia competencia de los Estados miembros, no restringida por el Derecho de la Unión, de modo que los Estados miembros disponen de la libertad de institucionalizar o no el matrimonio homosexual”. Pero también es cierto, y en ello se hace especial hincapié, que la libre circulación y residencia no puede quedar al albur de las decisiones de un Estado miembro.

Apela para justificar su posición a lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modificó el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogaron numerosas Directivas (64/221, 68/360, 72/194, 73/148, 75/34, 75/35, 90/364, 90/365 y 93/96). Una Directiva, dicho sea de paso, que vino a refundir medidas dispersas en la materia con la finalidad de facilitar el ejercicio del derecho de libre circulación y residencia de los ciudadanos en los países de la UE y a definir el estatuto de los miembros de la familia, limitando la posibilidad de denegar o poner fin a la residencia.El Considerando 5 de la Directiva reconoce que

“el derecho de todo ciudadano de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, para que pueda ejercerse en condiciones objetivas de libertad y dignidad, debe serle reconocido también a los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad”.

Y es precisamente en la interpretación de esa denominación “miembro de la familia” en la que el fallo del Tribunal pone el acento. Destaca cómo el art. 2.2 considera “miembro de la familia” al cónyuge, que si bien apela al matrimonio como vínculo no clarifica el género del cónyuge ni refiere cuestión alguna que a modo de prerrogativa pudiera establecer el Estado de acogida como límite. En derecho es conocida la regla de dónde el legislador no distingue, el operador no debe distinguir.

Si el legislador comunitario quisiera haber efectuado algún matiz o precisión, podría haberlo hecho, como lo hace cuando se refiere a la pareja -otro vínculo distinto al matrimonio- como miembro también de la familia, pues su tenor es así de preciso: “pareja con la que el ciudadano de la Unión ha celebrado una unión registrada, con arreglo a la legislación de un Estado miembro, si la legislación del Estado miembro de acogida otorga a las uniones registradas un trato equivalente a los matrimonios y de conformidad con las condiciones establecidas en la legislación aplicable del Estado miembro de acogida”.

El derecho de residencia permanente en el territorio de los Estados miembros de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia sólo puede encontrar límites, según el art. 1.3 de la mencionada Directiva, en razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Parece evidente que los matrimonios del mismo sexo y el reconocimiento de los derechos a que la normativa comunitaria reconoce no parecen encuadrarse en ninguno de estos tres límites. El propio Tribunal apunta que “una medida nacional que pueda obstaculizar el ejercicio de la libre circulación de las personas sólo puede justificarse si es conforme con los derechos fundamentales garantizados por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea“. Y como se puede comprobar el art.7 de esa Carta se establece que “toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones”.

Por tanto, teniendo en cuenta el marco del respeto a la vida privada y familiar, que es donde cabe situar la protección debida a una pareja del mismo sexo que ha contraído matrimonio válido en un Estado miembro de la Unión Europea, no resulta factible que por ello pueda denegársele la libertad de circulación y residencia. Y además establece el Tribunal que la residencia deberá ser de más de tres meses pues “no puede estar sujeto a condiciones más estrictas que las establecidas en el artículo 7 de la Directiva 2004/38”.

La justicia comunitaria, por consiguiente, sienta un precedente importante para aquellos países europeos en los que el matrimonio homosexual aún no es legal, que es que tendrán que reconocer los efectos derivados de esas uniones matrimoniales legalmente celebradas en otros Estados miembros en lo que a concesión del derecho de residencia permanente de los cónyuges del mismo sexo se refiere, haciéndolas de la misma condición que los matrimonios heterosexuales. Gana la libertad de circulación y residencia europea. Gana la igualdad y la no discriminación en Europa.

Ilustraciones: 1. Joven con un cesto de fruta. Caravaggio. Galeria Borgese. 2. Miniatura de la Bible Moralisée, unos diablos tentan a varias parejas masculinas a ceder a “amor prohibido”. 3. Quema del caballero de Hohenberg y de su sirviente condenados a morir en la hoguera por sodomía junto a la muralla de Zúrich, 1482.

 

La alianza del PP y el Tribunal Constitucional contra las políticas sociales

Fabiola Meco Tébar

Las normas jurídicas son el instrumento mediante el cual un Estado social y democrático de Derecho marcado por el imperio de la ley reconoce derechos y consagra garantías para hacerlos efectivos. Es el mecanismo habilitado en democracia parlamentaria para la concreción de políticas.

