Los derechos en tiempo de pandemia

Marc Carrillo

La situación de pandemia mundial ha planteado la cuestión de la adecuación de la respuesta del Estado democrático para hacerle frente y sus efectos sobre la garantía de los derechos y libertades, pilar esencial del Estado de derecho. El comentario que sigue se ciñe a las medidas adoptadas en España por sus instituciones democráticas.

Acerca de la cobertura constitucional del estado de alarma. La primera de las medidas adoptadas fue la más decisiva en el plano constitucional: la relativa a la aplicación de un supuesto de derecho de excepción como es el estado de alarma previsto en el artículo 116. 2 de la Constitución (CE), un soporte constitucional que, por ejemplo, no prevé la Constitución de Italia donde el Gobierno optó directamente por la legislación de urgencia, el decreto ley.

Sin duda, el precedente sanitario italiano estuvo muy presente cuando el Gobierno español acertadamente decidió aplicarlo mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. De acuerdo con la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, prevé en su artículo 4.b) que el Gobierno lo puede adoptar en casos de “crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves”. En consecuencia, la decisión del Gobierno fue la correcta.

Hasta entonces, el estado alarma se había aplicado en España en una única ocasión. Fue por decisión del gobierno de Rodríguez Zapatero, en diciembre de 2010, para hacer frente al cierre del espacio aéreo, a causa de la huelga encubierta de los controladores aéreos. La finalidad perseguida entonces fue restablecer el servicio público esencial del transporte aéreo.

Esta modalidad de estado de excepción en ningún caso comporta la suspensión de derechos, pero sí la limitación o constricción de su ejercicio. Así, por ejemplo, puede suponer limitar la libertad de circulación de las personas o vehículos, limitar o racionar el uso de servicios públicos, impartir órdenes para el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios, etc. Pero en todo caso, el Gobierno deberá responder de su aplicación ante el Congreso de los Diputados, que conserva todas sus funciones de control político sobre el Gobierno, así como también sus agentes ante el Poder Judicial en los supuestos que generen responsabilidad jurídica por cómo se ha aplicado.

Como era previsible, la declaración del estado de alarma ha planteado el necesario debate sobre su impacto sobre la garantía de los derechos fundamentales. El debate jurídico sobre la incidencia del estado de alarma en los fundamentos del Estado de derecho se ha proyectado sobre algunos derechos y libertades como ha sido el caso, hasta ahora y entre otros, de la libertad de circulación y de residencia (art. 19 CE); el derecho a la protección de datos [Habeas data] (art. 18.4 CE, el derecho de manifestación (art. 21 CE) y, claro está, sobre la libertad de expresión [art. 20.1 a) CE].

La libertad de circulación y de residencia. Como ya se ha expuesto con anterioridad, la modalidad de Derecho de excepción del estado de alarma no comporta la suspensión de ningún derecho. La situación es muy diferente en las otras dos modalidades de Derecho excepcional previstas en el artículo 116 CE: el estado de excepción y el estado de sitio. En ambos casos, la consecuencia es la suspensión de algunos derechos fundamentales, entre ellos, la libertad de circulación y residencia. Por el contrario, en lo que concierne al estado de alarma es evidente que su aplicación supone una limitación en su ejercicio con grados de intensidad diversos; es decir, una constricción de la libertad a fin de proteger un bien jurídico de interés general, la protección del sistema sanitario y garantía de la salud colectiva y personal de los ciudadanos en el caso de la pandemia del COVID-19. Por esta razón, en su momento el confinamiento en el domicilio particular, salvo para realizar las compras de comida imprescindibles y acudir a la farmacia; y, por supuesto, el cierre de fronteras, han sido y es una importante limitación a la libertad personal. La actuación del Gobierno en este sentido ha sido respetuosa con la Constitución.

No obstante, en el seno de algún sector de la doctrina  constitucionalista, se ha sostenido que la situación de prolongado confinamiento supone una suspensión de la libertad de circulación y residencia y no una simple limitación de su ejercicio. Razón por la cual se considera que el Gobierno debería haber pedido al Congreso de los Diputados la declaración del estado de excepción. Se trata de una posición profundamente errónea porque contrasta radicalmente con el objeto del estado de excepción (art. 116.3 CE), que el Gobierno solo procede declararlo en los casos de graves alteraciones del orden público que impidan el normal funcionamiento de las instituciones democráticas o el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas (por ejemplo, consecuencia de actos reiterados de violencia en la vía pública, etc.) y el Gobierno se vea imposibilitado de afrontar la situación por las vías ordinarias (art. 13.1 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio). En el caso de la pandemia del COVID-19 el orden público no ha sido lesionado ni impedido el funcionamiento de las instituciones. La alteración producida ha sido otra muy distinta y que ha afectado al sistema sanitario del país y la salud de las personas. Éste ha sido el orden alterado y no otro.

El derecho a la protección de datos [Habeas data]. Su presencia en el debate jurídico se ha producido a causa de la posibilidad -hasta ahora sin traducción normativa en una disposición- de que las autoridades sanitarias pudiesen establecer un control de los ciudadanos sometidos a una cuarentena en su domicilio a través de teléfono celular. La finalidad sería controlar los movimientos y evitar que la persona afectada por la pandemia y confinada en casa no vulnere esta situación y ponga en peligro la salud colectiva.

El derecho al habeas data o derecho a la autodeterminación informativa permite al ciudadano disponer de sus datos personales que circulan por la red e impedir que sean difundidos sin su previo consentimiento, salvo en los casos que el Reglamento de la Unión Europea y la legislación nacional establecen excepciones. Es evidente que la red de Internet y el teléfono celular, además de otras redes sociales constituyen un campo favorable al acceso de datos del ciudadano sin que éste tenga conocimiento de ello.

Parece evidente que, si una medida como la descrita fuese puesta en práctica, su legitimidad constitucional quedaría estrictamente limitada a que el control de los datos del ciudadano concernido se refiriese a la protección de la su salud y, por tanto, aquellos datos referidos a la garantía de salud colectiva de la población. Con las debidas garantías de que los datos no puedan ser utilizados para otros fines.

El derecho de manifestación. Recientemente, con motivo del 1º de mayo diversos tribunales ordinarios se han pronunciado en sentido diverso acerca de la celebración de manifestaciones con motivo de la fiesta internacional de los trabajadores, avalando o desautorizando su celebración. Por su parte, la Sala 1ª del Tribunal Constitucional con el voto de calidad de su presidente decidió inadmitir a trámite un recurso de amparo de un sindicato, confirmando la decisión de un juzgado de Vigo en el mismo sentido de avalar que en las actuales circunstancias sanitarias la prohibición de una manifestación estaba justificada. En el futuro, el pleno del Tribunal deberá resolver nuevos casos y establecer una jurisprudencia sólida al respecto.

Pero en espera de ello, no hay que olvidar el contenido esencial del derecho de manifestación es el derecho de reunión activo, dinámico, de grupos de personas para transitar libremente por la vía publica expresando unas opiniones o expresiones. Por tanto, si por razones fundadas en la imperiosa necesidad de preservar la salud de las personas, el estado de alarma supone una limitación de la libre circulación de personas, la distancia física de las mismas, la salida a la calle controlada por franjas de edad, etc., y todo ello destinado también a evitar posibles rebrotes de la pandemia que puedan colapsar el sistema sanitario, la consecuencia es que, siempre en función de la situación sanitaria de cada territorio concreto, resulta razonable que con la debida ponderación jurídica que exige el caso específico,  el derecho de manifestación sea temporalmente no autorizado. Y, por supuesto, no vale en su contra, por ejemplo, la obscena hipocresía de las apelaciones a la libertad de manifestación y de expresión como las ocurridas recientemente en una calle de una gran urbe ciudadana, que permanece ubicada en la fase 0 del riesgo sanitario de desescalada establecida por el Gobierno con el apoyo del Congreso de los Diputados. Es decir, donde le riesgo de contagio es alto.

