Los derechos en tiempo de pandemia

Marc Carrillo

La situación de pandemia mundial ha planteado la cuestión de la adecuación de la respuesta del Estado democrático para hacerle frente y sus efectos sobre la garantía de los derechos y libertades, pilar esencial del Estado de derecho. El comentario que sigue se ciñe a las medidas adoptadas en España por sus instituciones democráticas.

Acerca de la cobertura constitucional del estado de alarma. La primera de las medidas adoptadas fue la más decisiva en el plano constitucional: la relativa a la aplicación de un supuesto de derecho de excepción como es el estado de alarma previsto en el artículo 116. 2 de la Constitución (CE), un soporte constitucional que, por ejemplo, no prevé la Constitución de Italia donde el Gobierno optó directamente por la legislación de urgencia, el decreto ley.

Sin duda, el precedente sanitario italiano estuvo muy presente cuando el Gobierno español acertadamente decidió aplicarlo mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. De acuerdo con la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, prevé en su artículo 4.b) que el Gobierno lo puede adoptar en casos de “crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves”. En consecuencia, la decisión del Gobierno fue la correcta.

Hasta entonces, el estado alarma se había aplicado en España en una única ocasión. Fue por decisión del gobierno de Rodríguez Zapatero, en diciembre de 2010, para hacer frente al cierre del espacio aéreo, a causa de la huelga encubierta de los controladores aéreos. La finalidad perseguida entonces fue restablecer el servicio público esencial del transporte aéreo.

Esta modalidad de estado de excepción en ningún caso comporta la suspensión de derechos, pero sí la limitación o constricción de su ejercicio. Así, por ejemplo, puede suponer limitar la libertad de circulación de las personas o vehículos, limitar o racionar el uso de servicios públicos, impartir órdenes para el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios, etc. Pero en todo caso, el Gobierno deberá responder de su aplicación ante el Congreso de los Diputados, que conserva todas sus funciones de control político sobre el Gobierno, así como también sus agentes ante el Poder Judicial en los supuestos que generen responsabilidad jurídica por cómo se ha aplicado.

Como era previsible, la declaración del estado de alarma ha planteado el necesario debate sobre su impacto sobre la garantía de los derechos fundamentales. El debate jurídico sobre la incidencia del estado de alarma en los fundamentos del Estado de derecho se ha proyectado sobre algunos derechos y libertades como ha sido el caso, hasta ahora y entre otros, de la libertad de circulación y de residencia (art. 19 CE); el derecho a la protección de datos [Habeas data] (art. 18.4 CE, el derecho de manifestación (art. 21 CE) y, claro está, sobre la libertad de expresión [art. 20.1 a) CE].

La libertad de circulación y de residencia. Como ya se ha expuesto con anterioridad, la modalidad de Derecho de excepción del estado de alarma no comporta la suspensión de ningún derecho. La situación es muy diferente en las otras dos modalidades de Derecho excepcional previstas en el artículo 116 CE: el estado de excepción y el estado de sitio. En ambos casos, la consecuencia es la suspensión de algunos derechos fundamentales, entre ellos, la libertad de circulación y residencia. Por el contrario, en lo que concierne al estado de alarma es evidente que su aplicación supone una limitación en su ejercicio con grados de intensidad diversos; es decir, una constricción de la libertad a fin de proteger un bien jurídico de interés general, la protección del sistema sanitario y garantía de la salud colectiva y personal de los ciudadanos en el caso de la pandemia del COVID-19. Por esta razón, en su momento el confinamiento en el domicilio particular, salvo para realizar las compras de comida imprescindibles y acudir a la farmacia; y, por supuesto, el cierre de fronteras, han sido y es una importante limitación a la libertad personal. La actuación del Gobierno en este sentido ha sido respetuosa con la Constitución.

