Los derechos en tiempo de pandemia

Marc Carrillo

La situación de pandemia mundial ha planteado la cuestión de la adecuación de la respuesta del Estado democrático para hacerle frente y sus efectos sobre la garantía de los derechos y libertades, pilar esencial del Estado de derecho. El comentario que sigue se ciñe a las medidas adoptadas en España por sus instituciones democráticas.

Acerca de la cobertura constitucional del estado de alarma. La primera de las medidas adoptadas fue la más decisiva en el plano constitucional: la relativa a la aplicación de un supuesto de derecho de excepción como es el estado de alarma previsto en el artículo 116. 2 de la Constitución (CE), un soporte constitucional que, por ejemplo, no prevé la Constitución de Italia donde el Gobierno optó directamente por la legislación de urgencia, el decreto ley.

Sin duda, el precedente sanitario italiano estuvo muy presente cuando el Gobierno español acertadamente decidió aplicarlo mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. De acuerdo con la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, prevé en su artículo 4.b) que el Gobierno lo puede adoptar en casos de “crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves”. En consecuencia, la decisión del Gobierno fue la correcta.

Hasta entonces, el estado alarma se había aplicado en España en una única ocasión. Fue por decisión del gobierno de Rodríguez Zapatero, en diciembre de 2010, para hacer frente al cierre del espacio aéreo, a causa de la huelga encubierta de los controladores aéreos. La finalidad perseguida entonces fue restablecer el servicio público esencial del transporte aéreo.

Esta modalidad de estado de excepción en ningún caso comporta la suspensión de derechos, pero sí la limitación o constricción de su ejercicio. Así, por ejemplo, puede suponer limitar la libertad de circulación de las personas o vehículos, limitar o racionar el uso de servicios públicos, impartir órdenes para el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios, etc. Pero en todo caso, el Gobierno deberá responder de su aplicación ante el Congreso de los Diputados, que conserva todas sus funciones de control político sobre el Gobierno, así como también sus agentes ante el Poder Judicial en los supuestos que generen responsabilidad jurídica por cómo se ha aplicado.

Como era previsible, la declaración del estado de alarma ha planteado el necesario debate sobre su impacto sobre la garantía de los derechos fundamentales. El debate jurídico sobre la incidencia del estado de alarma en los fundamentos del Estado de derecho se ha proyectado sobre algunos derechos y libertades como ha sido el caso, hasta ahora y entre otros, de la libertad de circulación y de residencia (art. 19 CE); el derecho a la protección de datos [Habeas data] (art. 18.4 CE, el derecho de manifestación (art. 21 CE) y, claro está, sobre la libertad de expresión [art. 20.1 a) CE].

La libertad de circulación y de residencia. Como ya se ha expuesto con anterioridad, la modalidad de Derecho de excepción del estado de alarma no comporta la suspensión de ningún derecho. La situación es muy diferente en las otras dos modalidades de Derecho excepcional previstas en el artículo 116 CE: el estado de excepción y el estado de sitio. En ambos casos, la consecuencia es la suspensión de algunos derechos fundamentales, entre ellos, la libertad de circulación y residencia. Por el contrario, en lo que concierne al estado de alarma es evidente que su aplicación supone una limitación en su ejercicio con grados de intensidad diversos; es decir, una constricción de la libertad a fin de proteger un bien jurídico de interés general, la protección del sistema sanitario y garantía de la salud colectiva y personal de los ciudadanos en el caso de la pandemia del COVID-19. Por esta razón, en su momento el confinamiento en el domicilio particular, salvo para realizar las compras de comida imprescindibles y acudir a la farmacia; y, por supuesto, el cierre de fronteras, han sido y es una importante limitación a la libertad personal. La actuación del Gobierno en este sentido ha sido respetuosa con la Constitución.

