¿Es necesaria una nueva regulación del derecho de huelga?

Belén Cardona

¿Es necesaria una nueva regulación del derecho de huelga en servicios esenciales para la comunidad? La pregunta no es nueva, desde la aprobación de nuestra Carta Magna y la inclusión del derecho a la huelga como derecho fundamental colectivo, en su art. 28.2, la cuestión se ha planteado con cierta frecuencia.

Hay que tener en cuenta que el régimen jurídico del derecho de huelga se contiene en una norma de carácter preconstitucional, el Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, cuya texto fue sometido al control del Tribunal Constitucional en su emblemática sentencia 11/1981, de 8 de abril, que declaró derogadas buena parte de sus disposiciones, quedando vigentes los preceptos que actualmente constituyen la regulación del derecho del huelga en el ordenamiento laboral español.

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Sólo en 1993, bajo la penúltima legislatura de Felipe González, se estuvo a punto de aprobar una ley general de huelga, que finalmente no prosperó por el adelanto de las elecciones generales.

Ahora la pregunta vuelve a traerla a la actualidad, al calor de la huelga en los servicios de limpieza de Madrid, unas declaracionesdel presidente del Gobierno en las que informa sobre su decisión de encargar al Ministerio de Empleo que estudie una ley de servicios mínimos.

La regulación concreta de la huelga en servicios esenciales para la comunidad se encuentra en el art. 10 del Decreto Ley de 1977, que articula a favor de la autoridad gubernativa la facultad de imponer la realización de servicios mínimos a los trabajadores huelguistas, cuando la huelga afecte a servicios esenciales para la comunidad. La parquedad e indeterminación del precepto deja cuestiones en el aire, a las que la Jurisprudencia ha ido dando respuesta.

Indudablemente, la actual regulación del derecho de huelga adolece de defectos y carencias, no es la mejor de las regulaciones, pero podríamos decir que con el apoyo de la Jurisprudencia y doctrina de los tribunales se ha ido construyendo un edificio sólido y suficiente.

Pero partiendo de lo que parece ser la apertura de un nuevo escenario regulador en el que el ejecutivo tiene la intención de introducir lo que denomina una “ley de servicios mínimos”, es el momento de reflexionar sobre qué elementos sería interesante introducir en la misma y cuáles evitar.

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Comenzando por los factores negativos, el primero a evitar sería la adopción del prisma neoliberal, al que parecen haber sucumbido las instituciones europeas y según el cual las libertades económicas prevalecen sobre los derechos sociales fundamentales, como el derecho de huelga, y en la que éstos sólo son realizables en el espacio europeo condicionados y subordinados a los primeros. Es la lógica de la propuesta de Reglamento conocido como Monti II, que la Comisión Europea se vio obligada a retirar ante el rechazo sindical y social que condujo a diversos Parlamentos nacionales (entre los que no se hallaba España) a activar el procedimiento de “tarjeta amarilla”, que permite contestar iniciativas legislativas europeas, cuando se consideren lesivas del principio de subsidiariedad y por tanto de la soberanía nacional (n. 2 del Tratado de Lisboa).

Ni que se pretenda con la anunciada nueva regulación, introducir un aparato normativo restrictivo del ejercicio de derecho de huelga, que permita reprimir la oleada de protestas que la crisis y la destrucción de empleo y derechos laborales está provocando.

La óptica adecuada sería aquella de considerar el derecho de huelga como una forma de autotutela colectiva de los trabajadores que sirve para compensar la disparidad de fuerzas en el contrato de trabajo y que como tal mecanismo reequilibrador, merece consideración y reconocimiento de derecho fundamental, ponderando al tiempo la necesidad de atender y garantizar la prestación de los servicios esenciales a la comunidad, en nuestro diseño constitucional que no es otro que el del Estado social y democrático de Derecho, que proclama nuestra Constitución.

En referencia a qué elementos debería imprescindiblemente hacerse referencia en ese eventual diseño legal, una de las primeras cuestiones es la definición de servicio esencial.

