Derecho de excepción y derechos humanos tras el fin de ETA

Fernando Flores

1. Las constituciones son pactos de convivencia que conjugan dos elementos: el reconocimiento y protección efectiva de los derechos de las personas, y la división y ordenación del poder, para limitarlo e impedir abusos. De esos dos elementos, el fundamental son los derechos. Porque son el fin último de las constituciones –la garantía de la libertad de las personas–, y porque sin ellos no hay democracia.

Puede decirse que el poder admite ser ordenado de muchas maneras (el Estado puede ser centralizado, descentralizado, federal, autonómico, unitario; puede se presidencialista, regir el parlamentarismo, ser éste unicameral o bicameral; puede optar por el control constitucional de las normas difuso o concentrado…), pero los derechos fundamentales, no. Una intromisión excesiva en su contenido los desfigura y desaparecen.

Obviamente, esto no significa que los derechos fundamentales, los derechos humanos, no puedan ser limitados. Sí pueden serlo, y de hecho lo son. Por una parte las constituciones prevén unos límites que podríamos describir como “de sentido común” (fundamentalmente relacionados con los derechos de los demás y el orden público); por otra, las constituciones prevén unos límites a los derechos para casos excepcionales, para situaciones de excepción. En este sentido puede decirse que, con relación al terrorismo de ETA, en España, y en el País Vasco en concreto, venimos de un tiempo de excepción.

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2. En 1885 Pasteur vacunó por primera vez a un humano, un niño que había sido mordido por un perro rabioso. Pasteur le administró virus de la rabia atenuados, con lo que evitó el progreso de la enfermedad.

Las constituciones (y el cuerpo social que organizan) son, en cierto modo, como los seres vivos. Como otros organismos contienen una especia de “sistema inmunitario” de defensa que las protege de las anomalías, un sistema que reconoce elementos ajenos y dañinos al sistema y da unas respuestas para acabar con ellos. Estas respuestas suelen ser muy agresivas y se aplican bajo lo que se conoce como Derecho de excepción” (en la Constitución ese Derecho de excepción se encuentra expresamente en el art.55, aunque no solo; también existen limitaciones de excepción ad hoc, pero justificadas por los mismos argumentos).

Ahora bien, si la aplicación de medicinas no es recomendable para el cuerpo humano (y por eso se necesita prescripción médica), el Derecho de excepción tampoco es recomendable para el cuerpo constitucional. Porque lo hace sufrir, lo desvirtúa. Porque esos “medicamentos – respuestas de excepción” afectan fundamentalmente a los derechos humanos, elementos esenciales, básicos, del propio sistema constitucional.

Así que en principio, el Derecho de excepción sólo debe aplicarse por quien tiene competencia para ello, cuando haya cobertura constitucional para hacerlo, y cuando sea absolutamente necesario.

3. Durante años la violencia terrorista en el País Vasco ha explicado y justificado constitucionalmente la aplicación de un sistema de excepción que, como en el caso del niño de Pasteur, ha tratado de evitar el progreso de la enfermedad.

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Como es obvio, el tratamiento no solo ha sido (lo es todavía) durísimo, sino que además ha sido controvertido. Mientras que el equipo médico que te receta medicamentos no tiene intereses personales en tu salud y es un actor neutral y objetivo, el equipo político que impulsa las respuestas excepcionales para atajar la violencia en un territorio sí tiene intereses particulares (la política es compleja). Y aunque el propio sistema prevé obstáculos para que esos intereses políticos particulares no prevalezcan (el juego parlamentario, el control judicial, la revisión constitucional, los tribunales internacionales, las libertades de información y opinión, etc.), esos obstáculos no siempre han funcionado (funcionan) adecuadamente.

Los ejemplos de ese tratamiento de excepción, que afecta gravemente a los derechos fundamentales, son muchos:

– La Ley de partidos (6/2002), que en realidad es una Ley antiterrorista, y que afecta a los derechos de asociación, expresión y participación política.

