La era Trump, contra la protección de datos

Rosario Serra

El pasado 23 de marzo la mayoría republicana del Senado votó a favor de la derogación que la normativa que exigía a las compañías de comunicaciones pedir permiso a los usuarios antes de almacenar datos sobre sus hábitos en la red. Con ello Trump da un nuevo revés una de las regulaciones más protectoras que se habían aprobado en este ámbito hasta el momento, algo que sucedió durante la era Obama.

La normativa anterior, aprobada el 23 octubre de 2016 por la Federal Communications Commission, exigía a los proveedores de internet (como AT&T, Charter, Comcast o Verizon) solicitar permiso a los usuarios para procesar datos privados como las páginas visitadas, las aplicaciones utilizadas, localización o información financiera. Dicha normativa constituyó un paso importante en la protección de los usuarios de internet, pues hasta entonces las compañías de comunicaciones, por lo pronto, podían procesar y ceder dicha información, salvo que los usuarios solicitasen que dejasen de obrar así. Con ello la nueva regulación se acercaba unos pasos hacia el modelo europeo de protección de datos de los consumidores. Sigue leyendo

Orden

Noelia Pena

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Se dice que las sociedades modernas eran verticales. La perfección de su modelo de vigilancia se plasmó en el plano arquitectónico de las prisiones conocido como panóptico, una construcción ideada por Jeremy Bentham, en el siglo XVIII, en forma circular alrededor de una torre central. El panóptico permitía el control de un grupo numeroso de presos sin apenas esfuerzo. El centinela podía encargarse, sin necesidad de moverse, de la vigilancia de las celdas, que eran visibles en su totalidad desde la torre, sin puntos ciegos o de sombra. De ese modo los presos no sabían, no podían saber, cuándo estaban siendo observados. Esta imposibilidad de verificación afectaba a la naturaleza de la condena. La perfección del dispositivo de vigilancia, la eficacia de su transparencia, era tal que podría seguir funcionando aunque el vigilante no se encontrara en su puesto de guardia en la torre –algo que, eventualmente, podía suceder. Sigue leyendo

La paranoia razonable

Fernando Flores

Hace unos días se filtró a la prensa que la agencia inteligencia alemana, el Bundesnachrichtendiest (BND), ha espiado ilegalmente a toda su población y enviado los datos a la National Security Agency (NSA) norteamericana. Se trata de un nuevo escándalo en relación con la vigilancia masiva que los Estados democráticos realizan sobre sus ciudadanos, un escándalo que se suma a muchos otros ya descubiertos (el de la NSA a los estadounidenses, el GCHQ a los británicos…) y a otros que sin duda aparecerán en el futuro.

Lo cierto es que la mayoría de los ciudadanos tiene asumido que la protección de su seguridad frente a amenazas tan presentes como el terrorismo o el crímen organizado pasa por aceptar la intromisión del Estado en su privacidad, y ha interiorizado la máxima según la cual “si nada tienes que esconder, nada tienes que temer”. Sigue leyendo

Nos vigilan en masa… ¿por qué no denunciamos?

Fernando Flores

El último programa de El Objetivo, en el que se entrevista a Snowden, nos ha recordado –lo sabemos de sobra como buenas avestruces– que hace tiempo que hemos perdido buena parte de nuestro derecho a la privacidad. Es decir, el derecho a que nuestros datos no sean fichados y usados más que bajo estrictas condiciones legales, así como el derecho a decidir quiénes pueden acceder a ese territorio más personal y cercano al que llamamos intimidad.

La evidencia del monitoreo masivo e indiscriminado que fundamentalmente EEUU, solo o con apoyo de la Five Eyes Alliance, realiza sobre la población global (la que tiene acceso a terminales de comunicación) hace tiempo que fue asumida por quienes ponen un poco de atención al tema. Aunque, como es lógico, cuando llega la ocasión televisiva, cada uno cumple su papel en el drama, bien negándolo de plano (no se puede esperar de un espía que reconozca que te espía), bien utilizando condicionales y subjuntivos de futuro (no se puede esperar de un ex-ministro de Exteriores que te diga todo lo que sabe). Sigue leyendo

Los derechos de la víctima frente a los medios de comunicación

Rosario Serra Cristóbal

Acaba de aprobarse la Ley del Estatuto de la Víctima del Delito, de 27 de abril 2015, que entrará en vigor en 6 meses. Debemos felicitarnos por ello, habida cuenta de la dispersión y carencias legales que existían al respecto. No obstante, no todas sus previsiones han logrado el consenso que se hubiese deseado. Quisiera detenerme sólo en una insuficiencia de esta nueva norma, más bien en una oportunidad desperdiciada que hubiese coadyuvado a una mejor protección de las víctimas del delito frente a los medios de comunicación y frente al afán voraz del público por acceder a cualquier detalle sobre el delito y el proceso penal que le sigue.