No es cierto que existiera un vacío en este sentido, puesto que el Tribunal Constitucional ha ido construyendo en su jurisprudencia un concepto de servicio esencial a partir de la afectación a los usuarios de derechos fundamentales, libertades públicas y bienes constitucionalmente protegidos, en la que se ha optado por ponderar las circunstancias concretas concurrentes (gravedad, duración, extensión territorial, ámbitos personales y funcionales afectados…), rechazando la consideración de antemano de una actividad productiva o servicio como esencial (SSTC 26/1981, 8/1992). Se trata de un concepto flexible, en el que partiendo de la obligada atención al interés de los ciudadanos de recibir los servicios considerados esenciales y admitiendo, por tanto, una constricción del ejercicio del derecho de huelga, dicha limitación debe ser entendida de manera restrictiva sin que, en ningún caso, dicho límite puede afectar el contenido esencial del derecho de huelga, dejándolo vacío de contenido por la vía de hacerlo  impracticable.

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Se trata de una cuestión de límites de un derecho fundamental “en la que, en la relación entre el derecho y su posible límite, el criterio de interpretación debe ser el de mayor amplitud posible del derecho y la restricción del límite a lo necesario” (SSTC 40/1995, 183/2006). La consideración de un servicio como esencial no puede comportar la supresión del derecho de huelga de los trabajadores que hubieran de prestarlo, sino “la necesidad de disponer las medidas precisas para su mantenimiento o, dicho de otra forma, para asegurar la prestación de los trabajos que sean necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que satisface dicho servicio, sin que exija alcanzar el nivel de rendimiento habitual ni asegurar su funcionamiento normal” (STC 191/2996; también, SSTC 26/1981, 53/1986, 27/1989, 43/1990).

Por otra parte, “la cláusula abierta de esencialidad” (MERINO SEGOVIA) que el Tribunal Constitucional construye ha permitido la generosa y paulatina introducción de diversos servicios en el amplio concepto de servicio esencial, también incorporado en la doctrina del Tribunal Supremo, así: el servicio de transporte ferroviario, el tráfico aéreo, transporte metropolitano urbano, residencia de ancianos, suministro de energía eléctrica, la estiba portuaria en el caso de un puerto de interés general, la alimentación básica, abastecimiento de agua, suministro de derivados del petróleo, administración de justicia, prisiones enseñanza, finanzas, hospitales, medios de comunicación, limpieza…

Choca esta tendencia propia de nuestro sistema, a la generosa consideración del concepto de esencialidad del servicio con los parámetros internacionales y tradicional doctrina de la OIT, que incorpora un concepto restrictivo al considerar que “al tratarse de una excepción del principio general del derecho de huelga, los servicios esenciales respecto de los cuales es posible obtener una derogación total o parcial de ese principio deberían definirse de forma restrictiva; la Comisión estima, por lo tanto, que solo pueden considerarse servicios esenciales aquellos cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en todo o parte de la población” (“Libertad sindical y negociación colectiva: el derecho de huelga”. Informe III, parte 4B, presentado a la 81 Conferencia de la OIT, 1994, apartado 159).

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Sería necesaria, por tanto, sí, una revisión del propio concepto de servicios esenciales y una definición más precisa del mismo. La amplitud con la que el Tribunal Constitucional ha interpretado la “vaporosa noción” de servicio esencial (BAYLOS GRAU) tiene un indudable potencial invasivo en el ejercicio del derecho fundamental de huelga del que sería necesario desprenderse.

En segundo lugar, siendo loable que el Gobierno haya manifestado su intención de buscar para esta futura norma el consenso con los agentes sociales, imprescindible en mi opinion, siempre que se quiera garantizar la pacífica aplicación de la misma, mayor importancia adquiere, si lo que se quiere es introducer un sistema moderno, democrático, eficiente y alejado de lógicas autoritaria, que se aproveche esta oportunidad para cuestionarse el modelo de decisión gubernativa articulado en el art. 10 del Decreto de 1977, que propicia, en ocasiones, el abuso de derecho en la fijación desproporcionada de servicios mínimos. Siguiendo al Profesor CABEZA PEREIRO, desde el respeto a la intervención y capacidad decisoria final de la autoridad gubernativa, sería el momento de dar carta de naturaleza a la participación de los sindicatos en la determinación de los servicios mínimos, lo que implicaría por otra parte atender a las reiteradas advertencies del Comité de Libertad Sindical al Reino de España, en dicho sentido.

