El burkini, una prenda “proporcionada” desde la perspectiva de los derechos humanos

Ana Valero

El Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo alemán acaba de dictar una sentencia con la que niega el derecho de las alumnas de religión musulmana a verse eximidas del deber de asistir a las clases mixtas de natación por motivos religiosos. La satisfacción de sus exigencias de conciencia habrá de limitarse, según el juez alemán, a poder asistir a las mismas ataviadas con el llamado “burkini”. El fallo se produce en respuesta a la pretendida exoneración de una alumna de 11 años de edad cuyos padres apelaron a una interpretación del Corán que impide que las mujeres mayores de 7 años muestren su cuerpo en presencia del sexo masculino.

Desde mi punto de vista, la instancia judicial alemana da una respuesta acertada, por proporcionada, a un conflicto de derechos fundamentales que tiene como telón de fondo la necesidad de conjugar el respeto a la identidad cultural y religiosa de los colectivos minoritarios en las sociedades europeas, con la protección del derecho a la educación integral y a la libre formación de la conciencia de los menores pertenecientes a dichos colectivos. Trataré de explicarme.

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Son múltiples las pretensiones de exención al cumplimiento de los deberes que impone la legislación del país de acogida que han llegado a las instancias administrativas o judiciales europeas en las últimas décadas, pero me centraré en las planteadas en el ámbito educativo. Ya en los años setenta, el Tribunal Constitucional alemán y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tuvieron que pronunciarse sobre la objeción de conciencia a la educación sexual planteada por determinados colectivos cristianos. Y más recientemente, múltiples son los supuestos de objeción que padres de religión musulmana presentan frente a la obligatoriedad de materias como la educación física, la asignatura de ciencias naturales o, incluso, la de música. A éstos cabe sumar el rechazo de ciertos padres con convicciones de raíz cristiana estadounidenses a que sus hijos adquieran conocimientos sobre la teoría evolucionista o el Darwinismo.

En todos estos supuestos de pretendida objeción por motivos religiosos las asignaturas cuestionadas formaban parte del currículo educativo obligatorio del sistema público de enseñanza, y en todos ellos, los demandantes consideraban que la integración de dicha materia en el currículo educativo de las escuelas públicas violaba su derecho de libertad religiosa y el derecho a que sus hijos recibiesen una formación que no contradiga las convicciones paternas. Y en todos ellos la respuesta judicial ha sido la misma: los derechos formativos de los padres deben ceder ante el derecho que corresponde a sus hijos de recibir una formación integral que contribuya al libre desarrollo de su personalidad. Pero vayamos paso a paso.

En relación con la educación sexual, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -Sentencias promulgadas en los Casos Kjeldsen, Bush Madsen y Pedersen c. Dinamarca, de 7 de diciembre de 1976 y Folgero c. Noruega, de 29 de junio de 2007- estableció una importante doctrina cuyos puntos esenciales pueden resultar enormemente útiles para el enjuiciamiento de los diferentes supuestos de objeción parcial al sistema homologado de enseñanza que todavía hoy se siguen planteando. Dicha doctrina puede resumirse así: el Estado, cuando en el ejercicio de sus competencias en materia educativa, diseña el currículo educativo oficial no está obligado a adecuarlo a las distintas opciones ideológicas o religiosas paternas “accomodation”, lo que haría de la enseñanza algo impracticable. Lo único que no puede hacer la Administración Pública es introducir en el Currículo Educativo materias claramente “adoctrinadoras” de los menores.

Pero ¿cuándo una materia o el tratamiento docente de la misma puede ser “adoctrinador”? A este respecto el Tribunal Europeo también es claro. Puede haber materias como la educación sexual cuyos contenidos sean sensibles para determinadas opciones ideológicas y/o religiosas de la sociedad, pero, si las mismas son tratadas en la escuela con la objetividad y la neutralidad suficiente como para que su aprendizaje incentive el espíritu crítico de los alumnos, el Estado puede introducirlas en el currículo educativo como obligatorias para satisfacer la “educación integral de los menores”.

“Educación integral” que debe ser entendida como la posibilidad que tiene el menor de acceder en el ámbito educativo al pluralismo de ideas, creencias y convicciones presentes en la sociedad, aunque sean distintas o contrarias a las de sus padres.

Si la escuela pública es el lugar idóneo para que convivan las ideas, creencias o convicciones en plena libertad y para que las mismas puedan ser contrastadas e incluso cuestionadas por los menores, es imprescindible que la misma sea neutral. Dicha neutralidad de la Administración educativa, entre otras, es la que pretende garantizar el principio de laicidad vigente en la mayor parte de las Constituciones occidentales de nuestro tiempo. En dicha línea, la Primera Enmienda de la Constitución norteamericana establece el “principio de separación Iglesia y Estado” que se concreta en la prohibición de que en las escuelas públicas se enseñe religión.

