El SNS y el derecho a la salud: la nueva regulación del acceso a la asistencia sanitaria

María Dalli

La aprobación del Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, sobre acceso universal al Sistema Nacional de Salud (SNS), ha supuesto un cambio de paradigma en el acceso a las prestaciones sanitarias en España.

Tras aproximadamente seis años de aplicación del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, la nueva regulación reconoce las prestaciones del Sistema Nacional de Salud a todos los nacionales y residentes habituales, incluyendo disposiciones específicas que habilitan el acceso, también, a los extranjeros en situación administrativa irregular. A la espera de conocer los efectos de la aplicación de este Real Decreto-ley 7/2018, se pueden realizar valoraciones preliminares de la nueva regulación en relación con las implicaciones para el modelo de salud del SNS y para el derecho a la salud.

La nueva regulación vincula el acceso a las prestaciones sanitarias a la condición de residencia, lo cual va en la línea de las características que tradicionalmente han definido los sistemas nacionales de salud. Estos suelen venir financiados a través de impuestos y ofrecen cobertura a toda la población residente. En cambio, el Real Decreto-ley 16/2012, al introducir las categorías de ‘asegurados’ y de ‘beneficiarios’, vinculadas a la participación en el sistema de la Seguridad Social, supuso que el SNS español pudiera considerarse, entre los años 2012-2018, como un sistema de rasgos mixtos: el modelo de salud vinculado a la seguridad social en cuanto a la titularidad (modelo biscmarckiano), y el modelo propio de los sistemas nacionales de salud o beveridgeano, en relación con el mecanismo de financiación.

El modelo beveridgeano de los sistemas nacionales de salud existe en países como el Reino Unido, donde este tuvo su origen a mediados del siglo XX, los países nórdicos y países del Sur europeo como España e Italia. El modelo de la seguridad social o bismarckiano existe, por ejemplo, en Alemania, donde el sistema de acceso a las prestaciones viene vinculado a la participación en el mercado de trabajo o, en otro caso, a un límite de ingresos. Si bien este modelo que surgiría a finales del siglo XVIII en Alemania se extendió a otros países de la Europa Continental, en la actualidad muchos de estos sistemas han evolucionado a un modelo de aseguramiento. En estos sistemas, con habitual presencia de compañías privadas en la prestación de los servicios, se da una cobertura obligatoria para toda la población residente, si bien la financiación sigue llegando en su mayoría a través de las contribuciones sociales. Por ejemplo, en Bélgica, en los Países Bajos, en Suiza o en Francia, donde en enero de 2016 se reformó la regulación sanitaria en aras de una mayor universalización.

La cobertura de los inmigrantes en situación irregular es una cuestión que, debido a que es la residencia legal el estatus que habitualmente da acceso a los derechos sociales en el marco de los Estados del bienestar, no ha sido tenida en cuenta en las clasificaciones típicas de los modelos de salud. Así, lo cierto es que las restricciones tienen lugar independientemente del modelo sanitario y en una mayoría de países europeos. Sistemas como Francia, Bélgica, Italia y, en la actualidad, España, son una minoría al respecto, al contemplar disposiciones específicas con el objetivo de ofrecer cobertura al colectivo que no ha obtenido la residencia legal.

Es necesario reforzar los enfoques de derechos humanos en los análisis de los sistemas sanitarios. La vinculación del ámbito de la salud con el de la seguridad social carece de sentido tanto desde el punto de vista de las necesidades a las que la asistencia sanitaria da respuesta, como desde la perspectiva de los derechos que se reconocen en los tratados internacionales de derechos humanos. La salud y la seguridad social son dos derechos que se reconocen de forma autónoma. Además, la población inmigrante en situación irregular que, a pesar de estar residiendo con habitualidad en un territorio no ha obtenido todavía el estatus de residencia legal, no puede quedar desatendida. Que estas personas tengan acceso a la atención sanitaria que necesiten es exigible atendiendo a las obligaciones suscritas en materia de derechos humanos, así como por razones de humanidad y de salud pública.