En estos casos aplicar el régimen sancionador previsto en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo de protección de la Seguridad Ciudadana es perfectamente razonable y aconsejable, ello al margen de los graves problemas de constitucionalidad que en algunos de sus preceptos plantea. Pero ahora el problema no es éste, sino que el suscitan algunos insolidarios e irresponsables ciudadanos de determinadas urbes.

El tema lleva también al ejercicio de la libertad de expresión en estos tiempos traumáticos en los que la comunicación política tanto en los ámbitos convencionales como en las redes sociales las valoraciones personales sobre el contexto dan para todo. En efecto, algunos casos de actualidad confirman que el ejercicio de la libertad de expresión puede dar mucho de sí: desde las manifestaciones más brillantes del pensamiento humano, sobre todo cuando la razón como seña de identidad es el hilo conductor que las preside, hasta las más miserables de las que es capaz de emitir una persona, pasando por aquellas otras intrascendentes, tópicas o estúpidas de las que algunos humanos también pueden ser depositarios.

Como criterio general, el Estado liberal democrático ha de dar cobertura a todas ellas pues en ello consiste el derecho fundamental a la libertad de expresión. No es un derecho cuyo ejercicio obligue a un resultado concreto. En todo caso, será su entorno más próximo y, en su caso, el conjunto de la sociedad quien valore lo expresado.

La libertad de expresión es un pilar esencial de todo sistema que se precie democrático. Obviamente, quienes son titulares de la libertad de expresión son las personas pero no -por cierto- las instituciones representativas, que deben sujetarse a un escrupuloso deber de neutralidad en sus expresiones públicas. Su garantía es condición sine qua non para el ejercicio efectivo de otros derechos entre ellos, la libertad ideológica. La condición de derechos fundamentales, con ser decisiva para la calidad democrática de la sociedad, no significa que sean absolutos. Salvo el derecho a no ser sometido a tortura o tratos humanos y degradantes, el resto están sujetos a límites.

Es un hecho contrastado que las redes sociales han facilitado las posibilidades de que la ciudadanía se exprese sobre los temas más diversos. Si bien, objetivamente, constituyen una excelente plataforma de expresión y participación, también se han convertido en un campo abonado para auténticos despropósitos dialécticos y morales o pueriles, cuando no patéticos momentos de presunta gloria individual. La pandemia del COVID-19 es un buen banco de pruebas de ello. Circunstancia ésta que obliga recordar algunos criterios jurisprudenciales sobre qué es lo que protege la libertad de expresión.

Siguiendo la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde sus inicios la jurisprudencia constitucional ha interpretado que la libre expresión garantiza el derecho de crítica y muy particularmente la crítica política, si bien ello no legitima el insulto. Pero la mayor relevancia pública de la expresión sea por su contenido o por la persona a la que se refiere, hace que la libertad crítica goce de un mayor grado de protección. Tal circunstancia hizo que ya desde un lejano 1976 (Caso Handyside) y de nuevo diez años después, el Tribunal de Estrasburgo sentase la interpretación sobre la libertad de expresión, consagrada en el Convenio de Roma sobre garantía de los derechos fundamentales, interpretando que “no se aplica solamente a las «informaciones» o «ideas» que se reciben favorablemente o se consideran inocuas o indiferentes, sino también a las que ofrecen, hieren o molestan. Así lo exigen el pluralismo, la tolerancia y la mentalidad amplia, sin los cuales no hay sociedad democrática» (Caso Lingens).

En todo caso, y en lo que concierne a los sistemas democráticos vigentes, el planteamiento de la libertad de expresión cuando ésta se sitúa en el terreno del exceso gratuito tampoco ha de estar sujeta a la inmediata respuesta penal. Cierto, la libertad de expresión no es omnímoda. El límite a la expresión miserable es uno e infranqueable y se deriva de tener en cuenta la conocida doctrina del juez Holmes basada en la conocida regla del Clear and Present Danger test: la incitación directa a la violencia. Fuera de ello, es preferible que la sociedad conozca a sus miserables y extraiga las consecuencias.

   

 

¿Que no debata qué?

Fernando Flores

Aquí estoy, escribiendo un artículo para defender la libertad de expresión y de debate en la Universidad. De todas las expresiones. De cualquier debate.

Quizás sepan por qué. Por el caso de unas jornadas sobre prostitución que han acabado suspendiéndose en la Universidade da Coruña, pues el rectorado no podía garantizar la seguridad y la celebración adecuada del encuentro.

No es la primera vez. Independentismo, aborto, vientres de alquiler, transgénero, nacionalismo, religión e igualdad, terrorismo… Son temas que activan el sistema nervioso y la sensibilidad de muchas personas, provocando debates encendidos, a veces ásperos y muy enfrentados.

No me preocupa esa sensibilidad, ni siquiera la acritud. Al contrario, me anima, porque refleja una sociedad viva y plural, que defiende sus opiniones e intereses. En cambio, me asusta que esta misma sociedad, cada vez menos democrática, interiorice que se puede excluir al molesto, al que ofende, al que defiende “sus intereses”, al que no tiene la visión de la sociedad que tengo yo. Esta polarización de amigo – enemigo tiene un final escrito: siempre termina en que solo podrá ofender el más fuerte.

¿Qué temas no deben discutirse en una Universidad? ¿Qué jornadas o conferencias no deben permitirse?

Son algunos los argumentos, no pocas las ocurrencias, y abundante la demagogia con que se justifica la postura limitadora de la libertad de opinión y del debate.

En la Universidad “no caben debates que pongan en duda o vayan en contra de los derechos humanos”, afirma una profesora de la UCM. Quien dice esto habla como si los derechos humanos no fueran controvertidos. Todos lo son. Hasta la posibilidad de practicar torturas lo es.

¿Puedo prohibir un seminario en el que se planteen las razones para defender el derecho a la interrupción del embarazo? ¿Y sobre la eutanasia? Aunque somos muchos los que los consideramos derechos no protegidos, también son numerosas las personas que están convencidas de que ambos son atentados contra el derecho a la dignidad y la vida. ¿No pueden exponerse en la universidad las posturas de unos y otros? ¿De quiénes no?

 “No caben debates que vayan en contra de la legalidad. Y menos los que ‘promuevan’ delitos”. Decir que no me gusta la Constitución o una ley y que quiero cambiarlas no va contra la legalidad. Organizar un seminario que explique por qué prefiero la república inexistente a la monarquía constitucional no va contra la legalidad. Dar una conferencia en la que el ponente exprese que –a pesar de las resoluciones de la ONU– no debe haber referéndum en el Sahara, no va contra la legalidad. Contra la legalidad va impedir que alguien lo diga.

De otro modo habrá que aceptar que, en cuanto la sentencia del Supremo decida lo que se prevé, no puedan celebrarse debates sobre el procés. Ni que los haya sobre la prostitución, aunque esta tenga una regulación parcial en España, sea legal en países como Alemania, Suiza o Grecia, e ilegal en Suecia, Noruega o Francia. ¿De verdad se quiere prohibir que se trate en la Universidad una posición que –por mucho que nos pueda repeler– es legal en otros países de la UE? ¿No se podrá invitar a dar una charla en mi Universidad al abogado de Junqueras sobre el juicio que perdió?

“Las jornadas tienen que ser plurales, deben dar voz a todas las posiciones”. ¿Las prohibimos si no lo hacen? La pluralidad de ponentes es preferible, sin duda, da calidad a un seminario, pero no impide nunca un público exigente y crítico. Si una jornada no es plural se la puede criticar por pobre, parcial y carente de interés, pero no se puede prohibir. A veces se habla como si no existiera el público, como si éste fuera menor de edad, o como si le hubieran prohibido la asistencia al que pide la prohibición del acto.

Por lo demás, la exigencia radical de pluralidad descartaría por definición las conferencias de una sola persona. ¿Debe prohibirse una charla al profesor de Georgetown y congresista republicano que defiende la Patriot Act, la existencia de la cárcel de Guantánamo y la necesidad del waterboarding en los interrogatorios a terroristas? No hay pluralidad y va en contra de los derechos humanos. ¿Debería prohibirse?