– La legislación penal antiterrorista, que, por ejemplo, ha conducido a la ilegalización penal no solo de los directamente implicados en los actos terroristas, sino también del llamado entorno político o ideológico de ETA. Es decir, del colectivo político, ideológico y social que conocemos como Izquierda Abertzale. Ayer, sin ir más lejos, un juez de la Audiencia Nacional, calificaba de “desproporcionadas” las penas aplicadas a los miembros de ETA, y señalaba otros excesos de esta legislación.

– El régimen de incomunicación previsto en la LECrim, que afecta a la libertad personal, a los derechos del detenido (la reducción de garantías del incomunicado es muy considerable), y que se relaciona muy de cerca con el derecho a no ser sometido a torturas ni tratos inhumanos o degradantes.

– La legislación y política penitenciaria, pues el alejamiento y dispersión de presos, la clasificación automática en primer grado, o la imposibilidad de acceder a beneficios penitenciarios afecta a la intimidad familiar, al derecho a la salud, al derecho a la reinserción…

4. En octubre de 2011 se produce el alto el fuego definitivo de ETA. El Derecho de excepción que esas medidas suponen se encuentra ahora con un tiempo nuevo. Digamos que la patología da una señal inequívoca de que empieza a remitir, y se producen movimientos políticos que lo confirman. Este tiempo nuevo exige también un nuevo planteamiento desde la perspectiva constitucional, un cambio del tratamiento. Porque si el tratamiento es dañino para el cuerpo en todo caso, si persiste cuando la enfermedad ha remitido, puede ser mortal.

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El contexto político y social del País Vasco ha cambiado y está cambiando, y eso exige, porque una interpretación correcta de la propia Constitución así lo reclama, guardar en el trastero el Derecho de excepción y proceder a la normalización jurídica y política de lo que todavía es tratado como excepcional.

5. En el ámbito de esta normalización se aprecian casos positivos y negativos, tanto en lo jurídico como en lo político. En lo jurídico ha sido positiva la legalización de Sortu en junio de 2012 por el Tribunal Constitucional, (la negación de su inscripción en el Registro de Partidos vulneró el derecho de asociación y el derecho de participación política), así como la ilegalización de la doctrina Parot por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por vulneración de la libertad personal y el principio de retroactividad de las normas penales). Ha sido negativa la decisión del caso sobre posibles torturas a Aritz Petralanda (STC 12/2013, de 28 de enero de 2013) (ver sentencia y comentario en este post), en el que no se otorga el amparo. El Tribunal Constitucinal entiende que los jueces ordinarios cumplieron con su misión comprobando formalmente la única diligencia practicada (los informes de los médicos forenses), pero nada dicen sobre si la motivación de esos jueces había sido lo suficientemente sólida (algo que se requiere en el caso de posibles torturas).

En lo político, a nivel estatal la situación resulta preocupante, pues la normalización no parece encajar en los intereses del Partido Popular ni de sus posiciones calculadamente electoralistas: la persecución al juez español en el TEDH tras la sentencia que anulaba la doctrina Parot, el caso Gotzón Sánchez, o los recientes ataques a Podemos y al euro-diputado Pablo Iglesias son una muestra de ello.

6. En fin, hace años un jurista alemán llamado Konrad Hesse acuñó la idea de “voluntad de Constitución”. Según su planteamiento la Constitución no es sólo un trozo de papel (como decían Lasalle primero y Jellinek después), sino que ordena y transforma la sociedad y la vincula jurídicamente. Pero reconoce que también es cierto que la vigencia de la Constitución está condicionada por su realidad histórica, que no siempre es favorable.