Respondiendo a la pregunta que da título a este post, una nueva regulación del ejercicio de derecho de huelga en los servicios esenciales ¿resulta imprescindible y urgente? En mi opinion, no  ¿Podría ser positiva? Sí, siempre que la misma se realice sin urgencias, rehuyendo populismos, sin introducir en el debate la ficticia contraposición del interés de los usuarios al de los trabajadores huelguistas, buscando el consenso social y confiriendo el protagonismo necesario e imprescindible a los agentes sociales en la misma y desde la perspectiva de que lo que se pretenda sea introducir un sistema más eficiente, moderno y democrático de gestión en los procesos de huelga en servicios esenciales, escrupulosamente respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental a la huelga.

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La quiebra programada de la negociación colectiva

Por Pepe Reig

La fecha del próximo 8 de julio tiene pinta de convertirse en algo así como el fin del mundo de los Mayas. Llegará, como aquel, en medio de una general indiferencia, pero esta vez algo del mundo sí que se va a acabar. Ese día se cumple el año de ultraactividad de los convenios colectivos vencidos o denunciados, si no se ha pactado uno nuevo.

No hay acuerdo en cuanto al número de afectados: podrían ser 2 millones de trabajadores (CCOO), 3’5 (UGT) o sólo 112.000 (CEOE), pero es el primer efecto masivo de la Reforma Laboral, aprobada como Real Decreto-Ley y en seguida convalidada como Ley 3/2012, por el Gobierno conservador. Si esto se va a traducir en un empeoramiento generalizado y súbito de las condiciones laborales o no, es cosa sobre la que tampoco hay acuerdo. Los sindicatos lo temen, porque esa expectativa está en la lógica del bloqueo o retraso deliberado de las negociaciones por los empresarios. La patronal lo descarta, porque ve judicialmente inviable la retirada de derechos adquiridos. Pero lo cierto es que la expresión “poner el contador a cero” se le escapa a Javier López, el secretario general de la patronal CIERVAL, aunque sea para añadir que nadie está pensando en ello.

Fin de la ultractividad

El asunto de fondo es la limitación de la ultraactividad de los convenios. La extraña palabra significa que lo que se pacta en un Convenio mantiene su validez hasta que se firma otro. Es una conquista del movimiento obrero, que permitía afrontar cómodamente las negociaciones, en la convicción de que aunque no hubiera acuerdo, no  se ponían en peligro las conquistas anteriores. “Era como si no se pudiera ir para atrás”, explica Pepa Ramis, una sindicalista de la enseñanza con decenios de experiencia. Teóricamente sí era posible, pero eso nunca ocurría. Si el empresario pretendía devaluar el salario, la jornada o los permisos, los sindicatos podían retrasar la negociación indefinidamente, sin empeorar las condiciones de trabajo.

Tras la reforma de Rajoy, el tiempo juega en contra. Cuando un Convenio vence o es denunciado por una de las partes, mantiene su vigencia tan sólo un año más, mientras se negocia otro, pero, a diferencia de lo que ocurría anteriormente, una vez transcurrido ese plazo, decae irremisiblemente y pasan aplicarse las condiciones reguladas en el Convenio sectorial superior, si lo hay, o en la legislación laboral. Para hacerse una idea, esto último significa que el empresario podrá pasar a pagar el salario mínimo de 640 euros/mes. Muchos empresarios no se arriesgarán a ello, pero la opción está disponible y en algunos casos se aplicará, quizá no a los trabajadores antiguos, pero sí a las nuevas contrataciones, con lo que se introduce una desigualdad en el colectivo, que los sindicatos siempre han querido evitar.