No con mis impuestos… No defenderé su derecho a utilizar dinero público (el que supone utilizar las instalaciones de una Universidad) para promover una visión de la sociedad que yo combato”, afirma categórico un periodista en redes. Pero, aunque él no lo defienda, ese derecho existe. Es un valor constitucional y democrático, el pluralismo político, que se refleja en la libertad de pensamiento y de expresión, y que la Universidad debe favorecer. La Universidad –sobre todo la pública– debe acoger todas las visiones que la sociedad expresa, nos gusten o no. Porque esa es su esencia. La Universidad nos da precisamente un espacio sagrado para expresar y combatir las visiones que no comparto, promoviéndolas o criticándolas, ridiculizándolas si pensamos que lo merecen.

¿Pero prohibirlas? ¿A instancia de quién? ¿Con criterios ad hoc, o elaborando al efecto una norma pseudoadministrativa, que determine cómo deben componerse los seminarios para ser plurales, que detalle en qué casos puedo limitar el derecho fundamental a expresar opiniones en sede universitaria? ¿Y quién toma la última decisión al respecto: el decano, el rector, un comité de sabios? No es serio.

Claro que se puede protestar por la celebración de una jornada. En la puerta de la sala en que se celebra si se quiere. Y denunciar que es sesgada y que sus ponentes son lo peor. Y pedir el boicot para los patrocinadores. Y afirmar que el departamento que las auspicia es mediocre. Y que el profesor que las organiza un pésimo académico. Y retirarle la palabra en los pasillos. Y polemizar con dureza (y ojalá con respeto) en redes. Se trata siempre de la libertad de expresión. El único límite a todo esto es que no se convierta en censura. Es decir, la protesta no puede impedir, directa o indirectamente, que un seminario o conferencia se realice. Eso, además de contraproducente, es ilegal, por vulneración de los derechos fundamentales.

Del mismo modo que defiendo que la Universidad debe investigar y tratar aquellos temas que no están de moda en el debate público, o que no interesan a los grupos de poder, no puedo imaginar que las bibliotecas y las aulas queden al margen de lo que está presente en la calle y en los medios de comunicación.

En fin, puedo entender que esa pulsión hacia la censura se deba, en ocasiones, a una indignación razonable contra posiciones que consideramos retrógradas. También al miedo a que las mismas triunfen, o al cansancio de oponernos tantas veces a ellas. Sea como fuere, el instrumento para luchar contra una sociedad que no nos gusta no puede ser silenciar al otro, y menos en la Universidad.

LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y PROPAGANDA ELECTORAL EXTREMISTA (Al hilo de una sentencia reciente del Tribunal Constitucional Federal alemán)

Joaquín Urías

Durante la campaña electoral de las recientes elecciones europeas el Tribunal Constitucional Federal de Alemania ha dictado una sentencia (Sentencia del BVfG 43/19, de 15 de mayo de 2019) que ha pasado desapercibida fuera de aquel país pero que resulta altamente instructiva en la discusión acerca de los límites del discurso político. En esencia, el tema surgió cuando la cadena pública televisiva RRD se negó a difundir los espacios del partido neo-fascista NPD (Partido Nacional de Alemania). Se trataba de un spot para las elecciones europeas en el que se decía, entre otras cosas, que los alemanes eran “víctimas, casi a diario” a causa de la “masiva inmigración descontrolada” producto de una “apertura arbitraria de las fronteras” y se llamaba a la creación de zonas seguras para los europeos. Ante el recurso de la formación política, varios tribunales de instancia consideraron que el anuncio constituía discurso de odio y suponía una amenaza para todos, de modo que ratificaron la decisión de no emitirlo.

En su decisión, el Tribunal Constitucional Federal comienza recordando que el principio de igualdad de armas a todos los partidos políticos implica que las cadenas televisivas sólo puedan rechazar sus anuncios electorales cuando supongan una violación evidente de las normas de derecho penal. La idea es que todos los partidos han de tener el mismo derecho a emitir su propaganda política para ofrecerse como opción electoral. Por lo que hace al límite de que el spot constituya un delito, el artículo 130 del código penal alemán castiga el discurso que insulta a parte de la población, difamándola intencionadamente y atacando con ello a la dignidad humana. El factor decisivo es que se niegue la dignidad como persona de parte de la población. Así que si un anuncio televisivo lo hace de manera evidente, puede ser rechazado por los medios que deben emitirlo.

En el caso, sin embargo, el Tribunal entiende que las alusiones a la inmigración masiva como amenaza para los alemanes no suponen una negación de su dignidad. Para ello insiste en que el examen de estos mensajes publicitarios solo puede hacerse a partir del contenido mismo de cada anuncio sin que quepa, como hicieron los tribunales inferiores, utilizar el programa electoral del partido para deducir de él un significado adicional. O sea, que si el spot en sí mismo no ataca a la dignidad de los inmigrantes debe emitirse aunque del programa electoral del partido sí se deduzca ese daño a la dignidad. El sentido de esta interpretación restrictiva parte de la lógica de atribuir la máxima protección a los mensajes electorales, reservando cualquier limitación a los mismos para casos muy evidentes de daño a terceros. Al excluir que se acuda al contexto externo al anuncio electoral se pretende evitar que el análisis sobre la licitud de la propaganda se construya sobre prejuicios ideológicos, juzgando los planteamientos generales de la formación política. Tiene sentido porque, además, un juicio ideológico de esa entidad sólo resulta posible desde la asunción de los valores propios de quien lo hace mediante la adscripción a un sistema concreto. Incluso aunque ese sistema fuera el previsto en la Constitución, las especialidades del momento electoral hacen que no pueda utilizarse para impedir hacer llegar a la ciudadanía las opciones de las fuerzas que concurren pidiendo el voto.

Se trata de una decisión interesante que, en cierto modo,  desmonta muchos de los tópicos que se repiten en artículos de prensa y científicos sobre los límites a la libertad de expresión en un sistema de democracia militante y su comparación con el sistema español que sería -se dice- mucho más abierto.

La decisión alemana contrasta especialmente con la que en el año 1999 adoptó el Tribunal Constitucional español a propósito de la Mesa Nacional de HB. En aquella ocasión una formación política había enviado para su difusión por la televisión pública como espacio electoral gratuito un video en el que tras indicar que cedían la palabra a quienes realmente querían la paz en el País Vasco reproducían mensajes de la organización terrorista ETA. Como consecuencia de ello todos los miembros de la directiva del partido político (la mesa nacional de Herri Batasuna) fue encarcelada y condenada por un delito de colaboración con banda armada. El Tribunal Constitucional entendió en primer lugar que los condenados no se desmarcaron suficientemente del mensaje emitido, subscribiéndolo y asumiéndolo como propio. En cuanto al contenido mismo de éste, consideró que se trataba de un mensaje amenazante. Para el Tribunal, los mensajes electorales deben gozar de un margen especial de libertad y en ellos es frecuente que se amenace a la ciudadanía con calamidades en el futuro. Sin embargo, cuando la amenaza es tan grave que puede afectar a la libertad del voto, los discursos dejan de tener protección constitucional “aun sin hallarse incursos en alguno de los tipos penales de amenazas o coacciones”. En el caso concreto, el Alto Tribunal entendió que los videos y cintas en cuestión transmiten la idea de que de no otorgarse el voto a la entidad política en cuestión la violencia terrorista continuará.