Estamos demasiado acostumbrados a informaciones elaboradas por periodistas no demasiado documentados en asuntos judiciales, a conocer datos que están bajo el secreto del sumario, a noticias que presentan errores o simplifican enormemente la realidad, o a reportajes que únicamente vienen a alimentar una avidez sin sentido de información por parte de la ciudadanía. Pensemos igualmente en el fenómeno de los juicios paralelos o en la transformación del proceso mismo en una especie de espectáculo informativo. Cuando todo ello sucede, no sólo desaparece la funcionalidad de la libertad de informar, sino que, además, pueden ocasionarse daños en los derechos de la personalidad de cualquiera de las partes implicadas en el proceso.

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Especialmente las víctimas de determinados delitos, como los de violencia por motivos de género (agresiones sexuales, acoso, trata de mujeres, violencia doméstica, etc.) o los perpetrados contra menores, sufren un menoscabo superior en sus derechos de la personalidad cuando el tratamiento dado por los medios de comunicación a la noticia no es el apropiado. Esto conlleva el riesgo de agravar la situación de la víctima, fundamentalmente porque la libertad informativa ejercida sin limitaciones puede suponer un grave atentado a su dignidad, dificultando, aún más, su reintegración en su vida cotidiana y generándose una segunda “victimización”.

Tradicionalmente se ha considerado que esto se origina cuando se produce cualquier incremento innecesario de los perjuicios producidos a la víctima como consecuencia de sus relaciones con el sistema penal. Pero, la victimización secundaria puede provenir no sólo de la interacción de la víctima con los agentes policiales y judiciales, sino también, en paralelo, por el tratamiento que los medios de comunicación dan a determinados delitos.

La información que transmiten los medios sobre los procesos penales tiene una doble finalidad: Por un lado, garantiza la publicidad del proceso (y los derechos de la defensa) y, por otro lado, coadyuva a la formación de una opinión pública libre. La existencia de un flujo de información permite a los ciudadanos estar al tanto, entre otras cosas, del funcionamiento de los poderes públicos y conocer los problemas sociales y las soluciones propuestas por las administraciones públicas. Aquí es donde cobra protagonismo el derecho fundamental a ser informado. Sin duda, existe un interés por parte de la ciudadanía en estar informados de estas cuestiones. Nos importa conocer el tipo de delitos que se cometen a nuestro alrededor, la peligrosidad o seguridad que existe en nuestros días, cómo reaccionan los poderes públicos para prevenir y perseguir las infracciones penales, etc. Queremos información para cubrir necesidades de naturaleza muy distinta, desde poder adoptar medidas de precaución ante los posibles peligros, «que conocemos que existen porque fluye la información», hasta poder ejercer un control-crítica sobre la respuesta de las instituciones del Estado al delito.

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Lo que debemos plantearnos entonces es si la información sobre lo que sucede en el proceso viene efectivamente a cubrir alguna de las funciones de la libertad informativa, si esa información promueve o responde al cumplimiento de una función, y si viene a satisfacer una necesidad informativa de los ciudadanos.

A este respecto debemos recordar que el derecho a ser informado solo cubre, y no siempre, el derecho a serlo de lo que es de “interés público”. Debemos partir de la finalidad del derecho a comunicar y recibir información, recordando los requisitos necesarios para entender que el ejercicio de tales derechos se ajusta a la finalidad perseguida. Esos requisitos son: la veracidad, la relevancia pública de los datos o información que se transmiten y que la información sea necesaria para la comprensión de la noticia de la que forma parte (STC 46/2001, de 25 de febrero).

Por lo tanto, no tenemos derecho a conocerlo todo, o todo lo que despierta nuestro particular interés, ni siquiera cuando ese interés se convierte en algo generalizado en la colectividad. Desgraciadamente, muchas veces, el interés por determinados hechos delictivos y sus víctimas viene a alimentar más al “morbo” que al puro derecho a ser informado.

El problema es que, en no pocas ocasiones, la identificación de la víctima o los contenidos que difunden los medios sobre la vida de ésta, sus hábitos y conductas, sus relaciones sentimentales, y otros tantos aspectos, generan un notable daño en su intimidad y privacidad. Es más, el modo en que esa esfera privada es transmitida por los medios al público puede contaminar de un cierto aire de sospecha la opinión del lector, de tal modo que acaba explicándose el porqué de los malos tratos en un caso concreto de violencia de género (cuando éstos jamás pueden tener una justificación), o culpabilizando a una prostituta que ha sido violada por su vida licenciosa, o haciendo responsable a una víctima de la trata por su falta de precaución.