En relación con el derecho a la salud, este se reconoce en la mayoría de tratados internacionales con carácter universal, esto es, para todas las personas. Existen contradicciones todavía por superar, como el articulo 28 de la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares, el cual reconoce solo la atención urgente; o el articulo 13.4 de la Carta Social Europea, que restringe el derecho a la asistencia médica en situaciones de irregularidad administrativa. Sin embargo, todos los órganos supervisores de los tratados coinciden en subrayar la importancia de la atención sanitaria a la población inmigrante. Así, el Comité Europeo de Derechos Humanos ha defendido, a través de sus Conclusiones, la cobertura a este grupo, aun sin residencia legal, atendiendo al artículo 11 de la Carta Social que reconoce el derecho a la salud. También el Comité Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Comité DESC, cuyas Observaciones Generales permiten conocer las implicaciones de los derechos reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

El derecho a la salud, pues, implica el derecho de todas las personas a las medidas adecuadas destinadas a garantizar un buen estado de salud. El derecho ha de ser accesible, disponible, adecuado y de calidad, de acuerdo con la Observación General núm. 14. Las obligaciones de prohibición de la discriminación y de protección a los grupos vulnerables se reconocen con un carácter mínimo o básico, lo cual quiere decir que no cabe la justificación de medidas regresivas. Tales obligaciones exigen la cobertura de la población sin residencia legal, especialmente a fin de proteger a colectivos vulnerables que, de otro modo, no podrían sufragar el precio de la medicina privada. Por todas estas razones, la cobertura sanitaria para las personas inmigrantes en situación irregular es una exigencia para todo país que, además de tener un sistema de salud consolidado, se diga respetuoso de los derechos humanos.

La anterior regulación del acceso al SNS español, implementada por el gobierno del Partido Popular por el Real Decreto-ley 16/2012, modificó la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del SNS introduciendo las categorías de asegurados y de beneficiarios, en atención a una serie de vinculaciones a la Seguridad Social, y reconociendo a la población sin residencia legal únicamente la asistencia en situaciones de urgencia, de embarazo y para menores de edad.

Ello supuso la retirada de más de 600.000 tarjetas sanitarias. Expertos internacionales en materia de derechos humanos denunciaron la reforma de 2012, como el Comité DESC, los Relatores especiales en materia de pobreza extrema y de discriminación racial, el Comité Europeo de Derechos Sociales o el Comisario Europeo de Derechos Humanos.

Rápidamente, la sociedad civil criticó la reforma, denunciando principalmente las restricciones para los inmigrantes en situación irregular, y puso en marcha acciones para promover una mayor cobertura en la práctica. Destacaron las campañas para la promoción de la objeción de conciencia entre los profesionales sanitarios, llevadas a cabo por Yo Sí Sanidad Universal, así como por Médicos del Mundo, con su campaña ‘Derecho a curar’. En la Comunidad Valenciana se puso en marcha ODUSALUD, Observatorio para registrar denegaciones de acceso a la asistencia sanitaria en territorio valenciano.

El Real Decreto-ley 7/2018 aprobado por el gobierno del PSOE en julio, supone un cambio de paradigma al reconocer las prestaciones del SNS a todas las personas nacionales y residentes habituales en España. Con esta regulación se vuelve a reformar el artículo 3 de la Ley 16/2003 mencionada anteriormente. A las personas extranjeras sin residencia legal también se les reconoce el acceso siempre que no puedan acreditar la existencia de cobertura por otra vía, no exporten su derecho de asistencia desde sus países de origen, ni exista un tercero obligado al pago. Los efectos y términos precisos de su aplicación todavía están por comprobarse, pero puede afirmarse que esta regulación resulta más acorde con el cumplimiento de obligaciones en materia de derechos humanos. Además, supone una vuelta a la regulación de la titularidad de acuerdo con las características propias de los sistemas nacionales de salud, al no vincular el derecho de acceso a la participación en el sistema de la seguridad social.