No obstante, en el seno de algún sector de la doctrina  constitucionalista, se ha sostenido que la situación de prolongado confinamiento supone una suspensión de la libertad de circulación y residencia y no una simple limitación de su ejercicio. Razón por la cual se considera que el Gobierno debería haber pedido al Congreso de los Diputados la declaración del estado de excepción. Se trata de una posición profundamente errónea porque contrasta radicalmente con el objeto del estado de excepción (art. 116.3 CE), que el Gobierno solo procede declararlo en los casos de graves alteraciones del orden público que impidan el normal funcionamiento de las instituciones democráticas o el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas (por ejemplo, consecuencia de actos reiterados de violencia en la vía pública, etc.) y el Gobierno se vea imposibilitado de afrontar la situación por las vías ordinarias (art. 13.1 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio). En el caso de la pandemia del COVID-19 el orden público no ha sido lesionado ni impedido el funcionamiento de las instituciones. La alteración producida ha sido otra muy distinta y que ha afectado al sistema sanitario del país y la salud de las personas. Éste ha sido el orden alterado y no otro.

El derecho a la protección de datos [Habeas data]. Su presencia en el debate jurídico se ha producido a causa de la posibilidad -hasta ahora sin traducción normativa en una disposición- de que las autoridades sanitarias pudiesen establecer un control de los ciudadanos sometidos a una cuarentena en su domicilio a través de teléfono celular. La finalidad sería controlar los movimientos y evitar que la persona afectada por la pandemia y confinada en casa no vulnere esta situación y ponga en peligro la salud colectiva.

El derecho al habeas data o derecho a la autodeterminación informativa permite al ciudadano disponer de sus datos personales que circulan por la red e impedir que sean difundidos sin su previo consentimiento, salvo en los casos que el Reglamento de la Unión Europea y la legislación nacional establecen excepciones. Es evidente que la red de Internet y el teléfono celular, además de otras redes sociales constituyen un campo favorable al acceso de datos del ciudadano sin que éste tenga conocimiento de ello.

Parece evidente que, si una medida como la descrita fuese puesta en práctica, su legitimidad constitucional quedaría estrictamente limitada a que el control de los datos del ciudadano concernido se refiriese a la protección de la su salud y, por tanto, aquellos datos referidos a la garantía de salud colectiva de la población. Con las debidas garantías de que los datos no puedan ser utilizados para otros fines.

El derecho de manifestación. Recientemente, con motivo del 1º de mayo diversos tribunales ordinarios se han pronunciado en sentido diverso acerca de la celebración de manifestaciones con motivo de la fiesta internacional de los trabajadores, avalando o desautorizando su celebración. Por su parte, la Sala 1ª del Tribunal Constitucional con el voto de calidad de su presidente decidió inadmitir a trámite un recurso de amparo de un sindicato, confirmando la decisión de un juzgado de Vigo en el mismo sentido de avalar que en las actuales circunstancias sanitarias la prohibición de una manifestación estaba justificada. En el futuro, el pleno del Tribunal deberá resolver nuevos casos y establecer una jurisprudencia sólida al respecto.

Pero en espera de ello, no hay que olvidar el contenido esencial del derecho de manifestación es el derecho de reunión activo, dinámico, de grupos de personas para transitar libremente por la vía publica expresando unas opiniones o expresiones. Por tanto, si por razones fundadas en la imperiosa necesidad de preservar la salud de las personas, el estado de alarma supone una limitación de la libre circulación de personas, la distancia física de las mismas, la salida a la calle controlada por franjas de edad, etc., y todo ello destinado también a evitar posibles rebrotes de la pandemia que puedan colapsar el sistema sanitario, la consecuencia es que, siempre en función de la situación sanitaria de cada territorio concreto, resulta razonable que con la debida ponderación jurídica que exige el caso específico,  el derecho de manifestación sea temporalmente no autorizado. Y, por supuesto, no vale en su contra, por ejemplo, la obscena hipocresía de las apelaciones a la libertad de manifestación y de expresión como las ocurridas recientemente en una calle de una gran urbe ciudadana, que permanece ubicada en la fase 0 del riesgo sanitario de desescalada establecida por el Gobierno con el apoyo del Congreso de los Diputados. Es decir, donde le riesgo de contagio es alto.