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Pues bien, la Corte Suprema norteamericana debió pronunciarse sobre la demanda de diversos grupos cristianos que, durante años, y basándose en una interpretación literal de la Biblia, han tratado de expulsar del currículo educativo de la escuela pública la enseñanza de la teoría evolutiva o Darwinismo o han pretendido que la misma fuese expuesta a los alumnos como una teoría más e impartida en igualdad de condiciones a la teoría del creacionismo. En sus sentencias de los Casos Epperson v. Arkansas (1968) y Edwards v. Aguillard (1987), la Corte señaló que dichas pretensiones están basadas en una particular interpretación del Libro del Génesis por parte de un determinado grupo religioso y que, en consecuencia, tienen como finalidad última introducir la enseñanza de la religión en la escuela pública, algo terminantemente prohibido por la Primera Enmienda a la Constitución.

Dos décadas más tarde, en el Caso Edwards v. Aguillard (1987), la Corte Suprema tuvo que determinar si era acorde con la Primera Enmienda Constitucional una ley educativa del Estado de Lousiana que exigía a aquellas escuelas que enseñasen el Darwinismo en sus aulas, enseñar también la teoría creacionista. Y la respuesta fue contundente: la voluntad del legislador de Lousiana no era ampliar los conocimientos que sobre el origen del hombre podían adquirir los estudiantes en las escuelas del Estado, sino sujetar la enseñaza de todo lo relativo a este asunto a la visión de una confesión religiosa concreta, algo claramente inconstitucional.

A la Educación Sexual y al Darwinismo, debemos sumar desde el miércoles pasado una nueva materia: la natación. Siguiendo la misma línea de razonamiento que los Tribunales hasta ahora examinados, el Tribunal Administrativo Federal alemán ha entendido que la existencia de una prenda como el burkini permite “acomodar” las exigencias de vestimenta musulmana con el deber de las menores de dicha religión de asistir a las clases de una materia obligatoria. Y ello porque, según señala el propio Tribunal, es importante que las niñas musulmanas se vean confrontadas, siempre y cuando se sientan lo suficientemente cómodas, con alumnos que piensan de manera distinta en un clima de respeto y tolerancia.

Vemos cómo el Tribunal alemán prioriza el derecho de las menores a recibir una formación plural y, por ende, integral, que les permita tomar decisiones futuras, incluso de vestimenta, en plena libertad frente a las convicciones religiosas de sus propios padres, no sin buscar una solución equilibrada y “proporcionada” que respete todos los derechos fundamentales en conflicto: la utilización del burkini. Solución, por tanto, mucho más respetuosa con los derechos humanos que las prohibiciones absolutas que en materia de vestimenta musulmana –prohibición del uso del burka en los espacios públicos- han adoptado otros países europeos como Francia o Bélgica.

En el equilibrio y la proporción está el acierto y parece que el burkini, a pesar de dejar sólo al descubierto la cara, pies y manos de quien lo viste, es proporcionado.

El (es) tupido velo del paternalismo

Por Ana Valero

El Tribunal Supremo acaba de anular una Ordenanza del Ayuntamiento de Lleida que prohibía el uso del burka en los espacios públicos. Así, con una sentencia, de catorce de febrero de 2013, anula el Acuerdo del Pleno del Consistorio de 8 de octubre de 2010, que, modificando la Ordenanza Municipal de Civismo y Convivencia, prohibía el acceso o permanencia en los espacios o locales destinados al uso o servicio público a las personas que porten velo integral. Impidiendo, además, acceder con dicha prenda al archivo municipal y obligando a los que lo portaran a identificarse ante el personal de transporte de viajeros bajo amenaza de multa de hasta 600 euros.

Soy mujer, progresista y constitucionalista, atributos, los tres, que bien podrían predisponer al lector, para desilusionarlo después, sobre la inclinación con la que abordaré en estas líneas una cuestión tan polémica como el uso del velo islámico integral en los espacios públicos. Sé que me adentro en un debate especialmente sensible en entornos feministas, pero trataré de salir indemne siendo fiel a mi propósito: hablar a favor de la igualdad y la libertad de la mujer musulmana desde una posición que rechaza de lleno el paternalismo de la cultura social dominante, aquélla que, cuando prescinde de que la dignidad reside en el respeto por la libre voluntad, corre el riesgo de limitar ilegítimamente el ejercicio de los derechos fundamentales básicos.

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Varios son los derechos y principios constitucionales implicados en la prohibición del velo integral y, como expondré, el Tribunal Supremo no pasa de puntillas sobre ellos. Sin embargo, es una cuestión de carácter competencial la que conduce al Supremo a anular la ordenanza municipal cuestionada, abriendo la puerta a una futura ley que pudiera prever tales límites. Pero vayamos por partes.