Las organizaciones sociales han acogido la nueva regulación de diferente forma; con Médicos del Mundo celebrando la nueva regulación, la Federación de Asociación en Defensa de la Sanidad Pública calificándola de un avance positivo. Sin embargo, Yo Sí Sanidad Universal lo ha hecho de forma más crítica, considerando que la cobertura a inmigrantes no se reconoce en términos de derecho, sino en base a provisiones específicas sujetas a la implementación de las Comunidades Autónomas. En este sentido, la cobertura sanitaria para inmigrantes sin residencia legal se regula en un artículo separado al que establece los términos de la cobertura general, y da a las Comunidades Autónomas la competencia para regular el procedimiento de solicitud y expedición del documento certificativo que acredite a las personas extranjeras el acceso a las prestaciones sanitarias del SNS.

La pasada regulación de 2012 deja, en cualquier caso, legados importantes a tener en cuenta. La sentencia del Tribunal Constitucional 139/2016, de 21 de julio, declaró como constitucional el Real Decreto-ley 16/2012 en su mayor parte y realizó consideraciones de relevancia en relación con el derecho a la protección de la salud en España. Así, se considera que la reforma efectivamente supuso un cambio de modelo, legítimo y dentro de la libertad del legislador. El derecho a la salud reconocido en el artículo 43 de la Constitución española, según el Tribunal, no implica un acceso gratuito y sin costes a la asistencia sanitaria. De este modo, la universalidad no es incompatible con las restricciones que la reforma introdujo. La asistencia mínima reconocida a los extranjeros sin residencia legal y, asimismo, el convenio especial que se reguló para permitir el acceso al SNS tras el pago mensual de una cuota, fueron suficientes para considerar que los derechos en juego no se encontraban vulnerados. Aunque la regulación sanitaria ha cambiado en la actualidad, este pronunciamiento constitucional deja valoraciones restrictivas para la garantía del derecho a la protección a la salud en España.

El otro legado de la reforma de 2012 tiene relación con las regulaciones de las Comunidades Autónomas. Muchas de estas, además de recurrir la reforma estatal ante el Tribunal Constitucional, también aprobaron normativa autonómica de diferente tipo para ampliar la cobertura ofrecida en sus territorios respectivos a la población inmigrante, especialmente tras las elecciones municipales y autonómicas de mayo de 2015. En abril de 2016, se consideraba de 14 de las 17 Comunidades habían aprobado algún de medida de este tipo, de acuerdo con la investigación llevada a cabo por la plataforma REDER. Sin embargo, el gobierno estatal recurrió estas normas autonómicas. Todas ellas están siendo declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional en atención a la vulneración de competencias estatales para regular aspectos generales de la asistencia sanitaria. Por ejemplo, las regulaciones que se aprobaron en el País Vasco, en la Comunidad Valenciana, Extremadura, o Navarra, han sido anuladas a través de las sentencias de inconstitucionalidad 134/2017, de 16 de noviembre, 145/2017, de 14 de diciembre, 2/2018, de 11 de enero, o 17/2018, de 22 de febrero, respectivamente.

En definitiva, la reforma sanitaria articulada a través del Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, es bienvenida al suponer una mejora considerable de la anterior situación, teniendo en cuenta una perspectiva de derechos humanos y atendiendo a las características que definen el Sistema Nacional de Salud. La anterior regulación deja, no obstante, jurisprudencia constitucional preocupante desde el punto de vista de la garantía del derecho a la protección de la salud en España. Asimismo, la implementación de la nueva regulación deberá efectivamente garantizar que no se deniegue a ninguna persona la asistencia médica necesitada.

No es falta de caridad. ¡Son delitos, estúpidos!