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Realmente, ¿tiene algún interés para el público el conocer la identidad de la víctima, su pasado, o sus relaciones afectivas, en definitiva, su intimidad? Debemos recordar de nuevo que el derecho a informar lo es sólo de aquello que es relevante. Y difícilmente podemos imaginar que la intimidad de una persona, bien entendida, pueda comportar algún interés público. Ni podemos pensar que determinada información sobre los aspectos íntimos de las circunstancias que concurren en una víctima de un delito pueda estar cumpliendo ningún fin social.

Por lo tanto, cuando lo que se está trasmitiendo no cumple con uno de los elementos necesarios de la libertad informativa, «la justificación, finalidad social o la necesidad para la comprensión de la noticia», estamos moviéndonos fuera de la esfera de actuación que protege el art. 20.1.d) de la Constitución. No se está ejerciendo propiamente un derecho fundamental. Los detalles morbosos sobre la comisión de un delito, las relaciones afectivas que la víctima de un delito de violencia sexual pudo tener en el pasado (sin relación con hecho delictivo mismo), las imágenes de mujeres hacinadas en un piso que han sido víctimas de trata de seres humanos, y que aparecen en nuestra pantalla del televisor cuando la policía descubre una red de esta naturaleza, y otros muchos más, son ejemplos de “noticias” que escapan al objeto del derecho a informar y recibir información. Son hechos superfluos cuya transmisión por los medios de comunicación dañan de forma gratuita derechos de las víctimas y conducen a una segunda victimización.

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Evitar esa segunda victimización y salvaguardar derechos de la víctima como la vida privada, intimidad y dignidad son objeto de protección principal en la Ley del Estatuto de la víctima del delito que acaba de aprobarse. Sin embargo, en el cuerpo de la misma no se hace expresa referencia a la responsabilidad que corresponde a los medios de comunicación. Y ello cuando la Ley, precisamente, viene a implementar la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos. Y el art. 21.2 de dicha Directiva indica que: “Respetando la libertad de expresión y la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo, los Estados miembros instarán a dichos medios a aplicar medidas de autorregulación con el fin de proteger la intimidad, la integridad personal y los datos personales de las víctimas”.

No nos encontramos ante la mejor de las garantías normativas de la víctima frente a los medios de comunicación, pero la Directiva abría una oportunidad a nuestro legislador para que diese respuesta a la realidad que se describía más arriba. Lógicamente, la dificultad del recurso a la autorregulación de la función periodística reside en la naturaleza que tienen las normas de carácter deontológico. Los códigos deontológicos pueden establecer loables reglas de comportamiento y respetuosas normas de actuación en el ejercicio del periodismo, pero fallan los mecanismos que aseguran un eficaz cumplimiento de las mismas. Aún así, con invitación de la Directiva o sin ella, el legislador tenía la ocasión de proteger a las víctimas frente a la desmesura informativa y no lo ha hecho.

Tan sólo podemos apuntar que en la Disposición final primera de la Ley del Estatuto de la víctima sí incluye una modificación de los arts. 680-82 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desarrollando con más detalle la posibilidad de que el Juez prohíba la publicación de información o divulgación de imágenes de la víctima y sus familiares, o partes del proceso. Ello con el fin de salvaguardar “el derecho a la intimidad de las víctimas, el respeto debido a la su familia, o la necesidad de evitar a las víctimas perjuicios relevantes que, de otro modo, podrían derivar del desarrollo ordinario del proceso”. Pero son medidas que, de un modo u otro, ya estaban recogidas en la Ley de testigos protegidos, de violencia doméstica u otras.

En fin, se podía haber ayudado a minorar uno de las perversiones del afán del público por saberlo todo, y a reglar (e incluso sancionar) el ejercicio de la libertad de información ejercida sin mesura, actitud que acaba lesionando los derechos de la víctima del delito en demasiadas ocasiones. Porque son supuestos en los que no se está ejerciendo la libertad de informar o el derecho a ser informado, sino otra cosa.

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Los móviles, ¿puerta abierta a la vida privada o dispositivo peligroso?

Rosario Serra Cristóbal

El 24 de junio de 2014, el Tribunal Supremo de Estados Unidos ha adoptado por unanimidad una decisión sobre los asuntos acumulados Riley v. California y United States v. Brima Wurie que supone un notable paso en la defensa de la vida privada en el momento tecnológico que vivimos. Esta decisión está llamada a convertirse en eso que ellos llaman una landmark rulling, al aportar una nueva perspectiva en el difícil equilibrio en la era digital actual entre seguridad y privacidad.