Más recientemente, fue nuestra infausta Junta Electoral Central (uno de esas agencias con competencias administrativas y tendencia ilimitada a ocupar espacios reservados al legislador o los jueces) la que se permitió vetar anuncios electorales por estar en desacuerdo con su contenido. Se trata del caso de unos anuncios televisivos elaborados en 2014 por la formación animalista PACMA en las que se incluía una imágen del Rey. En el acuerdo 127/2014, de 12 de mayo, la Junta Electoral Central considera que la utilización de un fotograma en el que aparecía el monarca se opone a lo dispuesto en el artículo 46.5 de la LOREG, que impide que las candidaturas puedan presentarse con símbolos que reproduzcan la bandera o el escudo de España, o con denominaciones o símbolos que hagan referencia a la Corona. Lo cierto es que la prohibición legal de que se usen signos genéricos del Estado para identificar a cualquier formación política responde a un interés público evidente de evitar la patrimonialización de los mismos y sólo afecta al derecho a elegir libremente la denominación y los símbolos de una formación electoral. Su asimilación al uso crítico de la figura del Rey como límite a la libertad de expresión carece de toda cobertura constitucional. De la manera en que la usa el junta Electoral se convierte en una traba impuesta no ya a la manera en que se identifica una formación sino al contenido mismo de sus reivindicaciones. Se limita el derecho de crítica política que constituye la esencia de la libertad de expresión y se prohíbe que ningún anuncio electoral utilice la imagen del Rey para criticar su actuación.

Ahora, la sentencia alemana que comentamos pone de manifiesto que en nuestro país se está implantando un modelo de intervención estatal sobre los mensajes políticos electorales mucho más intenso que el habitual en el resto de la Unión Europea. En los países de nuestro entorno, la importancia de la comunicación pública en período electoral aconseja que la ciudadanía pueda oír todo tipo de mensajes políticos para decidir con cuál se identifica más. Aquí, en cambio, ese modelo amplio de democracia parece no haber calado. Nuestro Tribunal Constitucional permite la prohibición de mensajes que carecen de reproche penal si un juez entiende que pueden implicar una amenaza implícita. El modo en que se aplica es una pura valoración ideológica: el propio tribunal español decidió que implícitamente se decía que, de no votar a un partido, no cesaría la violencia terrorista. Olvidaba que también cabía presentar el mensaje en términos propositivos, si se vota se puede acabar con la violencia, diluyendo todo contenido coactivo. La Junta Electoral va más allá y prohíbe mensajes críticos con la monarquía.

Aunque insistamos en atacar el modelo alemán de libertad de expresión por reprimir las ideas contrarias a la Constitución y saquemos pecho por nuestro permisivo sistema de libre expresión insistiendo en que no somos una democracia militante, la realidad judicial cada vez es más clara en el sentido de que nuestros órganos jurisdiccionales se encuentran entre los más restrictivos d ela liberatd de expresión. Incluso en lo que hace a los mensajes electorales.

Derecho a la desinformación

Carlos Penedo

La igualdad, la libertad, la cultura requieren el compromiso del interesado:

El titular con el que comienzo el presente artículo es claramente una provocación para despertar interés, como tantos que abundan, la diferencia es que éste no pretende monetizar la sorpresa mientras que el texto del mismo sí pretende ofrecer un contenido equivalente al esfuerzo de su lectura.

Por tanto, más que un ejemplo de clickbait, es decir, de titulares-cebo que únicamente buscan accesos, aumento de tráfico, visitas y la consiguiente decepción del lector, en este caso se trata de la clásica reducción al absurdo, que si está bien construida no es tan reducida ni tan absurda.

Entrando en el tema, existe una preocupación real sumada a alguna otra forzada que traer causa del crecimiento de la desinformación (fake news, noticias falsas) en el ecosistema digital que marca hoy toda nuestra vida y que afecta especialmente -y se ve afectado- a los ámbitos periodístico, empresarial y político.

Dese por hecho que en una democracia la libertad de expresión y de información es uno de sus ejes fundamentales, y que su ataque rivalizaría en gravedad con muy pocos comportamientos, quizá solo con el espionaje a contrincantes políticos. La actualidad dice que hoy estos derechos informativos se ven obligados a convivir en un escenario donde también habitan contenidos averiados, manipulados, que despiertan altas dosis de inquietud periodística, empresarial y política.

No es posible garantizar por ley o por censor la calidad de la información:

Se repite que los ciudadanos tenemos el derecho a la información. ¿Qué significa esto?

En el artículo 20 de la Constitución española, en el capítulo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, «se reconocen y protegen los derechos a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción»; y «a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica». Este artículo incluye también la libertad de cátedra; y garantiza el derecho «a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión». «El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa», advierte. Y, «Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial».

De su lectura se deduce, por tanto, que el ciudadano tiene el derecho a informar («expresar y difundir libremente») y a ser informado («recibir libremente información»). Habría que matizar a este respecto que el panorama ha cambiado desde 1978 y que la clásica distribución de tareas -el derecho a informar para los medios de comunicación y el papel de informado pasivo al ciudadano- ha saltado por los aires. En la actualidad, al menos como planteamiento, todos somos emisores y receptores de información. Si la información ya no es exclusiva del gremio periodístico cabría abrir el debate, para otra ocasión, de si no serían exigibles esos requisitos de veracidad informativa a todo el que difunda información.

La Constitución establece claramente como límites a esa información el delito y la censura, marco que se aconseja también aplicar a la desinformación.

Aquellos padres fundadores de la democracia española, asistidos por un muy amplio equipo detrás, incluyeron una expresión realmente controvertida, «información veraz», que con los años se ha convertido en centro de atención cuando el volumen desmesurado de contenidos por los canales digitales impide aparentemente distinguir la calidad de lo que circula.

La «información veraz» puede tener una doble interpretación, desde el punto de vista de la comunicación y desde el ámbito del Derecho.

Desde el punto de vista de la comunicación, se trataría de acercarse al concepto de verdad periodística, verdad informativa, la verdad comunicada, que no es algo tan rotundo como una verdad científica, sino la reconstrucción que hace el periodista de la realidad a partir de unos hechos. Lo que habría que exigir a los profesionales de la información y a las empresas informativas no sería, por tanto, una verdad matemática, sino la honestidad-profesionalidad en los procedimientos.

Desde el punto de vista jurídico, la sinopsis que ofrece el Congreso en su web del articulado de la Constitución  aclara que «el precepto constitucional exige la veracidad en el caso de la información, lo cual se ha interpretado como necesidad de veracidad subjetiva, es decir, que el informante haya actuado con diligencia, haya contrastado la información de forma adecuada a las características de la noticia y a los medios disponibles, puesto que de exigirse una verdad objetiva eso haría imposible o dificultaría en extremo el ejercicio de la libertad de información”.

Cuando hablamos entonces de la veracidad de la información, en el fondo estamos haciendo referencia a la calidad de los contenidos informativos, que puede interpretarse como una consecuencia de la profesionalidad en su elaboración, de la actuación profesional del periodista. Circunstancias, en cualquier caso, difícilmente garantizables por contrato, teniendo en cuenta que a menudo se etiquetan como información contenidos de ocio que inundan las redes o contenidos manipulados publicados por medios de comunicación perfectamente respetables, o respetados por muchos.

Recibir y difundir información rigurosa requiere un trabajo profesional y un compromiso individual:

No es posible garantizar por ley o por censor la calidad de la información, otra cosa es limitar físicamente métodos de difusión fraudulentos y de generoso uso como las cuentas automatizadas, o exigir transparencia en los contenidos patrocinados, que es por donde avanzan iniciativas puestas en marcha por la Unión Europea.

Lo anterior justifica el título del presente artículo, pues en una democracia tenemos el derecho a ser desinformados, ya que el derecho a difundir y recibir información no puede ser limitado salvo por el Código Penal, lo que no equivale a vivir permanentemente en un basurero informativo.

Amelia Valcárcel, catedrática de Filosofía y referencia feminista, ha dejado escrito que “si queremos realmente que este mundo nuestro, que es bastante mejor y más habitable que los anteriores, perviva, tenemos primero que saber bien qué es, y aprender a defenderlo con las mejores razones. Nuestro mundo -añade- no pertenece a la cadena espontánea de las cosas. La democracia no viene de serie, la igualdad no viene de serie, la libertad no viene de serie».