No obstante, en el seno de algún sector de la doctrina  constitucionalista, se ha sostenido que la situación de prolongado confinamiento supone una suspensión de la libertad de circulación y residencia y no una simple limitación de su ejercicio. Razón por la cual se considera que el Gobierno debería haber pedido al Congreso de los Diputados la declaración del estado de excepción. Se trata de una posición profundamente errónea porque contrasta radicalmente con el objeto del estado de excepción (art. 116.3 CE), que el Gobierno solo procede declararlo en los casos de graves alteraciones del orden público que impidan el normal funcionamiento de las instituciones democráticas o el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas (por ejemplo, consecuencia de actos reiterados de violencia en la vía pública, etc.) y el Gobierno se vea imposibilitado de afrontar la situación por las vías ordinarias (art. 13.1 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio). En el caso de la pandemia del COVID-19 el orden público no ha sido lesionado ni impedido el funcionamiento de las instituciones. La alteración producida ha sido otra muy distinta y que ha afectado al sistema sanitario del país y la salud de las personas. Éste ha sido el orden alterado y no otro.

El derecho a la protección de datos [Habeas data]. Su presencia en el debate jurídico se ha producido a causa de la posibilidad -hasta ahora sin traducción normativa en una disposición- de que las autoridades sanitarias pudiesen establecer un control de los ciudadanos sometidos a una cuarentena en su domicilio a través de teléfono celular. La finalidad sería controlar los movimientos y evitar que la persona afectada por la pandemia y confinada en casa no vulnere esta situación y ponga en peligro la salud colectiva.

El derecho al habeas data o derecho a la autodeterminación informativa permite al ciudadano disponer de sus datos personales que circulan por la red e impedir que sean difundidos sin su previo consentimiento, salvo en los casos que el Reglamento de la Unión Europea y la legislación nacional establecen excepciones. Es evidente que la red de Internet y el teléfono celular, además de otras redes sociales constituyen un campo favorable al acceso de datos del ciudadano sin que éste tenga conocimiento de ello.

Parece evidente que, si una medida como la descrita fuese puesta en práctica, su legitimidad constitucional quedaría estrictamente limitada a que el control de los datos del ciudadano concernido se refiriese a la protección de la su salud y, por tanto, aquellos datos referidos a la garantía de salud colectiva de la población. Con las debidas garantías de que los datos no puedan ser utilizados para otros fines.

El derecho de manifestación. Recientemente, con motivo del 1º de mayo diversos tribunales ordinarios se han pronunciado en sentido diverso acerca de la celebración de manifestaciones con motivo de la fiesta internacional de los trabajadores, avalando o desautorizando su celebración. Por su parte, la Sala 1ª del Tribunal Constitucional con el voto de calidad de su presidente decidió inadmitir a trámite un recurso de amparo de un sindicato, confirmando la decisión de un juzgado de Vigo en el mismo sentido de avalar que en las actuales circunstancias sanitarias la prohibición de una manifestación estaba justificada. En el futuro, el pleno del Tribunal deberá resolver nuevos casos y establecer una jurisprudencia sólida al respecto.

Pero en espera de ello, no hay que olvidar el contenido esencial del derecho de manifestación es el derecho de reunión activo, dinámico, de grupos de personas para transitar libremente por la vía publica expresando unas opiniones o expresiones. Por tanto, si por razones fundadas en la imperiosa necesidad de preservar la salud de las personas, el estado de alarma supone una limitación de la libre circulación de personas, la distancia física de las mismas, la salida a la calle controlada por franjas de edad, etc., y todo ello destinado también a evitar posibles rebrotes de la pandemia que puedan colapsar el sistema sanitario, la consecuencia es que, siempre en función de la situación sanitaria de cada territorio concreto, resulta razonable que con la debida ponderación jurídica que exige el caso específico,  el derecho de manifestación sea temporalmente no autorizado. Y, por supuesto, no vale en su contra, por ejemplo, la obscena hipocresía de las apelaciones a la libertad de manifestación y de expresión como las ocurridas recientemente en una calle de una gran urbe ciudadana, que permanece ubicada en la fase 0 del riesgo sanitario de desescalada establecida por el Gobierno con el apoyo del Congreso de los Diputados. Es decir, donde le riesgo de contagio es alto.

En estos casos aplicar el régimen sancionador previsto en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo de protección de la Seguridad Ciudadana es perfectamente razonable y aconsejable, ello al margen de los graves problemas de constitucionalidad que en algunos de sus preceptos plantea. Pero ahora el problema no es éste, sino que el suscitan algunos insolidarios e irresponsables ciudadanos de determinadas urbes.