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El asunto trae causa del registro por parte de la policía de dos detenidos. En el Caso Riley, este ciudadano fue parado por una infracción de tráfico al llevar las placas de su vehículo caducadas. A continuación se procedió al registro del vehículo, donde se hallaron armas, y a la confiscación e inspección del móvil que portaba en su bolsillo. En el dispositivo se encontraron fotografías, vídeos y expresiones que lo relacionaban con bandas callejeras y con un tiroteo. Y estas pruebas fueron utilizadas posteriormente en un juicio en el que fue condenado por homicidio. En el segundo de los asuntos, el Caso Wurie, un ciudadano fue detenido en Boston por presunta venta de drogas. En el momento de la detención portaba dos móviles. La policía inspeccionó el registro de llamadas de los dispositivos, que ayudaron a la determinación de su domicilio. Con una orden judicial posterior los agentes se dirigieron allí donde encontraron drogas, armas y dinero, que condujeron a incriminarlo y condenarlo por la comisión de varios delitos.

Este caso se enmarca en ámbito de los registros y controles que puede llevar a cabo la policía en Estados Unidos y los límites y garantías que deben acompañar al mismo. Es lo que se denomina el search incident to a lawful arrest (SITA).

A este respecto, la IV Enmienda de la Constitución estadounidense reconoce que: “El derecho del pueblo a la seguridad de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias, será inviolable, y no se expedirán al efecto mandamientos que no se apoyen en un motivo verosímil, corroborados mediante juramento o protesta, y describan expresamente el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o incautadas”. Esta Enmienda tiene su origen en la intención de evitar los Writs of Assistance que el Parlamento otorgaba a las autoridades coloniales para registrar personas e instalaciones y detener a aquéllas. Obviamente, la sociedad de hoy poco tiene que ver con la de aquel entonces y el sentido de la Enmienda también ha evolucionado. Hoy hay que relacionarlo no solo con el derecho a no ser detenido de forma arbitraria, sino también con el derecho a la privacidad.

An unidentified man is stopped by undercover police officers on Third Avenue between 41st and 42nd Street near the scene of a transfomer explosion in New York

La jurisprudencia de los tribunales norteamericanos sobre la aplicación de este derecho en los arrestos llevados a cabo por la policía data de décadas atrás. En general se ha dejado un margen bastante amplio a la policía para practicar el registro de las pertenencias de un detenido, sin autorización judicial, justificándose en la necesidad de proteger a los agentes de seguridad y de prevenir la destrucción de pruebas. La doctrina norteamericana sobre el registro de un detenido arranca fundamentalmente en el asunto Chimel v. California (1969). Allí se determinó que el registro de las pertenencias de un individuo en un arresto debía ceñirse al área que el detenido controla directamente, pues el interés del control policial es salvaguardar la seguridad del agente que procede a la detención y evitar la destrucción de pruebas. En el pasado esta idea ha sido interpretada de forma muy laxa. En el caso United States v. Robinson (1973) la policía paró a un conductor por circular sin la licencia de conducción correspondiente y procedió a realizar un registro de sus pertenencias, entre las que se encontró unas papelinas de heroína dentro de un paquete de cigarrillos. La actuación se entendió acorde con la Constitución porque consideró que el riesgo para la seguridad o la posible desaparición de pruebas se produce de forma general en toda diligencia de arresto. Así, hasta hace bien poco, el Tribunal Supremo ha entendido que el registro completo de un individuo en el momento de la detención “no constituye solo una excepción a la 4ª enmienda de la Constitución, sino un registro razonable”. El mismo tipo de cobertura a los controles por la policía se otorgó en los asuntos Virginia v. Moore (2008) o en Arizona v. Grant (2009).

Ahora lo que se trata de establecer es hasta qué punto la policía estadounidense puede llevar a cabo un control de los efectos personales de un individuo sin necesidad de autorización judicial. Cuestión que se complica cuando uno de esos efectos personales es un móvil y, en concreto, un Smartphone. Lo cual podría extenderse igualmente a las tabletas u ordenadores portátiles.

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En primer lugar, y siguiendo el sentido de la jurisprudencia mencionada, uno se pregunta si cabe justificación para llevar a cabo el registro del contenido de un móvil de un detenido sin previa orden judicial. ¿Acaso puede existir un “motivo verosímil” para justificar una intromisión en la privacidad de una persona sin la debida intervención del juez? ¿Qué motivo puede impedir a los agentes esperar a la llegada de la debida autorización para entrar a inspeccionar el contenido de un móvil? En definitiva, se trataría de ponderar el posible riesgo para la seguridad de la policía o terceros, o para la destrucción de pruebas, con el derecho a la privacidad del poseedor del dispositivo. Se trata de realizar un balance de intereses que a cualquiera de nosotros nos parecería fácilmente resoluble.