Es error muy extendido considerar asuntos complejos y valiosos, la información rigurosa, la democracia, el progreso o la igualdad, como materiales acabados, empaquetados y disponibles en el lineal del supermercado, en lugar de procesos que requieren el esfuerzo del interesado y además de forma continuada.

Nunca estaremos suficientemente informados, nunca la igualdad entre sexos estará garantizada, nunca la democracia española alcanzará un punto de perfección y no retorno, nunca España estará suficientemente vertebrada (y esto es lo contrario al pesimismo de Ortega continuamente revisitado durante los últimos cien años) … se trata de procesos.

Tenemos derecho a desinformar y ser desinformados, porque otra cosa sería vivir en un Estado no recomendable, aunque por supuesto el objetivo es recibir y emitir una información rigurosa pero que requiere su trabajo y es un proceso que nunca se puede dar por finalizado.

Damos por hecho que la información rigurosa implica un esfuerzo profesional y económico en su elaboración, la buena información es lenta y cara de producir; no resulta tan admitido que estar informado también requiere un esfuerzo individual, personal, acudiendo y premiando a quienes nos ofrecen contenidos de calidad, cuando no pagando por esos contenidos como parece que se nos pedirá en breve por parte de las principales cabeceras.

Exigir una verdad objetiva haría imposible o dificultaría en extremo el ejercicio de la libertad de información:

La solución a estos asuntos complejos suele ser multifacética y de largo plazo, ligada a la educación (alfabetización digital), a la cultura, a la salud democrática que no sólo hay que exigirla a los políticos profesionales, al trabajo continuado que va construyendo lentamente una reputación profesional y al reconocimiento del papel de ciertos mediadores que nos ayudan a digerir la actualidad (a los que no ayuden no hay que reconocerles nada).

Huyamos de las soluciones simplistas e inmediatas; las de quienes alarman con la seguridad amenazada sin ofrecer datos que lo sustenten, de quienes amagan con limitar contenidos; y las de quienes nos desinforman; pero huir de estos caramelos requiere un esfuerzo.

El sistema de libertades y el entorno tecnológico facilitan que seamos desinformados… y en manos de quien quiera evitarlo está que no sea así. Nunca han existido mayores oportunidades para informarse y formarse con contenidos de calidad, lo que requiere un comportamiento activo por parte del interesado.

 

Restituir la palabra

Gabriel Moreno González

 

En estos tiempos de campaña electoral son frecuentes los ejemplos de mala educación de algunos candidatos y los descalificativos, constantes, en los que incurren. Las quejas contra esas estridencias intentan sin mucho éxito hacerse notar en medio de un ruido incansable de hipérboles, salidas de tono, acusaciones falsas y difamaciones varias que han venido a normalizar, con relativo éxito, un clima de crispación política sin igual en la historia de nuestra reciente y maltrecha democracia. Porque henos aquí con uno de los principales medios de atentar contra ella: el del maltrato permanente, sin rubor, del valor de la palabra.

            Los análisis sesudos sobre la calidad de los sistemas democráticos de “nuestro entorno” y los cientos de índices que a tal efecto se elaboran tienden a centrarse, exclusivamente, en las fallas de la institucionalidad o en el cumplimiento de los principios del Estado de derecho y la separación de poderes. Y no es que estén errados, puesto que países como el nuestro adolecen de múltiples vicios y “déficits” (como se dice ahora) lo suficientemente aparatosos como para que todos, en reflexión colectiva, empecemos a percatarnos ya de la gravedad de los mismos. Los casos recientes que están apareciendo y que se encuentran bajo investigación judicial, en los que se vislumbra un combalache de policías, periodistas y gobernantes con el objetivo de fabricar falsedades contra uno de los principales partidos políticos de España, nos ilustran mejor que cualquier deducción la necesidad de que sigamos cuidando y vigilando a unos poderes salvajes que, desde el interior del Estado, torpedean los principios que en teoría deberían presidirlo. Pero, más allá de la intensidad de estas realidades, sin duda graves por su mera existencia, podemos encontrar otros parámetros para medir la calidad democrática de nuestro país y que suelen quedar fuera de los radares de los índices y los ránkings a los que, con tanta fe mariana, se aferran algunos.

            La proliferación del insulto en las manifestaciones políticas debería centrar también nuestra preocupación por el mantenimiento de un mínimo de democracia que hoy, lamentablemente, se aleja cada vez más de una actualidad asediada por la polarización. Es imposible mantener un sistema democrático que quiera predicarse como tal si los principales actores políticos que lo forjan día a día se decantan por la difamación y por el discurso odioso contra un “enemigo” al que previamente se demoniza. “Okupa” o “traidor” son dos de los calificativos menos hirientes que Pablo Casado dedica al Presidente del Gobierno, al que sintomáticamente nunca denomina así para intentar negar, con ello, el reconocimiento mismo de su legitimidad. Y es que el uso de esos términos refleja no sólo la débil capacidad dialéctica que se le intuye al vociferante, sino la pendiente por la que están comenzando a bajar, sin freno, sus concepciones de lo democrático.

            Al margen de ideologías, de ideas políticas, de simpatías personales o de adherencias partidistas, todo demócrata (es más, ¡todo liberal!) ha de compartir la necesidad de que, para adjetivarse como tal, se respete al contrario y se le reconozca su existencia política. Un respeto que no es únicamente un ejercicio de mera tolerancia, sino un elemento insustituible de la isegoría de la que nos hablaban los griegos, de la igualdad entre ciudadanos en el ejercicio de sus derechos que es, en el fondo, el uso mismo de la palabra. La comunidad política democrática es la que permite y alienta un ágora, un espacio permanentemente abierto de confrontación retórica, para que las distintas ideas puedan defenderse y enfrentarse (ágora viene de agón, conflicto) desde el reconocimiento activo hacia el otro, hacia el que no piensa como nosotros. Los intentos de neutralizar esa capacidad de confrontación mediante el uso del insulto y la difamación, que no son más que la negación del “otro” en su propia alteridad, constituyen pretensiones a su vez de negar el valor mismo de la democracia, es decir, el cuidado de la palabra en común dicha en el ágora de lo político. Porque la política democrática es eso, es palabra que se confronta, es palabra que se pronuncia y que, con su uso, tiene por objetivo su materialización misma en actos, en acciones y en decisiones.

            Las elecciones son el momento decisivo de esa democracia retórica, ya que es en ellas cuando el valor de la palabra tiene la posibilidad máxima de materializarse en uno u otro gobierno. Sin embargo, el espectáculo lamentable al que estamos asistiendo las priva hoy de dicha potencialidad. De ahí la preocupación extrema que tenemos que mostrar por nuestra democracia, por un sistema que ya tiene por sí suficientes defectos y fallas en su institucionalidad como para que ahora añadamos el peor de todos los vicios, que es el de la negación de la igualdad respetuosa del adversario. Si Casado se considera liberal, que parece que sí (no sabemos muy bien por qué), debería aprender que los grandes liberales, como Benjamin Constant, Madame de Staël o Stuart Mill cultivaron antes que nada el amor por la palabra y por el respeto, y que fueron muy conscientes de que sus respectivos menoscabos nos acercaban cada vez más a las puertas de la barbarie y de la negación de un ágora, de un espacio de lo político, que siempre pretendieron cuidar. Algunos de aquellos viejos liberales fueron excesivamente vehementes en la defensa de sus ideales, pero hasta Jefferson terminó carteándose con su gran adversario, Adams, en una correspondencia única rebosante de respeto mutuo y admiración por el otro.

Simone Weil nos alertaba de la fragilidad de lo mejor que pueden dar los patriotismos, que es el apego por lo común y por el interés colectivo; una fragilidad que puede romperse, no obstante, por la acción interesada de otros falsos patriotismos como el de nuestro irrespetuoso vocinglero. En éstos no se busca ese apego ciudadano, sino su destrucción en los altares del desprecio hacia el valor de la palabra que debería regir el edificio de nuestra copertenencia. El número de insultos no aparece en los índices, pero nos muestra con más fuerza que otros parámetros la debilidad de una comunidad política que quiere ser, y algún día puede que lo consiga, un verdadero Estado social y democrático de Derecho. Recuperemos la serenidad y hagámoslo entre todos, apartando el ruido de nuestros espacios comunes y dándole a la palabra democrática la posición que le corresponde.