En estos casos aplicar el régimen sancionador previsto en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo de protección de la Seguridad Ciudadana es perfectamente razonable y aconsejable, ello al margen de los graves problemas de constitucionalidad que en algunos de sus preceptos plantea. Pero ahora el problema no es éste, sino que el suscitan algunos insolidarios e irresponsables ciudadanos de determinadas urbes.

El tema lleva también al ejercicio de la libertad de expresión en estos tiempos traumáticos en los que la comunicación política tanto en los ámbitos convencionales como en las redes sociales las valoraciones personales sobre el contexto dan para todo. En efecto, algunos casos de actualidad confirman que el ejercicio de la libertad de expresión puede dar mucho de sí: desde las manifestaciones más brillantes del pensamiento humano, sobre todo cuando la razón como seña de identidad es el hilo conductor que las preside, hasta las más miserables de las que es capaz de emitir una persona, pasando por aquellas otras intrascendentes, tópicas o estúpidas de las que algunos humanos también pueden ser depositarios.

Como criterio general, el Estado liberal democrático ha de dar cobertura a todas ellas pues en ello consiste el derecho fundamental a la libertad de expresión. No es un derecho cuyo ejercicio obligue a un resultado concreto. En todo caso, será su entorno más próximo y, en su caso, el conjunto de la sociedad quien valore lo expresado.

La libertad de expresión es un pilar esencial de todo sistema que se precie democrático. Obviamente, quienes son titulares de la libertad de expresión son las personas pero no -por cierto- las instituciones representativas, que deben sujetarse a un escrupuloso deber de neutralidad en sus expresiones públicas. Su garantía es condición sine qua non para el ejercicio efectivo de otros derechos entre ellos, la libertad ideológica. La condición de derechos fundamentales, con ser decisiva para la calidad democrática de la sociedad, no significa que sean absolutos. Salvo el derecho a no ser sometido a tortura o tratos humanos y degradantes, el resto están sujetos a límites.

Es un hecho contrastado que las redes sociales han facilitado las posibilidades de que la ciudadanía se exprese sobre los temas más diversos. Si bien, objetivamente, constituyen una excelente plataforma de expresión y participación, también se han convertido en un campo abonado para auténticos despropósitos dialécticos y morales o pueriles, cuando no patéticos momentos de presunta gloria individual. La pandemia del COVID-19 es un buen banco de pruebas de ello. Circunstancia ésta que obliga recordar algunos criterios jurisprudenciales sobre qué es lo que protege la libertad de expresión.

Siguiendo la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde sus inicios la jurisprudencia constitucional ha interpretado que la libre expresión garantiza el derecho de crítica y muy particularmente la crítica política, si bien ello no legitima el insulto. Pero la mayor relevancia pública de la expresión sea por su contenido o por la persona a la que se refiere, hace que la libertad crítica goce de un mayor grado de protección. Tal circunstancia hizo que ya desde un lejano 1976 (Caso Handyside) y de nuevo diez años después, el Tribunal de Estrasburgo sentase la interpretación sobre la libertad de expresión, consagrada en el Convenio de Roma sobre garantía de los derechos fundamentales, interpretando que “no se aplica solamente a las «informaciones» o «ideas» que se reciben favorablemente o se consideran inocuas o indiferentes, sino también a las que ofrecen, hieren o molestan. Así lo exigen el pluralismo, la tolerancia y la mentalidad amplia, sin los cuales no hay sociedad democrática» (Caso Lingens).

En todo caso, y en lo que concierne a los sistemas democráticos vigentes, el planteamiento de la libertad de expresión cuando ésta se sitúa en el terreno del exceso gratuito tampoco ha de estar sujeta a la inmediata respuesta penal. Cierto, la libertad de expresión no es omnímoda. El límite a la expresión miserable es uno e infranqueable y se deriva de tener en cuenta la conocida doctrina del juez Holmes basada en la conocida regla del Clear and Present Danger test: la incitación directa a la violencia. Fuera de ello, es preferible que la sociedad conozca a sus miserables y extraiga las consecuencias.