Y así lo ha sido finalmente para los jueces del Tribunal Supremo, que han considerado en el asunto Riley que «los datos que contiene el teléfono no pueden poner en peligro a nadie», y que las personas detenidas no estaban en disposición de «eliminar datos incriminatorios», por lo que ha determinado que, sin orden judicial, las fuerzas del orden no tenían derecho a analizar su contenido.

En segundo lugar, lo que es más interesante en este caso es el valor que el Tribunal Supremo norteamericano ha querido otorgar a una determinada pertenencia, los móviles, y particularmente a los de última generación. Entre los objetos que una persona suele portar consigo pueden encontrarse lo móviles que, actualmente, más allá de ser dispositivos pensados para comunicarse, constituyen una puerta abierta a la vida privada de una persona. La inmensa mayoría de móviles de los usuarios son lo que denominamos teléfonos inteligentes (smartphones o similares) y contienen no solo el registro de llamadas del usuario, sino infinidad de información sobre esa persona (vídeos, fotografías, historial de páginas web visitadas, acceso a correo electrónico, aplicaciones sobre la salud, notas personales, mensajes, etc…) Aspectos que abarcan desde cuestiones mundanas a contenidos directamente afectos al derecho a la intimidad. En el asunto al que nos referimos, la Jueza del Tribunal Supremo, Elena Kagan, dijo de forma muy gráfica que ahora “la gente lleva toda su vida en sus móviles”.

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En Riley el Fiscal defendió que los móviles no se diferencian mucho de otro tipo de objetos que el ciudadano puede portar consigo y que pueden ser controlados por la policía en una diligencia de arresto como pudieran serlo los bolsos, cartas, diarios, maletines, etc. Sin embargo, afortunadamente, la Corte Suprema ha entendido que los teléfonos móviles se diferencian cualitativa y cuantitativamente de otros objetos que pueda poseer un ciudadano en el momento de ser arrestado. Para el Tribunal, el registro de los mismos sin una orden judicial es contrario a lo establecido en la Constitución, porque el contenido del móvil y la suma de datos que en el mismo se pueden obtener puede ofrecer tanto o más sobre la vida privada de una persona que el registro de su casa. Uno de los Jueces, el Juez Roberts, advierte que los móviles “constituyen una parte tan arraigada y reiterada de la vida diaria que el hipotético visitante de Marte podría concluir que conforman una importante parte de la anatomía humana”. Además, por la versatilidad e impacto de los smartphones en nuestras vidas, también puede verse afectada la privacidad de aquellos que han estado en contacto con nosotros.

Es cierto que muchos miembros de bandas criminales utilizan los móviles como instrumentos necesarios para la comisión de delitos y que la información contenida en ellos puede ser muy relevante para la persecución del crimen. Incluso un dispositivo móvil puede haber sido manipulado para convertirse en un detonador de explosivos a distancia, como desgraciadamente se ha comprobado. Pero la existencia de estas realidades no justifica la habilitación genérica a los cuerpos de seguridad para que puedan registrar su contenido sin una previa autorización judicial. Una vez el agente ha comprobado que el dispositivo no constituye un peligro para la vida propia o de terceros, no queda más que incautarlo y ponerlo a disposición judicial o pedir la correspondiente autorización para su registro posterior. Ese balance entre seguridad y privacidad en supuestos como el que nos ocupa no resulta tan difícil de resolver. La inmediatez del registro de un móvil por la policía (sin autorización judicial) solo en muy contadas y excepcionales ocasiones podría estar justificada.

El asunto Riley no deja dudas a este respecto y debemos felicitarnos por esta nueva visión del Tribunal Supremo. Parece intentar poner freno a la obsesión de EEUU por garantizar la seguridad por encima de cualquier otro derecho. La escusa de la seguridad ha servido a las autoridades estadounidenses para justificar actuaciones que en los esquemas europeos no pasarían ningún test de ponderación de intereses. Seguramente al lector le vendrán fácilmente muchos ejemplos a la cabeza. Sin ir más lejos, no es otra obsesión sino ésta, la de la seguridad, la que ha llevado a establecer recientemente la obligatoriedad de todo pasajero de encender cualquier dispositivo electrónico (móvil, tableta, ordenador…) que porte consigo en los puntos de control de seguridad aeroportuarios estadounidenses. Con el inconveniente ahora de que si el dispositivo no está cargado, puede ser confiscado por considerarse que potencialmente podría ser un artefacto peligroso, un detonador de un explosivo o cualquier otro objeto capaz de suponer un riesgo para la seguridad. Una vez más los dispositivos móviles vuelven a ser considerados potencialmente peligrosos y una vez más se aplica una medida limitadora a la totalidad de las personas ante un riesgo contra la seguridad que seguramente es irrisorio en términos porcentuales.