Ciencia contra la desinformación

Carlos Penedo

La desinformación (fake news, noticias falsas) está demostrando una capacidad muy destacada para aparecer como síntoma de enfermedades diversas, de manera similar a cómo alérgicos y acatarrados comparten mismas reacciones por causas diferentes.

El picor de ojos y estornudo desinformante, con efectos letales sobre el enfermo y su círculo, puede tener detrás el virus de la guerra, de la geopolítica, de la protección de datos, de la competencia por la publicidad en la web, de la falta de credibilidad del periodismo o la pretensión de rematarlo, de la búsqueda de un nuevo modelo de negocio de los medios de comunicación tradicionales, de la promoción de tráfico digital e ingresos, de la transparencia de las campañas de publicidad en canales digitales o del propio virus que lleva a las plataformas tecnológicas a pagar pocos o muy pocos impuestos y entonces la desinformación es un buen motivo para perseguirlas.

Como con cualquier enfermedad, tras la alarma inicial -¡epidemia, genocidio!-, comienzan a aparecer investigaciones científicas, manejando otro tipo de plazos más pausados, que tratan de analizar el fenómeno de la desinformación, lo que permite teorizar y extraer conclusiones a partir de datos, novedad en un panorama en el que abundan reclamos alarmistas y acusaciones no fundadas.

La prestigiosa revista Science ha publicado este mes de enero un artículo sobre la proliferación de noticias falsas durante las elecciones presidenciales norteamericanas de 2016. Analizando cuentas de votantes en Twitter sus autores tratan de determinar quién estuvo expuesto a las noticias falsas, quién las difundió y cómo la desinformación interactuó con noticias reales.

Las principales conclusiones de la investigación revelan que las noticias falsas afectaron únicamente al 6% de todos los usuarios que compartieron contenidos políticos y estuvieron además muy concentradas: únicamente el 1% de los usuarios consumió el 80% de las noticias falsas; y un reducido 0,1% de los usuarios fue el responsable de compartir el 80% de la desinformación.

Los contenidos falseados también se encuentran muy concentrados, un 5% de las fuentes de este tipo de noticias falsas registraron más del 50% del tráfico.

El estudio está firmado por cinco investigadores de las universidades de Boston, Harvard y Buffalo, quienes analizaron 16.422 cuentas de Twitter -representativas del votante medio norteamericano- y los tuits que enviaron durante algo más de cuatro meses (entre agosto y comienzos de diciembre de 2016, alrededor de las elecciones celebradas el 8 de noviembre).

El informe revela también que los usuarios que más consumen y difunden noticias falsas son extremadamente más activos que la media y cabe pensar por el elevado número de retuits de contenido político de muchos de ellos sean cuentas automatizadas total o parcialmente.

La afinidad política supone asimismo un factor relevante en la difusión de desinformación política en Twitter durante las elecciones norteamericanas, según este estudio, que señala que menos del 5% de la gente de izquierdas difundió contenidos manipulados frente al 11% de los situados en la derecha y el 21% de la extrema derecha.

En contra de otros estudios publicados, en este caso se afirma que la desinformación no es más viral que las noticias reales, los contenidos que más circulan proceden de medios tradicionales.

Del estudio no se puede deducir la influencia real de la desinformación sobre la intención de cada votante, el comportamiento humano y político consecuencia de la exposición a ciertos contenidos, siempre una incógnita, pero sí es un acercamiento muy revelador a la difusión de esta mercancía. Los propios autores del artículo señalan que ha sido más analizada la participación de cuentas automatizadas (bots) en la difusión de noticias falsas que la experiencia personal de ciudadanos corrientes, como en este caso.

Otros estudios citados en la investigación publicada en Science coinciden en la tendencia clara de ciudadanos de ideología conservadora a consumir (y difundir) más noticias falsas que el resto, en concreto el 10% de los norteamericanos más conservadores se encuentran detrás del 60% de las visitas a fuentes de contenidos manipulados.

El análisis científico del fenómeno solo puede arrojar luz y alumbrar espacios que se irán ampliando con nuevas investigaciones que se vayan sumando, en cualquier sentido.

Del mismo modo cabe pensar que la tecnología que ha permitido la difusión inmediata, casi a coste cero y masiva de contenidos averiados cuenta con exactamente la misma capacidad para canalizar y difundir contenidos rigurosos, y para detectar la manipulación, por ejemplo para impedir la actividad disparada de cuentas muy concretas y reducidas en número responsables de multiplicar la difusión de contenidos procedentes de fuentes comprobadas como poco fiables.

En este sentido la Policía española ha comenzado a utilizar de forma experimental ciertos algoritmos que permiten detectar con un alto grado de acierto denuncias falsas, un apoyo que siempre necesita el criterio y la decisión final humana.

Una curiosidad relacionada con las incipientes iniciativas que comienzan a aplicar inteligencia artificial para detectar bulos o desinformación es que no se centran tanto en el contenido de los textos (la censura siempre rondará este tipo de actuaciones) como en patrones de difusión, el comportamiento de los usuarios, y la catalogación de cuentas o webs por sus contenidos averiados, los emisores suelen ser muy insistentes. Las iniciativas que trata de impulsar la Unión Europea en este ámbito se dirigen también más a limitar el tráfico que a poner límites a la resbaladiza libertad de expresión (aquí algunas pistas).

La ciencia y la tecnología detrás de nuestros males muy probablemente las encontraremos también detrás de su remedio, y en el camino, entre el ruido y la niebla, nos permitirán además ir distinguiendo cómo, quién y cuánto se difunde la desinformación, y los intereses diversos que la impulsan.

 

El mal gusto no es un delito

Por Patricia Goicoechea

El asunto del vídeo humorístico difundido por la cuenta oficial del Partido Popular en Twitter el Día de Reyes y la reacción del Gobierno de trasladarlo a la Fiscalía por posible delito de odio plantea tres cuestiones interesantes, que conviene analizar por separado. Por un lado, el contenido del propio vídeo; por otro, la irresponsabilidad que supone que un partido político lo difunda y, finalmente, la igualmente irresponsable sobreactuación del Gobierno.

El vídeo en cuestión pone en escena un chiste que es más viejo que la tos y que se ha contado con cientos de protagonistas diferentes. En este caso, meter al niño por medio, y además llamarlo Adolfito, lo hace especialmente grimoso. Con eso y todo, no deja de ser una simple burla, por desagradable que pueda resultar.

El humor es una forma de ejercer la libertad de expresión, derecho esencial en toda democracia. Y esta libertad de expresión ampara no sólo las ideas mayoritariamente aceptadas por la sociedad sino también, y fundamentalmente, aquellas que escandalizan, molestan, inquietan y ofenden (Sentencia del TEDH Handyside v. The United Kingdom, de 7 de diciembre de 1976).

No obstante, que una idea, un comentario, una canción, una obra de títeres o un chiste estén amparados por el derecho a la libertad de expresión no implica que no puedan calificarse de escandalosos, hirientes y de mal gusto. No nos impide criticarlos, ejerciendo así también nuestra libertad de expresión. Pero tal amparo sí implica que sus autores no deban ser castigados. La grosería y el mal gusto serán desagradables, pero no pueden ser delito.

Y justo ahora alguno de ustedes estará diciendo «la libertad de expresión también tiene límites. Efectivamente, los tiene. El primer límite es la incitación directa a la violencia contra una persona o grupo. Volviendo al vídeo de marras, la expresión de un deseo no constituye incitación directa a la violencia, ni tan siquiera amenaza.