Los convenios de empresa

Pero este de la ultraactividad no es el único asunto en que la Reforma ha asestado un duro golpe a los equilibrios anteriores. La propia estructura de la negociación se ha alterado profundamente y, también en este caso, para inclinar la balanza a favor del más fuerte. Sucede que la mayor parte de los convenios, y según un informe de Izquierdo, Moral y Urtasun para el Servicio de Estudios del Banco de España, los que mayores incrementos salariales y otras mejoras solían incluir eran los de ámbito provincial. Luego estaban los convenios de sector, que eran estatales. En ese plano de negociación las organizaciones sindicales son fuertes, disponen de personal cualificado y recursos para afrontarla. Los convenios de ámbito inferior difícilmente podían rebajar las condiciones pactadas en el sectorial y allí donde se carecía de la capacidad de presionar y negociar, siempre se podían acoger a la cobertura del sectorial.

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Lo que la Reforma ha hecho es desplazar el centro de gravedad de la negociación hacia el nivel de la empresa, donde ahora se podrá negociar a la baja. Esto ya lo apuntaba la reforma de 2011 del Gobierno Zapatero, pero lo que entonces era “disponible” (prevalencia del Convenio de Empresa) ahora se hace “obligatorio”. En un país de pequeñas y medianas empresas, con una débil tradición de afiliación (no es preciso ser afiliado para beneficiarse de lo que pacta el sindicato) y en medio de una brutal campaña antisindical de los medios conservadores, ese cambio tendrá consecuencias dramáticas. Al nivel de la empresa, los sindicatos no disponen de la afiliación suficiente ni de la cualificación adecuada para afrontar difíciles negociaciones con el empresario, que siempre cuenta con asesoramiento laboral y económico. Además, la dispersión de esfuerzos, la casuística infinita de cada empresa y la propia falta de cultura empresarial, que lleva a reducir costos siempre en el factor trabajo, conducirá a un caos imparable. Introducirá desigualdades de condiciones de trabajo que harán más difícil la gestión de costes. Tal como señala Pilar Fernández Artiach, profesora titular de Derecho del Trabajo en la Universitat de València, “al introducir una competencia a la baja en derechos entre empresas de un mismo sector, el desorden está garantizado”.

Inaplicación del Convenio

“Si esto, el recurso al convenio de empresa, no ha ocurrido más en este primer año de reforma laboral”, sostiene Jaume Mayor, secretario de acción sindical de CCOO del País Valencià, “es porque las empresas disponen de varios resortes más cómodos para devaluar las condiciones de trabajo”. Por ejemplo, se estima más probable que las empresas recurran a la “inaplicación”, ahora muy facilitada por la Reforma, de aquellas condiciones salariales o laborales que les convenga. Antes existía el “descuelgue salarial”, que permitía al empresario, bajo ciertas condiciones extremas, eludir los acuerdos salariales de un Convenio. Ahora es posible “inaplicar” cualquier parte del Convenio desde el día siguiente de su firma y apenas debe justificarse. De todas formas hay algunos ejemplos de cómo podrían empezar las empresas a aprovechar la ocasión: el Colegio San Roque de Valencia, como otros muchos, retrasaba sine die la negociación del Acuerdo de Empresa (no confundir con un Convenio) para la jubilación parcial. Ahora accede a firmar si los trabajadores renuncian a las vacaciones de julio, cuyo derecho había sido ratificado en sentencia judicial hace años.  Lo mismo ocurre con el Convenio de Educación Concertada, donde la patronal quiere rebajar drásticamente las condiciones del segmento de Infantil, para competir con las guarderías, en temas como horarios y vacaciones. La amenaza de quedar sin cobertura debería ser suficiente para obligar a los trabajadores a aceptar.

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De la Reforma laboral se ha dicho que, lejos de facilitar la creación de empleo, venía a destruirlo, ya que abarata y facilita el despido al reducir drásticamente las indemnizaciones y eliminar en muchos casos el salario de tramitación, que beneficiaba al trabajador despedido en busca de tutela judicial. Esta facilidad es el sueño del empresariado español, que es en este punto “muy primitivo, muy poco dado a pensar en términos de flexibilidad interna y mucho en flexibilidad externa, es decir, contratación y despido fácil”, dice Gonzalo Pino, secretario de Acción Sindical de UGT-PV. Aunque se vendiera en su momento como el bálsamo de fierabrás para atajar el paro, lo cierto es que patronal y Gobierno reconocen ahora que ninguna reforma laboral crea empleo y que su eficacia no debe medirse por ese parámetro.