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Ejemplarizante

Fernando Flores

Me pregunto si, en un Estado de Derecho, la finalidad de un ataque a (de una intromisión en) las libertades públicas de los ciudadanos por parte de los poderes públicos puede ser “la búsqueda de la ejemplaridad”.

En relación con la reacción ofensiva y violenta de algunas personas en las redes sociales tras el asesinato de la Presidenta de la Diputación de León, desde el Ministerio del Interior se afirma:

“Este tipo de comportamientos no pueden quedar impunes porque si no se da la sensación de que las redes sociales son una isla en la que atacar, insultar, calumniar, defender la violencia o desear la muerte a alguien desde el anonimato sale gratis».

Imaginemos ahora que el Ministerio del Interior, a la vista de que el grupo parlamentario popular en las Cortes Valencianas ha llegado a tener imputado a un 20% de sus miembros, ordena a la policía a investigar la vida privada de todos –todos– los diputados y diputadas de ese Grupo. Justificándolo así:

“Este tipo de comportamientos no pueden quedar impunes porque si no se da la sensación de que los parlamentos son una isla en la que robar, falsear documentos, traficar influencias, prevaricar, desviar fondos, enriquecerse a costa del erario público, sale gratis».

Ejemplarizante, ¿no?

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Al parecer, para el Gobierno del Partido Popular cualquier cosa es ejemplarizante menos aplicar la Constitución. Sin embargo, lo exigible en sociedades democráticas es que para justificar acciones como las que propone el Ministro del Interior contra los tuiteros se apliquen muy rigurosamente criterios como la previsión legal, el fin legítimo, y la proporcionalidad respecto de las libertades afectadas… Pero lo de la ejemplaridad es nuevo, y de paso inconstitucional.

La ejemplaridad no es un fin legítimo. El fin legítimo puede ser salvaguardar el derecho del injuriado, pero “dar ejemplo”, mostrar que hacer las cosas mal “no sale gratis”, no es un fin legítimo en Derecho. Por lo demás, la ejemplaridad no está prevista por la ley, y es obvio que su aplicación, además de arbitraria (¿es que puedo desear públicamente que muera un etarra, pero no que muera un político, o que pase a mejor vida Justin Bieber?) choca frontalmente con el principio de proporcionalidad que exige la intromisión del Estado en mi privacidad y en mi libertad de expresión.

Resulta obvio que este Gobierno defiende la represión selectiva. Ésta recae sobre las personas que ponen en cuestión sus políticas, y sobre los ámbitos en que ese cuestionamiento circula de forma más libre. Así, para el Gobierno son ejemplarizantes las cargas policiales contra los ciudadanos que se manifiestan, para dar ejemplo y que vean lo que les pasaría si emularan las acciones violentas de unos pocos. Y lo son las monitorizaciones masivas de nuestros correos electrónicos y comunicaciones, para que, encontrado el terrorista, sepamos que si nos aficionamos a enaltecerlo tenemos los días contados.

Cuando era pequeño, en el colegio tuve un profesor que al entrar en clase dejaba sobre la mesa una vara de madera de medio metro. Una vara reluciente con los bordes afilados. Con ella pegaba en los nudillos de las manos a quienes hablaban con los compañeros, aunque fuera para pedir el sacapuntas. Teníamos seis años y la clase era un cementerio. Ejemplarizante. Creo que el Ministro del Interior –el Gobierno del Partido Popular- considera a los ciudadanos, o niños o delincuentes; o niños delincuentes. En suma, enemigos en potencia. Desde esta perspectiva la represión no consiste solo en reaccionar contra una acción presuntamente ilegal o delictiva, sino atemorizar al conjunto de individuos para que la autocensura obre por sí sola. No cabe duda de que resulta mucho más fácil gobernar los cementerios.

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En estos días se han escrito varios artículos que explican muy bien, y desde distintas perspectivas, el porqué la iniciativa ejemplarizante del Ministerio no tiene cobertura legal, vulnera los derechos fundamentales de los ciudadanos y es un despropósito político. Por ejemplo, Jesús Maraña en infoLibre, Isabel Elbal en Contrapoder, o José Antonio Marina en El Mundo, argumentan muy razonablemente sobre la hipocresía del Gobierno, sobre los límites rigurosos que le impone el ordenamiento jurídico, así como sobre la conveniencia de no echar mano de la policía y el Código Penal cuando la respuesta a los excesos debe venir desde la educación y la presión social.