El segundo límite, cuando no hay tal instigación directa al uso de violencia, es la incitación al puro odio. La doctrina del discurso del odio tiene como finalidad proteger los valores en los que se asienta toda sociedad democrática; entre ellos, la pacífica convivencia y el respeto mutuo. Ello implica que las formas de expresión que propagan, incitan o promueven el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia, quedan excluidas de la protección que merece la libertad de expresión. El objetivo perseguido es por tanto proteger a los sectores y grupos más vulnerables, a quienes han sido tradicionalmente objeto de discriminación u hostilidad (Sentencia del TEDH E.S. c. Austria, de 25 de octubre de 2018).

Ahora bien, los representantes políticos (Sentencia del TEDH Stern Taulats y Roura Capellera c. España, de 13 de marzo de 2018), así como otros agentes del Estado (Sentencia del TEDH Savva Terentyev c. Rusia, de 28 de agosto de 2018), no entran en esta categoría de grupos especialmente vulnerables que merecen una particular protección. Precisamente por su calidad de servidores públicos, éstos han de mostrar una mayor tolerancia a la ofensa, aun cuando ésta adopta formas particularmente groseras. Por tanto, el vídeo tampoco puede considerarse constitutivo del discurso del odio.

Cuestión distinta es la irresponsabilidad que demuestra un partido político que, desde su cuenta oficial en una red social, difunde semejante contenido. El debate político puede incluir humor, sarcasmo o picardía. Pero los representantes públicos, y las cuentas oficiales de los partidos a los que pertenecen, deberían alejarse de la bufonería. Encargados como están, o aspiran algunos a estarlo, de gestionar lo público, los ciudadanos nos merecemos un debate político responsable y no una sucesión de exabruptos, intervenciones parlamentarias ridículas y puestas en escena propias de humoristas de medio pelo.

Es difícilmente justificable que el Partido Popular considere apropiado difundir un mensaje, aún camuflado en un vídeo cómico, en el que se desea la muerte de un adversario político. Muestra un paupérrimo nivel ético y, en última instancia, constituye una falta de respeto a la ciudadanía. Merece sin duda un reproche social y una respuesta por parte del resto de partidos.

Poco tiempo tardó el Partido Popular en retirar el tuit y disculparse. Y ello les honra. Les honraría aún más recapacitar, replantearse su política de comunicación y el tono tabernario de su discurso en los últimos tiempos.

No obstante, la reacción del Gobierno, trasladando la cuestión a la Fiscalía, para que ésta analice si podría ser constitutivo de un delito de odio, es igualmente irresponsable.

El discurso del odio se está convirtiendo en un comodín del que tirar siempre que algo resulta molesto. Ya sean canciones, tuits o espectáculos de Carnaval, cualquier majadería es ahora susceptible de acabar en un juzgado de instrucción. Es una tendencia peligrosísima. Estos excesos punitivistas conducen a un empobrecimiento de la calidad democrática. Acotar en exceso la libertad de expresión, recurrir sistemáticamente a la vía penal siempre que algo incomoda, tiene como consecuencia una limitación ilegítima del debate sobre cuestiones de interés público.

El discurso del odio: la necesaria concreción de un concepto banalizado

Ana Valero

Los días 16 y 17 de octubre ha tenido lugar en Sevilla el Seminario “La libertad de expresión en el Estado Constitucional”, organizado por la Academia Interamericana de Derechos Humanos y la Universidad de Sevilla. Profesores de distintas disciplinas debatimos en él sobre diversos aspectos conflictivos que el ejercicio de la libertad de expresión plantea en nuestros días.

Entre ellos se encontraba, como no podía ser de otro modo, el “discurso del odio”, y llegamos a la conclusión de que se hace necesario definir con mayor precisión el significado y alcance de un concepto que, a día de hoy, está siendo banalizado por la ligereza con que es aplicado por los poderes públicos.

Dicha banalización está siendo especialmente preocupante en España, donde titiriteros, raperos, tuiteros, actores, activistas, periodistas, presentadores de televisión o políticos, han sido acusados, y en ocasiones condenados, por incitación al odio por quemar la foto de los monarcas, por criticar a la policía, por realizar comentarios jocosos, ejercer la sátira, provocar a través de obras teatrales, blasfemar, etc. Todo parece tener cabida bajo el paraguas del discurso de odio.

Especialmente intranquilizador resulta, además, el uso del “enaltecimiento del terrorismo” -tipo penal “de opinión”- al que se recurre más habitualmente para retroceder a pasos agigantados en la protección que la libertad de expresión merece en una sociedad democrática. Llama la atención a este respecto que, en 2011, año del cese definitivo de la actividad armada de ETA, hubo un condenado por enaltecimiento del terrorismo, mientras que entre 2016 y 2017 hubo 66 condenados penalmente.

Parece que el “discurso de odio” se ha convertido en un término de moda bajo el que parece tener cabida todo discurso disidente.

Por este motivo, el presente artículo pretende ofrecer al lector un poco de claridad acerca del significado y alcance de este concepto a través de mis propias valoraciones y de la incorporación de los puntos de consenso a los que llegamos en el Seminario de Sevilla.

El término “discurso del odio”, aparece por primera vez en la jurisprudencia de la Corte Suprema norteamericana en su fórmula hate speech y, en el ámbito europeo, la Recomendación 20 (97) del Comité de Ministros del año 1997, lo definió como:

cualquier forma de expresión que propague, incite, promueva o justifique el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo o cualquier forma de odio basado en la intolerancia que se exprese en forma de nacionalismo agresivo y etnocentrismo, la discriminación y hostilidad contra las minorías, los inmigrantes y las personas nacidas de la inmigración”. 

Mientras el modelo norteamericano prioriza la protección de la libertad de expresión salvo en supuestos en que el ejercicio de la misma produzca un riesgo “real e inminente” para otros derechos o bienes jurídicos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha incluido bajo esta categoría tanto la incitación indirecta a la violencia como aquellos discursos que resulten discriminatorios o estigmatizadores para los grupos vulnerables de la sociedad.

Esta diferencia entre el modelo norteamericano y el europeo responde a razones históricas y a dos concepciones distintas de la idea de democracia. En Estados Unidos la protección preferente de la libertad de expresión, también la “odiosa”, encuentra su fundamento en la aportación que todo discurso puede hacer al marketplace of ideas, es decir, a la arena pública donde todos los ciudadanos pueden, a través del public discourse, plasmar su imagen de la sociedad y del Estado. En palabras de Rawls: “suprimir la libertad de expresión, incluida la expresión subversiva, implica siempre una supresión parcial de la democracia”. Anclado en la tradición política, cultural y económica del liberalismo, el sistema jurídico norteamericano opta por el laissez faire y la estricta abstención y neutralidad del Estado frente a los discursos presentes en la sociedad, siendo el debate público de las ideas y opiniones más extremistas y odiosas, una garantía de la buena salud democrática.

En Europa fue sin duda la tragedia del Holocausto lo que convirtió al valor “dignidad humana” en el pilar de las democracias de la posguerra y lo que determinó que la regulación del discurso del odio en el Consejo de Europa fuese mucho más laxa que la estadounidense. De forma que, desde que utilizara por primera vez esta expresión en el año 1999, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha ido delimitando la aplicabilidad del concepto para determinar cuándo un estado puede restringir la libertad de expresión por incitar al odio, aunque sin llegar a establecer una doctrina coherente y estable en el tiempo.

En términos generales y muy sintéticos podríamos decir que el Tribunal de Estrasburgo sostiene que la libertad de expresión puede ser limitada cuando su ejercicio genere una incitación “directa o indirecta” al empleo de la violencia; o cuando ampare discursos discriminatorios contra colectivos sociales que han sido históricamente discriminados por motivos de género, orientación sexual, etnia, religión o cualquier otra circunstancia personal o social, y que, además, constituyen minorías tradicionalmente excluidas socialmente o que se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad, lo que, tal y como convinimos en el Seminario, debería llamarse más bien discurso discriminatorio.