La tarea del Legislador, como la del juez, requiere de marcos previos de actuación. Uno, el propio marco normativo superior en materia de derechos que viene determinado por normas bien estáticas, como la Constitución española, o bien dinámicas o en evolución, como los “olvidados” por “ninguneados” tratados internacionales ratificados por España. Se trata de un acervo jurídico que constituye, o debiera constituir, un significativo motor de cambio y renovación de nuestro ordenamiento. El otro marco relevante para todo legislador y juez es la propia realidad social a la que se va a dar respuesta.

Gobernar para las personas, ponerlas en el centro de la política, no solo es ser consciente de sus necesidades; sino principalmente cumplir con el compromiso adquirido de remover todos los obstáculos existentes para dotar de eficacia a los derechos reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico.

Las políticas de cambio se sirven de las normas jurídicas para hacer efectivos principios y valores significativamente distintos a los que hasta ahora han marcado la suerte de nuestros derechos, los mimbres de nuestra democracia. La igualdad, la justicia social, la transparencia, la independencia judicial, la integridad pública y la participación ciudadana son, entre otras, banderas de identidad con las que liderar y defender un cambio de modelo.

La lucha contra la desigualdad es, sin lugar a dudas, el gran caballo de batalla de estas políticas del cambio. Normas como las de la pobreza energética, la función social de la vivienda o la sanidad universal para dar cobertura sanitaria a personas “sin papeles” en los distintos territorios son, entre otras, importantes regulaciones autonómicas de carácter social que afectan a derechos humanos y que son recurridas sistemáticamente de inconstitucionalidad.

Sobre algunas ya hay pronunciamiento del Tribunal Constitucional, que las declara inconstitucionales (no sin significativos votos particulares) por invadir competencias de carácter general o básico. Normas dictadas en ejercicio de competencias autonómicas y en desarrollo del art. 2 de la Constitución española, que reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones. Leyes que buscan blindar protección a la ciudadanía y remover los obstáculos de la desigualdad, son recurridas ante un Tribunal Constitucional politizado. Un juez éste, el máximo garante de la norma suprema, un “señor del derecho” al que Zagrebelsky le recordaría que a la hora de dictar sentencia no sólo hay que pensar en respetar la ley, sino también tener en cuenta la protección de derechos de los particulares y la búsqueda de la justicia.

Con esta técnica en diferido del recurso de inconstitucionalidad, el gobierno central del Partido Popular aplica un poder que no tiene en los territorios autonómicos donde no gobierna, en una clara ofensiva centralizadora de las políticas, en una negación misma de la capacidad de autogobierno de las autonomías. Una unilateralidad que amenaza lo construido en términos territoriales y trabaja por la desprotección de derechos antes reconocidos. Frente a ello, hoy más que nunca urge afrontar un escenario constituyente que no tenga las cartas marcadas.

Las instituciones son las personas que las componen, y cuando unas son lo que son y otras están teledirigidas, como es el caso de quienes integran el Tribunal Constitucional, es casi seguro que la espada de Damocles caerá sobre quien con políticas valientes combatan la desigualdad, la pobreza y la exclusión, y se alejen de un camino establecido por el que no puede avanzar la mayoría social. Pepe Mujica, el expresidente de Uruguay, les recordaría seguramente aquello de que “el poder no transforma a las personas, sólo muestra cómo son realmente”.

¿Quién protege al denunciante de corrupción?

Marifé Blanes Soliva y Fabiola Meco Tébar                

La corrupción es un fenómeno que aqueja a las sociedades democráticas y es un problema contemporáneo a escala global. Tan es así que desde 2003 existe un consenso internacional recogido en la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, por el que se entiende que

“la corrupción es una plaga insidiosa que tiene un amplio espectro de consecuencias corrosivas para la sociedad. Socava la democracia y el estado de derecho, da pie a violaciones de los derechos humanos, distorsiona los mercados, menoscaba la calidad de vida y permite el florecimiento de la delincuencia organizada, el terrorismo y otras amenazas a la seguridad humana”.

Uno de los ejes de esta Convención es la protección de las personas que denuncian la comisión de irregularidades o hechos delictivos relacionados con la corrupción y las políticas lesivas para el interés general. Sin embargo, tras su ratificación en julio de 2016, España sigue sin contar con una regulación que proteja de forma específica a los denunciantes de la corrupción.