   

 

El Rey y la libertad de expresión hecha ceniza

Ana Valero

Con fecha de 31 de julio de 2015, el Tribunal Constitucional ha confirmado la condena penal impuesta por la Audiencia Nacional por un delito de injurias a la Corona del artículo 490.3 del Código Penal, a dos personas por quemar una foto del entonces Rey de España Don Juan Carlos I de Borbón y su esposa.

La mayoría del TC ha utilizado un argumento jurídicamente insostenible para corroborar la aplicación de un tipo penal, que por otorgar una “prebenda” a quien lo ostenta, -una figura no elegida democráticamente ni sometida a la confrontación con un adversario-, debería ser eliminado del Código Penal propio de un sistema democrático.

Y ¿por qué afirmo con tanta rotundidad que se trata de un argumento jurídicamente insostenible? Porque el Tribunal Constitucional ha recurrido a la doctrina del “discurso del odio” para afirmar que es constitucionalmente admisible la imposición de una pena de 15 meses de prisión, por quemar una foto de los Monarcas en el contexto del fin de una manifestación de protesta contra la institución monárquica. Dejando con ello de lado, no sólo su propia doctrina, sino la del Tribunal de Estrasburgo, por la que está irremediablemente vinculado, y la del Tribunal cuya jurisprudencia acuñó el término del que ahora se sirve, el Tribunal Supremo estadounidense. Sigue leyendo

La alcaldesa frente al espejo

Fernando Flores

Dedicado a Sergi Tarín

1. En los años del gobierno de Zapatero pocos eran los ministros y ministras que se atrevían a pisar la ciudad de Valencia. Porque eran visitas que no podían salir bien. A cuenta del agua, del Estatut de Catalunya, del Cabanyal o de los chiringuitos de la playa, Rita Barberá y el Partido Popular les organizaban auténticos escraches de bienvenida (cuando éstos eran desconocidos para todos menos para los populares), grababan su perplejidad con las cámaras de Canal 9 y emitían la humillación infligida en la portada de todos los informativos de la televisión pública autonómica. De esa agresiva y soez manipulación informativa podrían dar fe, sin duda, la ex-ministra de Cultura, González Sinde, o la ex–vicepresidenta del Gobierno, Fernández De la Vega.

Rita_Barbera_gonzález sinde

Como es notorio, las cosas han cambiado. La llegada del Partido Popular al Gobierno de Madrid cortocircuitó algunos de los cables más gruesos del victimismo valenciano, y la audacia del President de la Generalitat, al cerrar Radio Televisió Valenciana, prescindió de una de sus herramientas de comunicación, propaganda y autocomplacencia más eficaces. La crisis económica, la corrupción visible, la reducción de las cuantías para inaugurar brillantes inutilidades y comprar voluntades, unidas al hartazgo social, obligaron a transformar el modo de comunicar mensajes políticos e intervenir en el derecho a la información de los ciudadanos. Antes, los efectos reflectantes y cegadores de la propaganda gubernamental aplastaban por sí solos la imagen que el espejo de la prensa decente (muy escasa en el territorio levantino) trataba de trasladar a los valencianos. Ahora, esa imagen, cada vez más clara, y cuanto más clara más deforme, resulta insoportable para los conservadores, pero especialmente para Rita Barberá. Más aún en días de campaña electoral.

2. (a) Rita Barberá entra en el mercado con la nutrida comitiva. En sus flancos un par de concejales y el presidente de la agrupación local, que conoce el terreno; tras ella afilados asesores y afiliados entusiastas (una vez cada cuatro años cerca de la líder) abordan a los vecinos de compras y antes de que puedan abrir la boca ponen en sus manos sobres de voto y propaganda; revolotean fotógrafos que captarán momentos de abrazos y besos, conversaciones alegres y cómplices de la candidata con los vendedores del mercado; desde el altavoz del coche aparcado en la puerta la música triunfal del partido suena a todo meter.

apoyo alcaldesa

En este ambiente fabricado y agresivo nada puede salir mal. Intimidados o educados, los vecinos no favorables a la alcaldesa se echan a un lado, prolongan su turno en la cola del puesto y toman con desgana los papeles satinados de colores. ¿Qué otro cosa pueden hacer? La comunicación ha triunfado, la alcaldesa se da un baño de cariño popular y mañana las fotos y titulares de prensa serán inapelables.