La primera cuestión a abordar es si ataviarse con el velo integral constituye una manifestación del derecho a la libertad de conciencia, en este caso religiosa, de quién lo hace. El Tribunal Supremo es claro y, haciéndose eco de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, afirma que ello es innegable, con independencia de que las auténticas fuentes de la religión islámica contemplen esta conducta o no como un verdadero deber. Y ello porque es indiscutible que existe una motivación de conciencia en la decisión de vestirse con el burka y no corresponde al Estado valorar su legitimidad.

Parece, pues, que si no existe duda de que el uso del velo integral responde a una motivación de conciencia, su prohibición no puede entenderse más que como una limitación del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa que debe, para ser constitucionalmente legítima, cumplir dos requisitos. El primero, perseguir la protección de otro u otros derechos o bienes constitucionalmente reconocidos y, el segundo, la proporcionalidad de tal limitación, esto es, a grandes rasgos, la necesidad e idoneidad de la misma.

Veamos pues cuáles son esos otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos llamados a ser ponderados con la libertad ideológica y religiosa, para examinar, después, si merecen la consideración de “términos de ponderación”, pues es aquí, desde mi punto de vista, donde reside el principal punto de flaqueza de quienes defienden la prohibición del uso del velo integral en el espacio público.

Sin circunscribirme a la Sentencia del Tribunal Supremo que motiva estas líneas trataré de exponer, para rebatir después, los motivos aducidos, no sólo por el consistorio de Lleida, sino también por el legislador francés o belga, que han aprobado leyes que imponen una prohibición general al uso del burka, y que están motivando otras propuestas legislativas en diferentes países europeos.

En este marco, se aduce la incompatibilidad del uso del burka en la esfera pública con los pilares basilares del orden democrático-liberal occidental, entre los que se encuentran la dignidad de la mujer y la igualdad de género. El velo que cubre el rostro de la mujer es, para el legislador francés o para el ayuntamiento de Lleida, un instrumento de opresión sexista que niega la dignidad de la mujer y un símbolo del fundamentalismo islámico que manifiesta lejanía a los valores de la sociedad occidental y que denigra a la mujer musulmana. Otro de los motivos invocados carece de tales tintes moralistas y adquiere un carácter más represor, apelando a la seguridad y al orden público como principios que pueden verse amenazados por el uso del burka en el espacio público. Pero son, quizás, aquéllos sobre los que pivota la ordenanza municipal enjuiciada y otras adoptadas con posterioridad a su aprobación en 2010 en distintos municipios catalanes, los más llamativos, pues apelan a un genérico “derecho a no ser molestado“ o a la no perturbación de la tranquilidad de los vecinos que puede verse alterada por el ocultamiento del rostro de la mujer.

Por lo que se refiere al carácter sexista y opresor del velo integral, creo que cualquier análisis o reflexión al respecto debe partir de la siguiente idea: no es extraño que la sociedad de acogida plantee reticencias hacia lo desconocido y ofrezca resistencia frente a los estereotipos que sitúan a la mujer musulmana en una situación de subordinación dentro grupo étnico o religioso al que pertenecen o como sujetos que padecen la discriminación sexual frente al varón en el seno de su propia comunidad. Dichos estereotipos –que sin duda pueden conducir a la islamofobia, mujeres musulmanas víctimas, cuasi-esclavas de la religión– determinan que la situación en la que se encuentran estas mujeres en las sociedades occidentales sea doblemente preocupante en la medida en que el riesgo discriminatorio puede provenir, al menos, de dos instancias distintas: por un lado, del propio grupo social al que pertenecen y, por otro, de la sociedad de acogida, habida cuenta que la mayor parte de ellas son mujeres inmigrantes.

Cuando se plantea la prohibición del uso del velo islámico integral en los espacios públicos, desconcierta observar que los poderes públicos parecen ignorar las exigencias que derivan de la Constitución a la hora de plantearse la limitación de cualquier derecho fundamental. Así, resulta paradójico ver cómo se enarbola la bandera de la libertad e igualdad de la mujer para protegerla de los imperativos de una religión dominante, dejando de lado la voluntad libremente expresada de ésta. Pero es que, además, si el móvil no es otro que el de garantizar la libertad de la mujer en el espacio público, parece no ser del todo coherente adoptar medidas que pueden producir el efecto opuesto al pretendido, esto es, la desaparición de la mujer del espacio público y su aislamiento en el ámbito familiar o cultura del que presuntamente proviene su discriminación, imposibilitándole, con ello, contrastar lo allí inculcado y su visión de la vida con el pluralismo de opciones presente en una sociedad plural como la española.