¿Muerte (constitucional) de la Negociación Colectiva?

El debate sobre el despido ha oscurecido el verdadero efecto de fondo de una reforma que bien podría calificarse de revolucionaria, si esta palabra no estuviera reservada para procesos de muy diferente signo histórico. En efecto, el cambio de escenario en el mercado laboral tras el ciclo de contrarreformas 2011-2012 tiene un nombre que apenas da idea de la dimensión de la cosa: la quiebra de la Negociación Colectiva, tal como la hemos conocido hasta aquí. Así es como lo ve la profesora Fernández Artiach, quien entiende “que se desarticula el sistema de relaciones laborales al permitir la <<inaplicación>> prácticamente unilateral por el empresario, al introducirse el arbitraje no voluntario y la intromisión de la administración”. La Negociación Colectiva es un derecho fundamental, ligado a la libertad sindical y trabajosamente conseguido por el movimiento obrero e incorporado por las sociedades democráticas, a caballo entre los siglos XIX y XX. Una conquista histórica cuya función era introducir algún equilibrio en una relación que, de por sí, es de las más desiguales que existen: la relación entre empleador y empleado en la fijación de las condiciones de trabajo. En nuestro caso, la Constitución de 1978 consagra en su artículo 37 el derecho a la Negociación Colectiva y la “fuerza vinculante de los Convenios”, es decir, el carácter normativo que adquiere el fruto de aquella negociación. Junto al artículo 28, que establece la libertad de sindicación y el derecho a la huelga, conforma el marco de las relaciones laborales de una democracia que tenía vocación de social y que la derecha quiere ahora subvertir.

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Pues bien, en la perspectiva de los sindicatos, lo que hace la Ley 3/2012 de 6 de julio, que sustituye al Real Decreto-ley 3/2012, es modificar no sólo la estructura de la Negociación Colectiva, primando los Convenios de Empresa, sino desequilibrar la capacidad negociadora de las partes, protegiendo la facultad decisoria del empresario para eludir las obligaciones contractuales del Convenio. El efecto combinado de todas esas modificaciones, aseguran, es la drástica reducción de la capacidad negociadora del trabajador, para volver a un estado casi decimonónico de indefensión. Se rompe así, a juicio de Gonzalo Pino (UGT), “un régimen de equilibrio y diálogo de 35 años” y se sustituye por algo desconocido. Para los sindicatos y también para la izquierda parlamentaria la reforma es claramente inconstitucional, ya que anula o devalúa el concepto de Negociación Colectiva, compromete la normatividad de los convenios (art. 37) y obstaculiza la libertad sindical (art. 28). Vulnera también convenios internacionales, como el 98 de la OIT, que obligan a España de acuerdo con el art 10 de la Constitución.

“Nada de eso” asegura Javier López, el Secretario General de la CIERVAL, patronal valenciana. “La negociación colectiva no desaparece, se flexibiliza y se le da más recorrido. Se moderniza”. Claro, que este dirigente empresarial venía pidiendo desde hace años una severa limitación de la “intervención administrativa en materia laboral, así como la excesiva judicialización de los conflictos”. Es decir, lo que en el mundo sindical se conoce como pérdida de garantías en los despidos colectivos o EREs y desaparición de la tutela judicial. Que la reforma satisface a los empresarios es más que evidente, aunque tengan el prurito de señalar que aún podría haber ido más lejos en flexibilidad y modernización. La patronal sabía seguramente por dónde iba a ir el Gobierno cuando accedió a firmar con las Confederaciones Sindicales un 2º Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva en febrero de 2012. Debía saber que no necesitaría cumplir semejante acuerdo, porque la Reforma vendría a convertirlo en inservible, como así fue. El incumplimiento proclama además que, para las patronales, la autonomía de la negociación social se vuelve innecesaria cuando gobiernan los suyos.