(b) Rita Barberá entra el mercado con la nutrida comitiva. Están los concejales, el presidente de la agrupación local, los asesores y militantes, los fotógrafos y la banda sonora a todo meter… Pero además hay un grupo que protesta y un periodista que lo graba todo. Con su aparición nos damos cuenta de que la comitiva también contaba con guardaespaldas. Y empieza la información. Hay algunos empujones y bloqueos, gente a favor de la candidata y gente en contra. Los abucheos se mezclan con la sintonía del partido. La alcaldesa frunce el ceño y sonríe forzada. Se palpa el nerviosismo y la incomodidad. También se respira más libertad. Hay vecinos que se atreven a rechazar la propaganda, algunos increpan a la candidata y la llaman corrupta. Otros, para compensar, la abrazan y besan más fuerte de lo normal, si cabe. Un par de vendedoras se niegan a estrechar la mano tendida de la política, no aceptan su publicidad. El periodista lo graba.

Captura de pantalla 2015-05-22 a la(s) 18.59.32

Desde la perspectiva de la comunicación nada puede salir peor. La imagen de la candidata –cercana, querida, segura, fuerte, incontestada–, queda en entredicho y las encuestas se estremecen. Debe reaccionarse y se aplica el protocolo: si ha vencido la información hay que romper el espejo y su imagen. Se reúne de urgencia el equipo de campaña: primero hay que destruir esa imagen (para eso se fabrica un “relato”), después se telefonea a los directores de los medios (unos más firmes que otros, pero casi todos se cuadran), y finalmente se lanza la contraprogramación: “Boicot a Barberá que degenera en amenazas de muerte” (Las Provincias), “Barberá es increpada en Russafa por personas que ya le pitaron en el Cabanyal” (Levante). Se culpa de la gresca a uno de los partidos –Compromís– que más ha luchado contra la corrupción en Valencia, se publican de forma destacada las fotografías y los nombres de las mujeres que repitieron protesta en dos mercados, solo se da la palabra a la ‘ofendida’ –que habla de odio y persecución hacia su humilde persona–, y asunto equilibrado.

sergi

O casi equilibrado. Una vez destruida la imagen falta ocuparse del espejo, del periodista… De eso se encargan personalmente los secuaces más distinguidos. No hay más que ver la actitud chulesca y amenazante contra Sergi Tarín que muestra en este video (y en éste, un par de días después) el concejal de seguridad, Miguel Domínguez. Su postura es solo un indicio de lo que haría con él si no le estuvieran grabando, si no existieran las malditas garantías constitucionales. Contrariado por las libertades, el concejal se queja de “tener al periodista todo el día encima”, y éste le contesta que él solo hace su trabajo. Ponerle el espejo en la cara.

3. Hace ya unos años Manuel Vázquez Montalbán se preguntaba sobre el poder que tiene un profesional de la información para hacer mínimamente frente a las posibles arbitrariedades de los reales poderes informativos, y en su respuesta reclamaba la necesidad de “recuperar cotidianamente la dignidad que concede la búsqueda de la verdad histórica y popular, sin intermediarios”.

En estos días de campaña es vital reivindicar el periodismo y la libertad de información como derecho de los ciudadanos (no como privilegio de los periodistas), como una exigencia ética, pero también como una obligación jurídica. Es vital identificar a quienes realizan ese trabajo de forma radical y sin concesiones, al menos para comprobar que no es nada fácil enfrentar cada día a la alcaldesa y su partido reaccionario con la imagen que les devuelve el espejo. Es vital, en fin, valorar la información hecha con rigor, y conocer a sus adversarios, porque en buena parte de ella depende que algún día salgamos del agujero en que, poco a poco, ellos nos van introduciendo.

IMG_4625

Fotos: 1ª: Efe, 2ª y 3ª: pantallazos de vídeos de Sergi Tarín, 4ª y 5ª: La Veu