Sin embargo, ningún argumento, por ejemplar que sea, va a torcer la posición reaccionaria de un partido y un Gobierno que, en materia de derechos, tiene las cosas claras. Cada vez es más fuerte en mí la convicción de que la que debería ser ejemplarizante, nuestra Constitución (y “esta Constitución” no es sólo una norma, es un pacto político de la Comunidad que se cumple o no se cumple), ya no nos protege, ni siquiera mínimamente, contra los actos autoritarios y violadores de derechos de quienes nos gobiernan. Lo demás, viene por añadidura.

¿Nos vigila el Gran Hermano? Queremos saberlo

Rosario Serra Cristóbal

La idea de un Gran Hermano que nos vigila ya no es una ficción de Orwell. Las revelaciones de Snowden y la información que poco a poco ha ido filtrando la prensa sobre espionaje masivo de millones de ciudadanos hace que muchos se sientan como si fueran protagonistas de la novela de aquel autor, 1984.

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Es cierto que desde tiempos inmemoriales los Estados han procurado recabar información, dentro del propio ámbito territorial y fuera de él, para analizarla y utilizarla en la defensa o protección de los intereses nacionales de cualquier naturaleza. Y esto se ha realizado bajo el manto del principio del secreto, exento a todo conocimiento público y con escaso o nulo control judicial. Ya en uno de los escritos más antiguos que existen sobre estrategia en momentos de confrontación –El arte de la guerra, de Sun Tzu, que data del siglo V a.C.-, se aleccionaba sobre lo esencial que es el espionaje para conocer la situación del contrincante y sacar ventaja de ello en el enfrentamiento, recordando al mismo tiempo que “no hay  asunto más secreto que el espionaje”.

Pero el espionaje de nuestros días se aleja de ese que tantas películas ha inspirado. Nos encontramos ante un nuevo escenario que trae causa de:

(a) un enemigo (digamos, el terrorismo internacional) que no es fácilmente determinable y actúa a escala global;

(b) un avance tecnológico del cual se benefician tanto los terroristas o bandas del crimen, como los servicios de inteligencia al brindarles nuevas herramientas para la captación de datos y comunicaciones;

(c) la existencia de grandes proveedores de servicios de Internet -que a su vez almacenan millones de datos de clientes (Google, Facebook, Skype, Microsoft, Apple, Compañías de telefonía,…)-; y

(d) el desarrollo de programas informáticos muy elaborados y potentes que son capaces, no simplemente de recabar multitud de datos, sino de tratarlos y extraer una información de calidad. Esa recopilación de información que realizan los servicios de inteligencia aparenta ser cada vez menos selectiva en cuanto sus destinatarios, puede ser muy incisiva (se tiene la capacidad técnica de filtrar millones de datos, interpretarlos con perspectiva y crear perfiles) y se realiza de un modo globalizado. Es un control de carácter estratégico, exploratorio, táctico, preventivo, general, prospectivo, -como prefiera denominarse-. En todo caso, es una vigilancia que incide sobre miles de ciudadanos sin que exista el más mínimo indicio en ellos que pudiera justificarla.

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Las escasas explicaciones de los poderes públicos aluden, entre otras razones, a la necesidad de prevenir riesgos, de recabar información para poder actuar frente a las amenazas a las que se enfrenta el mundo globalizado -en concreto frente al terrorismo internacional-, y de salvaguardar la seguridad nacional.

En este contexto, la ciudadanía no pude más que inquietarse. Las preguntas que se hace son muchas: ¿hasta qué punto  estoy siendo controlado? ¿puede hacer esto el Estado? Si lo hacen para prevenir futuros riesgos, ¿están justificadas en todas las ocasiones las medidas que los Gobiernos adoptan?, ¿son ciertos esos riesgos o están sobrevalorados? ¿cuándo están legitimados los Gobiernos para adoptar determinadas medidas que suponen cercenar mis libertades? ¿tengo derecho a saberlo?

La ciudadanía quiere saber. La (libre) información constituye un elemento nuclear en cualquier democracia. Ésta exige participación y para participar hay que estar informado. Los ciudadanos necesitan poder emplazar a los gobiernos a informar sobre cómo gestionaron los problemas sociales que surgieron, qué medidas se adoptaron y por qué lo hicieron. Queremos transparencia e información para cubrir necesidades de naturaleza muy distinta, desde tener la capacidad de adoptar medidas de precaución ante los posibles riesgos para nuestros derechos o intereses -riesgos cuya existencia conocemos porque fluye la información-, hasta poder ejercer un control-crítica sobre la respuesta de las instituciones del Estado al delito o a las amenazas que se ciernen sobre el Estado, sus instituciones y sus ciudadanos.