Javier De Lucas

La repetición de naufragios en las costas italianas en apenas siete días, con un elevadísimo número de víctimas (331, el 3 de octubre; 50, el día 11) ha dado pie a toda suerte de lamentaciones. También de los responsables de las políticas migratorias y de asilo y de sus instrumentos legales, tanto los italianos como los de la UE. Ya hemos comentado (Malditos duelos!) que esas lágrimas de cocodrilo ofenden la dignidad de las víctimas y de todos nosotros. No escribo para insistir en esa vergüenza. Ahora quisiera llamar la atención del lector sobre una omisión gravísima y dos malentendidos o, peor, dos sofismas que, a mi juicio, lastran buena parte de las discusiones que se están produciendo y dejan al rey, a esos políticos, desnudos. Pero también a no pocos medios de comunicación.

La omisión es la que permite que sigamos discutiendo si son galgos o podencos, si son la UE, Italia, Malta, los pescadores, los isleños, quienes deben actuar. No. Quienes no socorren a los náufragos son delincuentes, porque violan la ley. Porque, si son delincuentes o criminales (según la conducta) los ciudadanos que infringen un precepto jurídico vigente, también lo son los políticos responsables de que la UE y/o sus Estados miembros violen una norma jurídica vigente. Y lo son con agravante quienes impiden a los simples ciudadanos que la cumplan.

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Esta es la cuestión. Dejemos de hablar de humanidad, de piedad, de solidaridad. Estamos ante una ofensa jurídica y de primer orden, que exige el establecimiento de responsabilidades y las correspondientes sanciones, para evitar el veneno de la impunidad, para evitar el desánimo ciudadano que acaba por metabolizar este horror, porque no hay nada que hacer y los telediarios no informarán más hasta que no suceda otro que supere la cifra de 331 muertos. Hay que dejar claro que se trata de delitos que exigen castigo.

La UE, a través de la obsesiva función de control represivo atribuida a Frontex y también los Estados, como Italia, Malta o España, parecen olvidar en tantísimas ocasiones que, frente a esos náufragos, hay un deber jurídico prioritario de asistencia, impuesto secularmente por las más viejas leyes del mar y hoy por el complejo de Tratados del Derecho internacional del mar. En su origen, insisto, hay normas consuetudinarias básicas que están, por ejemplo, por encima de la ley Fini-Bossi (como recordaba el abuelo de Filippo, el pescador protagonista de una película no precisamente descarnada pero oportuna, Terra Ferma, el film de 2011 de Emmanuele Crealese). Pero, hoy, debemos hablar de violación de obligaciones jurídicas vigentes. Sobre este punto, aconsejo la lectura del pronunciamiento de ACNUR en 2002, Background note on the protection of asylum-seekers and refugees rescued at sea y, sobre todo, del a mi juicio determinante trabajo de Daniel Oliva, Derecho del mar e inmigración irregular.

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En efecto, Oliva, tras recordar que “existe un consenso acerca de la obligación de todo buque, sea cual sea su situación, características y localización, sobre la necesidad de concentrarse en salvar vidas de los náufragos o inmigrantes en peligro en el mar“, fundamenta esa tesis en un análisis impecable del complejo de tratados de Derecho internacional del mar: así lo exigen,  explica, artículos como el 98.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar (Convención de Montego Bay), de 10 de diciembre de 1982, que se complementa con lo dispuesto, entre otros, en los párrafos 2.1, 10 y 13.2 del Convenio Internacional sobre búsqueda y salvamento marítimo (Convenio SAR, versión 1979), y, por ejemplo, en la regla 33.1 del Convenio internacional para la seguridad de la vida humana en el mar (Convenio SOLAS). En el último decenio se ha concretado y especificado la obligación de auxilio  exigible de los capitanes de buques y de los propios Estados mediante enmiendas a esos Tratados, así como la obligación de los Estados de ofrecer un lugar seguro a los supervivientes. Y aún se ha producido una mayor concreción a través de las denominadas Directrices respecto de la actuación con personas rescatadas en el mar, incluidas en la Resolución MSC.167 (78) del año 2004, del Comité de Seguridad Marítima, cuyo origen se encuentra en el lamentable episodio vivido en 2001 por el buque de pabellón noruego Tampa, que rescató a 433 solicitantes de asilo que se encontraban en peligro en un barco frente a las costas australianas y al que negaron el desembarco Australia e Indonesia.