El tema lleva también al ejercicio de la libertad de expresión en estos tiempos traumáticos en los que la comunicación política tanto en los ámbitos convencionales como en las redes sociales las valoraciones personales sobre el contexto dan para todo. En efecto, algunos casos de actualidad confirman que el ejercicio de la libertad de expresión puede dar mucho de sí: desde las manifestaciones más brillantes del pensamiento humano, sobre todo cuando la razón como seña de identidad es el hilo conductor que las preside, hasta las más miserables de las que es capaz de emitir una persona, pasando por aquellas otras intrascendentes, tópicas o estúpidas de las que algunos humanos también pueden ser depositarios.

Como criterio general, el Estado liberal democrático ha de dar cobertura a todas ellas pues en ello consiste el derecho fundamental a la libertad de expresión. No es un derecho cuyo ejercicio obligue a un resultado concreto. En todo caso, será su entorno más próximo y, en su caso, el conjunto de la sociedad quien valore lo expresado.

La libertad de expresión es un pilar esencial de todo sistema que se precie democrático. Obviamente, quienes son titulares de la libertad de expresión son las personas pero no -por cierto- las instituciones representativas, que deben sujetarse a un escrupuloso deber de neutralidad en sus expresiones públicas. Su garantía es condición sine qua non para el ejercicio efectivo de otros derechos entre ellos, la libertad ideológica. La condición de derechos fundamentales, con ser decisiva para la calidad democrática de la sociedad, no significa que sean absolutos. Salvo el derecho a no ser sometido a tortura o tratos humanos y degradantes, el resto están sujetos a límites.

Es un hecho contrastado que las redes sociales han facilitado las posibilidades de que la ciudadanía se exprese sobre los temas más diversos. Si bien, objetivamente, constituyen una excelente plataforma de expresión y participación, también se han convertido en un campo abonado para auténticos despropósitos dialécticos y morales o pueriles, cuando no patéticos momentos de presunta gloria individual. La pandemia del COVID-19 es un buen banco de pruebas de ello. Circunstancia ésta que obliga recordar algunos criterios jurisprudenciales sobre qué es lo que protege la libertad de expresión.

Siguiendo la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, desde sus inicios la jurisprudencia constitucional ha interpretado que la libre expresión garantiza el derecho de crítica y muy particularmente la crítica política, si bien ello no legitima el insulto. Pero la mayor relevancia pública de la expresión sea por su contenido o por la persona a la que se refiere, hace que la libertad crítica goce de un mayor grado de protección. Tal circunstancia hizo que ya desde un lejano 1976 (Caso Handyside) y de nuevo diez años después, el Tribunal de Estrasburgo sentase la interpretación sobre la libertad de expresión, consagrada en el Convenio de Roma sobre garantía de los derechos fundamentales, interpretando que “no se aplica solamente a las «informaciones» o «ideas» que se reciben favorablemente o se consideran inocuas o indiferentes, sino también a las que ofrecen, hieren o molestan. Así lo exigen el pluralismo, la tolerancia y la mentalidad amplia, sin los cuales no hay sociedad democrática» (Caso Lingens).

En todo caso, y en lo que concierne a los sistemas democráticos vigentes, el planteamiento de la libertad de expresión cuando ésta se sitúa en el terreno del exceso gratuito tampoco ha de estar sujeta a la inmediata respuesta penal. Cierto, la libertad de expresión no es omnímoda. El límite a la expresión miserable es uno e infranqueable y se deriva de tener en cuenta la conocida doctrina del juez Holmes basada en la conocida regla del Clear and Present Danger test: la incitación directa a la violencia. Fuera de ello, es preferible que la sociedad conozca a sus miserables y extraiga las consecuencias.

   

 

Las concentraciones políticas el día de reflexión NO están prohibidas

Ana Valero

La Junta Electoral Provincial de Madrid ha prohibido la concentración que ha convocado el movimiento 15M en la Puerta del Sol para hoy, jornada de reflexión, alegando que su finalidad es la “promoción y difusión de distintas consignas políticas”, lo que, según ella, vulnera la ley. Es evidente que este órgano, al igual que la Junta Electoral Central, no quiere enterarse de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, que dice precisamente lo contrario, y trata con ello de limitar la libertad de expresión política de la ciudadanía.