Tras la apelación al orden público y a la seguridad para justificar la prohibición del uso del burka en el espacio público reside un nuevo estereotipo social, el que vincula el Islam con el uso de la violencia y el terrorismo. Han transcurrido veinte años desde que en 1993 Huntington publicara en la revista Foreign Affairs su polémico y premonitorio artículo “Choque de Civilizaciones” y diversas han sido las acciones que podrían confirmar, al menos en parte, sus tesis. A partir de los atentados de Nueva York del 11 de septiembre y los consiguientes ataques occidentales a Irak y Afganistán es indudable que en Europa se ha producido un repliegue identitario que tiende a situar, en palabras de Huntington, a la “civilización islámica” como rival de la occidental por su sistema de valores contrapuestos. Las disposiciones que prohíben con carácter general el uso del velo integral en el espacio público podrían ser un paso más en dicho intento de reafirmar los valores occidentales frente a toda amenaza. Así, no cabe olvidar la tentativa de incluir infructuosamente en el Preámbulo del no aprobado Tratado de Roma de 2004, por el que se establecía una Constitución para Europa, una mención expresa a las raíces cristianas de ésta; o la invocación del principio de laicidad republicano por parte del legislador francés para prohibir en 2004 a las niñas musulmanas acudir a la escuela pública ataviadas con el foulard islámico; así como los múltiples conflictos jurisdiccionales relativos a la presencia del crucifijo en instancias educativas o administrativas públicas.

En dicho contexto me pregunto ¿el hecho de que las mujeres que libremente lo decidan vistan con el velo integral incrementa los riesgos de que se produzcan atentados u otro tipo de actos lesivos de la seguridad ciudadana? Es importante disipar dicha incógnita ya que sólo si existe una relación directa de causa-efecto entre ambos hechos podría limitarse el ejercicio de dicha conducta de una manera constitucionalmente legítima. Y ello porque, como han señalado los Tribunales Supremo y Constitucional, para activar la cláusula de orden público no bastan las meras sospechas, sino que es preciso siempre una real alteración del orden (material), entendiendo por tal la que impide el normal desarrollo de la convivencia ciudadana en aspectos que ponen en peligro la integridad de las personas o de los bienes”. Pero el orden público no puede ser nunca empleado como una cláusula preventiva frente a eventuales riesgos que en su expresión máxima son ciertamente infinitos, porque en tal caso ella misma se convierte en el mayor peligro para el ejercicio del derecho de libertad. Y dicha real y directa alteración del orden público no se da en el caso que nos ocupa, pues, tal y como afirmó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el año 2010, en el caso Arslan contra Turquía, “el simple hecho de encontrarse en la vía pública un grupo de personas vestidas de una forma concreta -en este caso era un turbante, un “salvar” y una túnica negra- no constituye una amenaza para el orden público -en su versión de seguridad pública- o una coacción sobre los demás”. Ante lo que cabe concluir que cualquier disposición que prohibiese con carácter general el uso del burka para proteger “preventivamente” el orden público y la seguridad, no superaría el test de proporcionalidad que debe regir toda limitación que se imponga al ejercicio de un derecho fundamental.

Por último, conviene que atendamos a las finalidades relacionadas con un pretendido derecho ciudadano a que todas las personas respeten un modelo preconfigurado de “actuaciones cívicas” en el espacio público. El consistorio de Lleida aduce la perturbación de la tranquilidad ciudadana que genera la ocultación del rostro y ante ello me pregunto ¿puede un genérico derecho a no ser molestado en el espacio público de acuerdo a los cánones occidentales de vida en comunidad anteponerse a un derecho constitucional como la libertad ideológica y religiosa de las mujeres adultas musulmanas que usan el velo integral para relacionarse con sus vecinos? ¿es necesario recordar a las autoridades municipales, como se recordó El Principito a sí mismo, que “lo esencial es invisible a los ojos”?

Creo que en este último caso no es preciso si quiera atender a las exigencias del principio de proporcionalidad para rechazar la medida limitadora, pues no existe ni tertium ponderable. No existe un derecho a no ser molestado que pueda ser ponderado con el derecho fundamental de libertad de conciencia, no procede si quiera comprobar la correcta nivelación la balanza para garantizar la fiabilidad de la ponderación.

Quiero concluir aplaudiendo la reciente Sentencia del Tribunal Supremo que rechaza de plano concepciones pretendidamente benefactoras para la mujer, pero sin contar con ella, y me reafirmo en la idea de que la lucha por su igualdad no pasa por la adopción de normas que proscriben el derecho de aquéllas a exteriorizar sus convicciones sino, más bien, por favorecer su inserción, de la forma que les resulte más cómoda, en el espacio público. Concebir el espacio público municipal como un lugar idóneo para la puesta en práctica de los valores constitucionales de convivencia exige, como presupuesto obligatorio, el re«conocimiento» de la especificidad del «otro», aunque sea a través de una rejilla. 

Photo © Olivia Arthur/Magnum Photos
Jeddah. SAUDI ARABIA. 2009