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La Estrategia de Seguridad Nacional y los derechos humanos

Fernando Flores

El martes día 9 de julio el Gobierno, por medio del Jefe de Gabinete del Presidente del Gobierno (señor Moragas), presentó la Estrategia de Seguridad Nacional (ESN) ante la Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados. Como cabía esperar, este documento, adoptado el pasado día 31 de mayo por el Consejo de Ministros, pasó por allí sin pena ni gloria y prácticamente desapercibido para los medios de comunicación.

Y aunque esto era lo esperado, llama la atención que así fuera porque, si hacemos caso a las palabras con las que comenzó el señor Moragas su intervención, se trataba de presentar ante el Parlamento nada más y nada menos que el “momento fundacional en política de seguridad nacional” de nuestro país. Así que no se entiende muy bien la razón por la cual el Presidente del Gobierno evitó participar de ese momento histórico, se rebajó el perfil del mismo (su Director de Gabinete tiene rango de Secretario de Estado), y se sustrajo al Pleno de la Cámara el conocimiento y debate sobre cuestión tan relevante. Quizás ese bajo perfil informativo y de discusión era lo esperado porque era lo pretendido.

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Pero ¿qué es la Estrategia de Seguridad Nacional?

Las estrategias de seguridad son documentos programáticos que contienen un marco de referencia global y omnicomprensiva en materia de seguridad, y que sirven para integrar la respuesta de los Estados a problemas que afectan a esa seguridad. Sirven para poner en marcha políticas y mecanismos de gestión de crisis en situaciones complejas que se desarrollan en varios niveles (locales, nacionales, europeos e internacionales), en las que intervienen administraciones públicas y sectores privados y que precisan decisiones urgentes, por lo que requieren una planificación anticipada, estratégica, de los problemas que pueden presentarse y de las respuestas que deben ofrecerse (Felipe Arteaga).

Estos problemas para la seguridad de los que hablamos vienen denominados por las estrategias como “riesgos y amenazas”, y no se reducen a los clásicos problemas que afectan solo al territorio estatal y que tradicionalmente han activado respuestas militares o policiales. Los nuevos riesgos y amenazas, tal y como son concebidos en la actualidad, son generalmente transfronterizos y transversales, afectan a todos los sectores de la sociedad y desde luego repercuten en el bienestar de los ciudadanos.

La Estrategia de Seguridad Nacional (continuadora en lo esencial de la Estrategia Española de Seguridad de 2011) sigue este enfoque –como hacen las estrategias de EEUU, Gran Bretaña o Francia, aunque con algunas diferencias importantes–, y en consecuencia plantea una “visión integral de la seguridad nacional”, identificando doce riesgos y amenazas que la pueden comprometer: los conflictos armados; el terrorismo; las ciberamenazas; el crimen organizado; la inestabilidad económica y financiera; la vulnerabilidad energética; los flujos migratorios irregulares; la proliferación de armas de destrucción masiva; el espionaje; las emergencias y catástrofes naturales; la vulnerabilidad del espacio marítimo; y la vulnerabilidad de las infraestructuras críticas y los servicios esenciales. Después, para cada riesgo y amenaza la ESN define un objetivo y traza unas líneas de acción estratégica, de prevención, precaución, responsabilidad y anticipación.

Portada ESN

Como puede comprenderse, a la vista de los campos tan diferentes que enumera el documento, son varias las perspectivas desde las que la ESN puede analizarse y comentarse, y como éste es un blog que se interesa por los derechos humanos, se entenderá que esa sea la mirada que proyectemos sobre ella. Sin embargo, antes de hacerlo quisiera apuntar una brevísima reflexión en torno a “los riesgos y amenazas globales”.

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