El ejercicio del derecho de reunión y manifestación en lugares de tránsito público en periodo electoral está regulado por dos leyes distintas. Por un lado, la Ley Orgánica 9/1983, reguladora del derecho de reunión, que establece un procedimiento para las reuniones, concentraciones y manifestaciones en lugares de tránsito público, que comienza con una comunicación previa de los organizadores a la autoridad gubernativa correspondiente, la cual podrá prohibir dicha concentración o manifestación sólo cuando haya riesgo de alteraciones graves del orden público con peligro para personas o bienes, o bien, podrá modificar la fecha, el lugar, la duración o el itinerario de la misma.

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La segunda norma aplicable es la Ley Orgánica 5/1985, de Régimen Electoral General, que establece dos cuestiones importantes: por un lado, que la Ley Orgánica del derecho de reunión es aplicable también a los actos públicos de campaña electoral, pero con una salvedad, cuando se trate de este tipo de actos, serán las Juntas Electorales Provinciales las que asuman las atribuciones que la Ley Orgánica del derecho de reunión encomienda a la autoridad gubernativa. Y, por otro lado, que las Juntas Electorales Provinciales deberán informar a la autoridad gubernativa de la celebración de este tipo de actos para que ésta cumpla con su función de preservación del orden público. Sigue leyendo

El Cabanyal y el secreto de la participación ciudadana

Fernando Flores

Mañana, domingo 6 de abril, la Plataforma Salvem el Cabanyal ha convocado una manifestación en el barrio marinero de Valencia. Con ella se reivindica un nuevo plan de rehabilitación con participación ciudadana. Es decir, se exige que la actuación de los poderes públicos en la vida y entorno de las personas sea legal, cuente con ellas, y esté sometida a la rendición de cuentas. Dieciséis años pidiendo lo mismo.

Mañana, 6 de abril, se cumplirán cuatro años de la paliza que la Policía Nacional propinó a los vecinos del Cabanyal por defender el barrio de una ley del PP que fue derogada hace unos meses por inconstitucional. Ni la paliza por la policía ni la derogación de la fraudulenta ley produjeron actos de responsabilidad entre los representantes políticos, sólo gestos de arrogancia, desprecio y manipulación mediática. En cuanto a los vecinos, lo ocurrido ha fortalecido la convicción de que practicar las libertades públicas no es un privilegio otorgado o tolerado por los poderosos.

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Y es que aunque la participación ciudadana no esté contemplada como un derecho fundamental por nuestra Constitución, los vecinos del Cabanyal la han utilizado como si lo fuera. Se la han creído, la han aprendido (la están aprendiendo) y la han practicado. 

La participación ciudadana real no vive de una idea abstracta. La participación significa asambleas vecinales cada semana del año, los miércoles a las ocho de la tarde; es decir, trabajo después del trabajo y horas hurtadas a la familia. Significa exigir transparencia e información a un Ayuntamiento y a un Consell que solo entienden el lenguaje de la opacidad y engaño; es decir, escribir solicitudes y reclamaciones a sabiendas de que ni siquiera serán contestadas. Significa redactar e interponer recursos judiciales largos y caros; es decir, la complicidad y el compromiso de letrados y letradas dispuestos a pelear en los tribunales sin cobrar por sus servicios. Significa elaborar y discutir documentos de estudio, proyectos alternativos al oficial, acciones culturales…; es decir, el trabajo desinteresado de estudiantes, de arquitectos, de trabajadores sociales, de sociólogos, de artistas. Significa montones de reuniones con miembros de otros movimientos sociales, con universitarios, con concejales, con diputados. Significa organizar protestas, manifestaciones, redactar notas de prensa, desmentidos, artículos de opinión… Significa mantenerse unidos frente al acoso demoledor y disolvente del poder. La participación ciudadana significa mucha implicación, mucha solidaridad, mucho trabajo. Ahí está el secreto.

Mañana, en la manifestación del Cabanyal, miles de ciudadanos exigirán que el comportamiento de los políticos y las instituciones valencianas sea legal, que asuman sus responsabilidades y que cuenten con las personas para gestionar lo común… se pedirá lo que sería habitual en una sociedad democrática. Quien pueda, que vaya.

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Burorrepresión

Fernando Flores

Ayer se presentó en Traficantes de Sueños el libro “Burorrepresión: sanción administrativa y control social”, una publicación de análisis y resistencia contra la utilización política de la sanción administrativa como herramienta represora del Estado dirigida a los movimientos sociales y la protesta ciudadana. Se relatan a continuación algunas ideas que los autores explicaron a los asistentes.