En este sentido, en la Convención se diferencia entre la protección de los testigos, peritos y víctimas en el artículo 32 y, la protección del denunciante recogido en el artículo 33. Respecto a la protección del denunciante se requiere a los Estados parte que consideren la posibilidad de incorporar en su ordenamiento jurídico interno medidas apropiadas para proteger contra todo trato injustificado a las personas que denuncien ante las autoridades competentes, de buena fe y con motivos razonables cuestiones relacionadas con la corrupción.

Han tenido que pasar diez años para que algunas normativas autonómicas (Ley 2/2016 de Castilla León, Ley 11/2016 de la Comunitat Valenciana, Ley 16/2016 de Baleares, y Ley 5/2017 de Aragón) hayan reaccionado y reconocido un derecho básico en la lucha contra el fraude, la corrupción y los delitos relacionados con el abuso de poder como es la protección de la persona denunciante. Son las primeras, las pioneras, esperemos que lleguen otras.

No son pocos los casos de gente valiente defensora de lo público que no ha dudado en dar un paso al frente y lo ha pagado caro. Son los casos de Azahara Peralta (AcuaMed) Ana Garrido (Gürtel) o Roberto Macías (cursos de formación de UGT), y otras tantas personas, cuyos nombres no han trascendido a través de los medios de comunicación, y que han denunciado distintos casos de corrupción. Tras sus denuncias se han enfrentado a amenazas, difamaciones, acoso, incluso a despidos.

Pero ¿a quién se debe proteger y en qué debe consistir la protección? Lo más acertado, por los resultados que puede dar, es ampliar al máximo el concepto de denunciante. No sólo se ha de proteger a denunciantes personas físicas, sino también a las jurídicas, y no circunscribirlo al ámbito público. Recordemos que muchos contratistas o subcontratistas pudieran ser, o mejor, son conocedores de prácticas que generan fraude y corrupción. Los hechos de corrupción no son exclusivos del sector público, sino que en este tipo de delitos, también participa el sector privado, usualmente es en la interacción entre ambos cuando se producen las posibles corruptelas. Este es el caso de las empresas privadas que prestan sus servicios a las entidades públicas a través de procedimientos de contratación administrativa, los empleados y empleadas de estas empresas, en ocasiones, también son conocedores de las posibles irregularidades en la ejecución de las contrataciones administrativas, aunque no sean empleados públicos.

Entendemos también aconsejable favorecer como cauce posible las denuncias anónimas, pues ha de ser la verosimilitud de los hechos y no la identidad del denunciante la que determine que prospere la denuncia. La inacción ante casos de fraude y corrupción debe ser mínima y para eso han de habilitarse cauces de conocimiento seguros que mantengan la confidencialidad del denunciante.

En cuanto a las medidas de protección han de ir dirigidas a procurar que el denunciante quede indemne tras su denuncia, que no sufra ninguna consecuencia negativa, ningún trato discriminatorio, ninguna clase de intimidación, ninguna represalia ni física ni económica. Se trata de garantizarles defensa jurídica en las denuncias y frente a quienes vulneren sus derechos acosándoles, amenazándoles, calumniándoles o injuriándoles, así como frente a quienes no los protejan debidamente.

Aún no hay norma estatal aprobada que arbitre medidas avanzadas y efectivas de protección integral del denunciante. La iniciativa de Ciudadanos que se tramita en el Congreso en la actualidad está lejos de ser la norma que precisa un país donde la corrupción ha campado y sigue campando por desgracia en todos los niveles local, autonómico y estatal.

Proteger debidamente a la persona denunciante de la corrupción en el ámbito de lo público permite y favorece la participación activa de la ciudadanía española en la defensa de la integridad de sus instituciones públicas. En definitiva, es más que una cuestión de respetar los acuerdos internacionales que suscribimos, es fundamentalmente haber aprendido el daño que el fraude y la corrupción hacen a las arcas públicas; es legislar para prevenir, para hacer que las políticas sociales no se resientan por falta de recursos que se distraen en bolsillos particulares; es trabajar en el respeto al Estado de derecho, en la obligación de rendir cuentas y la transparencia pública. Para hacer todo esto posible sólo hace falta voluntad política. Es evidente que aún queda un largo recorrido por delante y que el contexto político actual favorece la pluralidad de voces en el seno de los Parlamentos, y permite la asunción de compromisos compartidos. Ha llegado el momento de reconciliar en la lucha contra la corrupción a la política y a la ciudadanía.

Ilustraciones de Jopep Renau: 1. El gran empresario, 1956. 2. Sociedad de provecho, 1952. 3. La corbata (detalle), 1949.