Con el fin de huir de interpretaciones subjetivas y, en ocasiones, hasta ideológicas, sobre lo que puede ser considerado o no “incitación indirecta a la violencia” consideramos que el término “discurso del odio” debe ser empleado única y exclusivamente para:

– perseguir el “acoso discriminatorio”. Esto es, aquellos discursos discriminatorios o estigmatizadores de las minorías sociales que se hallan en una situación de especial vulnerabilidad. Y aquí entrarían los discursos racistas, islamófobos, homófobos, discriminatorios hacia las personas LGTBI, hacia las mujeres etc.

– aquellos discursos, mensajes o expresiones que, atendiendo a las circunstancias y al contexto en que fueron pronunciados, generen una alta y pronta probabilidad (que no mera posibilidad) de riesgo de incitación a la violencia. A este respecto estimamos que debe hacerse un esfuerzo entre la comunidad jurídica para perfilar jurídicamente el test del “riesgo claro e inminente”, esto es, los criterios objetivos que van a permitir determinar cuándo se produce un riesgo tal, y así evitar que se convierta en mera retórica jurídica.

Ilustraciones: 1. De Kooning. 2. Hauffmann. 3. Rothko.

¡Menudo Cristo! ¿Qué hacemos con el delito de blasfemia?

Joaquín Urías

El mundo, incluso el mundo del derecho, está a veces lleno de casualidades. Y una de estas casualidades ha querido que se publiquen con pocas horas de diferencia dos sentencias muy dispares sobre un mismo tema: el uso lúdico de la imagen de Jesucristo. Una es del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la otra de un juez de Jaén. En la primera se juzgaba el caso de unas fotografías publicitarias que usaban la imagen de Jesucristo y la Virgen María para vender ropa. En la segunda, el fotomontaje publicado por un joven jiennense superponiendo su propia cara a la de un cristo de la ciudad. Los casos son parecidos, pero las soluciones diametralmente opuestas.

En el asunto Sekmadienis Ltd. contra Lituania el Tribunal Europeo de Derechos Humanos condena al país báltico por una decisión de su agencia de protección al consumidor contra una cadena de ropa. La empresa había publicitado tres carteles. En uno aparecía una imagen de Jesucristo, con el cuerpo alegremente tatuado y vestido únicamente con unos pantalones vaqueros de la empresa y el lema ¡Jesús, qué jeans!; en otro aparecía la Virgen con un vestido de la marca y el lema ¡Virgen santa, qué vestido!; el tercero juntaba a ambos y decía ¡Jesús, María, menuda ropa! La agencia lituana de protección al consumidor -tras escuchar al órgano de autocontrol de la publicidad y a la conferencia episcopal-  le impuso una multa por atentado contra la moral. En su decisión consideraba que los anuncios “promocionaban un estilo incompatible con el de una persona religiosa” y “degradaba a Jesús y María como símbolos sagrados de la cristiandad”. Sigue leyendo

Recuperemos la serenidad 

Gabriel Moreno González                                                                             @Gabri91MG

Montaigne, en el Capítulo XVII (De la presunción) de sus Ensayos, ilustra el encomiable vínculo entre la verdad y la libertad. No sólo disfruta de ésta el que dice la verdad, sino también el que simplemente está dispuesto a sacarla a la luz y defenderla. Las sociedades que quieran predicarse libres, dice el humanista francés, son aquellas en las que sus individuos pueden blandir alto y claro sus verdades para derrotar, en el foro público de la conversación, las mentiras que lo infectan. Y aunque el predominio de éstas ya se acusaba en la Antigüedad o en la época del mismo Montaigne, pareciera que el reino de la burda mentira, de la desinformación y el bulo no ha tenido nunca tanta impunidad como en nuestros días, con el peligro que ello comporta para la libertad, fuente primera de la democracia.

Lo curioso, y quizá lo que le otorga a este fenómeno una característica única, es que ello no se debe principalmente a un aumento desaforado de la capacidad o la intención de mentir, sino de la escasa disposición que muestran quienes pueden refutar y defender la verdad. El retraimiento de la opinión personal, fundada e informada, está cada vez más presente entre los que participan en las redes sociales y los múltiples espacios en los que la palabra hablada o escrita debieran ser los protagonistas. El miedo a quedar atenazado por las nuevas dictaduras de lo políticamente correcto y de las etiquetas, la ausencia de matices y posiciones intermedias en un debate cada vez menos sosegado, son elementos que cobran progresiva relevancia en un contexto en el que la inmediatez y la necesidad de emitir juicios rápidos se han elevado a los altares de la necesidad.

Parece que no hay margen para la argumentación. Si estoy en contra de una determinada acción, entonces estoy a favor de la contraria. Si no compartes mi postura al pie de la letra, entonces eres mi enemigo… El pensamiento binario, de negro o blanco, ha venido para quedarse, y con él los exabruptos, la hipérbole continua y el odio que se expande por las redes sociales en formas de memes o idioteces elevadas a unánime exclamación.

La base de cualquier democracia que valga la pena denominarse así es el valor que se le otorga a la palabra, trasunto de la verdad, y los españoles lo estamos desperdiciando a raudales. Si un blog, por cutre que sea, se inventa una noticia… allá que van prestos legiones de necios a compartirla. Si un escritor se aleja por un momento de lo políticamente correcto, allá que van los otros a descalificarlo y condenarlo a la hoguera de las inquisiciones mediáticas. Y delante: el silencio. El silencio de quienes sabiendo y conociendo la verdad no se atreven a defenderla, no se atreven a decirla por miedo al qué dirán o a perder unos likes en Facebook, por indolencia y pereza ante quienes ya creen que están perdidos para siempre.

Escribo estas líneas no por hacer sonar un sermón, sino para intentar difundir un exhorto de auxilio. En los últimos días he podido asistir a la descalificación grosera de quienes, juristas o abogados, han defendido las garantías procesales de los políticos catalanes en prisión y de los presuntos violadores de San Fermín. Ante tales casos, altamente mediáticos, se repite la misma nota que ya pudimos ver en el caso de Juana Rivas: quien intenta discernir los elementos jurídicos de las respectivas situaciones para hacer, sobre ellos, posibles juicios de valor no contaminados por la marabunta, queda completamente acribillado, etiquetado y descalificado. Defender que no cabe el delito de rebelión, o que la Audiencia Nacional no es el tribunal competente, no te hace un temible separatista deseoso de acabar con la sacrosanta unidad de España, ni abogar por el recto proceder en un juicio con todas las garantías no te convierte en la condensación secular del heteropatriarcado.

La pasión desmedida parece dominarlo todo, y la necesidad de dar respuestas inmediatas nos lleva a juzgar cada hecho, cada circunstancia, con la misma inmediatez y falta de mesura, dejando que cada cual eleve a la máxima potencia la máxima idiotez. Así no hay diálogo ni debate posibles. Las esferas de autosatisfacción y complacencia son las antesalas de la intolerancia, de una intolerancia que, indolentemente, se deja crecer en medio de la impunidad dialéctica y de la negligencia, culposa, de quienes pudiendo refutar las mentiras se callan para no despertar sombras de etiquetamientos o la rabia de quien se siente contrariado.

Hace tiempo compartí en Twitter una entrevista de un conocido profesor sobre lo que está pasando en Cataluña y un amigo me escribió desconcertado porque nunca se habría podido imaginar que yo pensara igual que el profesor. Ajá… ¡eso es confundir todos los planos! Que alguien comparta el enlace de una entrevista no quiere decir que suscriba cada frase que dice el entrevistado; que alguien critique puntualmente una información o un comentario, por inexacto o falto de fundamento, no quiere decir que lo rechace totalmente… Parece que tenemos que volver a recordar, continuamente, lo que debería ser obvio, o lo que, al menos, parecía obvio para Montaigne y nuestros clásicos.

En fin: recuperemos la serenidad, leche.

Ilustración: Cicerón hablando en el Senado, Maccari, 1880.