El fenomenal acoso y evidente derribo que el Estado Social de Derecho está sufriendo por parte de las agresivas políticas neoliberales ha producido una reacción de protesta ciudadana -colectiva, solidaria, creciente-, que los gobiernos (bien aliados, bien secuestrados por el capital) han tratado de atajar desde un principio. Sobre todo tras el 15-M de 2011.

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Sin embargo, al advertir el precio que pagan en pérdida de imagen al reprimir esa protesta con violencia policial, el poder ha cambiado el enfoque de la respuesta, arrastrando ésta hacia la sombra que impide el escrutinio público de la actividad del Estado. Nace entonces la palabra “burorrepresión”, que comprendería tanto el uso de sanciones por parte de la Administración para reprimir la protesta social (aspecto “duro”, del que ya dio cuenta Patricia Goicoechea en Reprimir al fuego lento), como el conjunto de trabas burocráticas que implican la denegación de derechos básicos a las personas más vulnerables (aspecto “blando”). El aspecto duro comprendería, por ejemplo, las identificaciones masivas e indiscriminadas seguidas de sanciones económicas. Mientras que la mejor representación del blando sería la híper-regulación de extranjería y el desigual e impredecible trato que los inmigrantes reciben en las oficinas de la Administración. Dependiendo del objetivo a reprimir o marginar, el Gobierno utilizará la violencia directa, las sanciones administrativas o las infinitas trabas normativas.

La característica básica de la burorrepresión es la “extracción” del ciudadano del colectivo solidario a través de su individualización, la privatización del castigo. Con él se invisibiliza la represión y se impide la reacción mediática, tan temida (tan querida) por el poder. El manifestante recibe “su multa” semanas después, en el buzón de su casa, solo, alejado en ese momento de la solidaridad colectiva que caracteriza el ejercicio del derecho de reunión y manifestación.

Resulta llamativa la manipulación y retorsión de ordenanzas varias dirigidas en principio a mejorar la convivencia ciudadana (sobre ruido, basura, etc) que son interpretadas con absoluta arbitrariedad por los agentes de la autoridad para sancionar al ciudadano activo políticamente. El uso de un megáfono, la instalación de pequeñas mesas en la calle, la pegada de carteles… son acciones que, consideradas contrarias a los buenos comportamientos ciudadanos, deben ser reprimidas. Así, de forma simbólica, se convierte en “basura urbana” todo el material de protesta y se denigran los movimientos sociales que usan la calle y los derechos constitucionales de expresión para protestar contra el saqueo político y económico que el país está sufriendo.

En último término, con este modelo de represión el poder no sólo pretende obligar a los ciudadanos a ejercer un “autocontrol” en el ejercicio de sus derechos, sino también que los movimientos sociales negocien su presencia en la calle, el “cómo se debe estar en la calle”. De este modo, limitando su espontaneidad, domesticándolos, conseguirán desactivarlos aparentando respetarlos. Conseguirán una protesta institucionalizada agradable a las bases del sistema. El ideal máximo de esta idea (que no es reciente en Madrid) es crear un “manifiestódromo” con wi-fi.

Estamos asistiendo a la deriva del Estado Social en Estado Penal. Se vacía la atención a los más vulnerables y el espacio resultante se completa con contenido policial. Se penaliza la solidaridad y se aleja a los jueces del control administrativo, principal elemento de un Estado de Derecho. Y es que un Estado en manos de lo privado (esa es la deriva original) no piensa políticas sociales sino en riqueza, no entiende de reinserción sino de castigo, no habla de ciudadanos sino de enemigos.

Frente a la deriva autoritaria del Estado los movimientos sociales plantean respuestas variadas: respuestas jurídicas a cada “no” (a través de recursos administrativos y contenciosos), cajas de resistencia, desobediencia civil… y, a no olvidarlo, solidaridad social, implicación ciudadana, responsabilidad y compromiso.

La publicación de Burorrepresión es un muy buen trabajo que, con los pies en la realidad, nos informa de lo que tratan de escondernos, nos indica lo que no debemos tolerar y, así, nos prepara para una resistencia y una acción política informada.