Hubo un tiempo en que los comités de empresa podían pedir un plan de igualdad de género y la dirección no tenía más remedio que sentarse a negociarlo, porque la Ley, el Convenio y hasta el clima social lo permitían. Es sólo un ejemplo del tipo de escenario que hemos perdido. La muerte inducida de la negociación colectiva procura su sustitución por un negro futuro de pactos individuales, donde la empresa seguirá teniendo la sartén por el mango, pero el trabajador se encontrará sólo ante el peligro.

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Se quiera ver o  no, lo cierto es que hay un antes y un después en las relaciones laborales. Hemos pasado de un escenario de diálogo permanente que confería una gran estabilidad y racionalidad a los conflictos laborales, a otro que no sabemos cómo va a funcionar, pero sí que tendrá mucho menos de diálogo y más de arbitrariedad y, por tanto, más posibilidades de descarrilar. “Nos están convirtiendo en el mercado laboral de saldos de la Comunidad Europea, el lugar que antes ocupaban los países recién llegados del telón de acero”, es el diagnóstico de un sindicalista con más de 25 años de experiencia en la Ford. “¿Por qué, si no, están volviendo los inversores del sector de la automoción que se habían ido en los noventa? Pues porque la perspectiva de una negociación colectiva en extinción promete un mercado barato”. Así de simple.

¿Y ahora?

En el frente judicial se ha producido ya el primer revés de la Reforma ante el Supremo, que acaba de fallar contra la unilateralidad empresarial en el planteamiento de un ERE bajo el paraguas de la nueva Ley. El Supremo cree que el obligado período de consultas fue una pantomima. Esto da esperanzas a IU y PSOE que tienen recurrida la Ley ante el Constitucional. En el frente sindical lo que toca es resistir y adaptarse. Los sindicatos, conscientes de que sus estructuras deberán cambiar para adaptarse al centro de gravedad de la empresa, tendrán que afiliar y formar trabajadores en ese nivel para afrontar negociaciones locales. Pero también recuperar la capacidad de movilización para no perder capacidad de negociación. Un reto nada fácil cuando aún la crisis no ha desatado todas sus amenazas. Los sindicatos saben que esta reforma se enmarca dentro de una ofensiva más general contra el actual Estado del Bienestar. Por eso se aplican a coordinarse con los otros movimientos sociales de los perdedores de la crisis, 15-M, desahucios, etc. La crisis se ha gestado en la desregulación, pero se pretende resolver con más desregulación para no tocar los intereses del capital financiero, causante del desastre. Ello requiere de eso que llaman una “devaluación interna”, es decir, empobrecer a la gente para que la economía sea competitiva. Si has de devaluar tu país, nada mejor que cargarte el derecho a la negociación colectiva y, de paso, debilitar hasta el infinito a los sindicatos. Los derechos, ya se sabe, acaban justo donde empiezan los del que manda y aquí, por supuesto, el que paga manda.

Quizá sea cierto que la izquierda tiene por costumbre moderarse mucho cuando alcanza el poder, pero no es seguro que a la derecha le pase lo mismo. Poner un derecho fundamental como es la Negociación Colectiva en la UVI no es precisamente una opción discreta, es más bien un cambio de régimen.

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Para saber más:

Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral: http://www.boe.es/boe/dias/2012/07/07/pdfs/BOE-A-2012-9110.pdf

Convenio 98 de la OIT sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva (1949): http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO:12100:P12100_ILO_CODE:C098

Observatorio de la Negociación Colectiva. CCOO  (2013) : http://www.observatorionegociacioncolectiva.org/observatorioNegociacionColectiva/menu.do?Inicio

Boletín de Negociación Colectiva. UGT (2013) : http://www.ugt.es/actualidad/2010/julio/boletin2negociacioncolectiva.pdf

Mª de Empleo y Seguridad Social (2012). Guía de la Negociación Colectiva 2012: http://www.empleo.gob.es/es/sec_trabajo/ccncc/descargas/GuiaNegociacionColectiva_2012_CCNCC.pdf