Pero el derecho a ser informado sobre asuntos generales solo cubre el derecho a serlo de aquello que es de “interés público”, y aún así, no siempre. Porque, la Constitución no impone la publicidad absoluta de toda actuación de los poderes públicos. En la seguridad y defensa del Estado encontraremos la primera gran excepción: la exclusión de las materias referidas a la inteligencia (de esa información tratada con fines estratégicos) del derecho de acceso de los ciudadanos  y, por lo tanto, del debate público.

Aquí es donde se abren nuevos interrogantes:

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De entrada, nos planteamos: ¿está justificada y es proporcional la decisión de apartar del conocimiento público toda información sobre los controles masivos de datos y comunicaciones que puedan estar realizando los servicios de inteligencia? La vaguedad de la Ley (preconstitucional) de Secretos Oficiales ofrece al Gobierno márgenes tan poco precisos para decidir sobre la clasificación de una determinada información, que pone fácil la declaración del secreto, y se corre el peligro de convertir esta prerrogativa en una especie de carta blanca a su favor. La Ley le autoriza a retener aquella información cuyo conocimiento pueda provocar (desde su perspectiva) un peligro para la seguridad del Estado, permitiéndole actuar sin control alguno por parte del poder judicial o de la ciudadanía.

Incluso podríamos aceptar que no se puede saber todo, que hay un interés público que proteger -la propia seguridad-, que determinadas actuaciones de los servicios de inteligencia y sus métodos no pueden ser conocidos, porque se pondría en riesgo el éxito de sus misiones o podría suponer dejar en manos de terceros una información que puede dañar los intereses individuales o colectivos de un país. Aún así, cabe una información a posteriori. Cuando la información que recaban los servicios de inteligencia no necesita seguir manteniéndose como reservada, porque su conocimiento ya no puede poner en peligro la seguridad nacional, o, simplemente, cuando ese secreto es desvelado por quien no debía hacerlo, lo que antes estaba fuera del alcance del público pasa a ser de general conocimiento. Es cuando la sociedad recobra los elementos necesarios para seguir ejerciendo su derecho a participar: su derecho a exigir explicaciones, a entender el porqué de una actuación, de los medios utilizados y sus consecuencias, a fiscalizar si la acción estatal constituía la única alternativa, si fue proporcionada y si se respetaron las reglas del Derecho. En definitiva, a exigir una rendición de cuentas. Es cuando las instituciones reafirman su legitimidad o se deslegitiman.

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En el debate público está la cuestión de cómo se están gestionando los riesgos o amenazas en nuestros días, y si las técnicas y medidas de lucha contra esos riesgos son proporcionales a los mismos. ¿Tiene justificación que para la persecución de posibles terroristas se almacenen y procesen de forma masiva datos de millones de ciudadanos? ¿Tiene sentido que ello se haga sin que exista ningún indicio racional de que los espiados puedan tener la más mínima relación con actos terroristas? ¿El riesgo del terrorismo es tan fuerte que justifica ese tipo de intromisiones en la privacidad de los ciudadanos? Se trata de una cuestión que interesa a la ciudadanía. Esperamos que nuestros gobernantes adopten los medios para conseguir un equilibrio entre la garantía de la seguridad y, al tiempo, la salvaguarda de unos estándares básicos de respeto de nuestros derechos.

Porque hablamos de derechos fundamentales que están en juego: la libertad informativa, el derecho a la autodeterminación personal, el derecho a la privacidad, derecho al secreto de las comunicaciones… Puesto que nos encontramos ante el tratamiento de datos personales, debieran acompañarle todos aquellos principios que reglan y limitan este tipo de actividad. Aunque pudiéramos no tener derecho a saber a priori que esas labores de espionaje se producen, sí tenemos derecho, como mínimo, a que el tratamiento de los datos sea el adecuado y que las actividades de vigilancia se realice dentro del respeto a la legalidad vigente: que haya autorización judicial cuando así se requiera, que la recopilación de datos tenga una justificación o finalidad concreta, que se adopten las medidas de seguridad necesarias para que terceros no puedan acceder a los mismos, o que nuestros datos sean usados únicamente con el propósito para el que fueron recabados. ¿Tenemos garantía de que ellos es así? ¿Acaso esa masiva recopilación de datos no puede estar sirviendo al tiempo a otros intereses distintos al de la salvaguarda de la seguridad?

En definitiva, tenemos libertades que alegar y derechos que proteger. Para hacer frente a la amenaza del terrorismo, como a cualesquiera otras, habrá que barajar principios como los de prevención, precaución y anticipación, pero también los de proporcionalidad, justificación, respeto al Estado de Derecho y responsabilidad. No podemos olvidar que sin seguridad no nos sentimos libres, pero si se coartan nuestras libertades, de nada nos sirve sentirnos seguros.

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