Creo que así ha sucedido (y sucede) en el País Vasco. La realidad de la violencia ha impedido que la parte esencial de la Constitución –los derechos fundamentales– haya sido aplicada satisfactoriamente. Ahora la realidad ha cambiado, y con ella las posibilidades para los derechos humanos se amplían. Así, junto a la verdad, la memoria, y el reconocimiento y reparación de todas las víctimas, debe avanzarse en la desactivación de la legislación provocada por la violencia. Ahora, en mi opinión, se trata de que, frente a los que usan el Derecho de excepción en provecho propio, los que tienen “voluntad de constitución” se empeñen con decisión en hacerla realidad, es decir, en recuperar la efectividad de los derechos humanos y, con ello, recuperar la convivencia en el País Vasco.

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Investigar los abusos policiales es proteger el Estado de Derecho

Patricia Goicoechea 

La noticia: la Fiscalía ha acusado por un delito de homicidio a los ocho Mossos d’Esquadra imputados por la muerte de Juan Andrés Benítez en el barrio barcelonés de El Raval el día 5 de octubre de 2013. El Ministerio Fiscal atribuye también a otros dos agentes un delito de obstrucción a la justicia, por haber limpiado los restos de sangre, lo que podría suponer un acto de destrucción de pruebas. Asimismo, se atribuye un delito de coacciones a otra agente por haber obligado a una testigo a borrar las imágenes en las que se veía la actuación del resto de Mossos.

La buena noticia: este caso es todo un ejemplo de cómo deberían actuar siempre jueces y fiscales en supuestos de uso desproporcionado de la fuerza por parte de agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Se ha cumplido con el deber de investigar que corresponde a todos los órganos e instituciones estatales, respetando así la obligación que pesa sobre los poderes del Estado de proteger la seguridad personal de los ciudadanos.

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1.- El derecho a la seguridad personal

El derecho a la seguridad personal es un derecho humano, reconocido, entre otros, en el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Lo encontramos también en el artículo 17 de nuestra Constitución, regulado como derecho fundamental y, por tanto, especialmente protegido.

Se trata del derecho tenemos todos los individuos a que se proteja nuestra integridad física y mental y, por supuesto, nuestra vida, frente a cualquier ataque y, en particular, frente a una vulneración de estos derechos por parte del Estado y sus agentes. Esto implica que cuando los funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado infligen injustificadamente lesiones corporales a alguien, incluidas las lesiones mortales, incurren en una violación del derecho a la seguridad personal, y ello independientemente de que la víctima esté o no detenida.

2.- El uso desproporcionado de la fuerza es una violación del derecho a la seguridad personal

El Estado, sus instituciones y sus agentes gozan de poderes y privilegios que se justifican por las tareas que la sociedad les ha encomendado. Ahora bien, esos poderes y privilegios llevan aparejadas obligaciones ineludibles y, la primera de ellas, es velar por el respeto y protección de los derechos de todos, incluidos por supuesto quienes son sospechosos de haber cometido un delito. Si bien el uso de la fuerza por agentes de policía puede resultar necesario para proceder a la detención de un sospechoso, tal intervención ha de hacerse siempre de forma compatible con el respeto a la integridad física y a la vida del detenido y en ningún caso recurriendo a la fuerza bruta.

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El recurso a la fuerza queda limitado por el principio de proporcionalidad, de modo que únicamente será legítimo cuando la fuerza empleada sea la estrictamente necesaria para cumplir con la obligación que tienen encomendada los agentes de proteger los derechos e intereses públicos. Como ha recordado recientemente el Tribunal Supremo, romperle a porrazos varias costillas a un ciudadano excede lo necesario para reducirlo y proceder a su detención.  En tales supuestos no cabe, por tanto, que los agentes se amparen en el cumplimiento de un deber para justificar su extralimitación en sus funciones, ni la violación de derechos de los ciudadanos.

3.- El deber de investigar las violaciones al derecho a la seguridad personal

La obligación que incumbe al Estado de proteger la seguridad personal implica, en primer lugar, poner los medios para evitar cualquier acto que pueda menoscabar tal derecho. Se trata de una protección preventiva y previa; es lo que se conoce como vertiente material del derecho. Esto supone que el Estado debe hacer lo posible para evitar que tenga lugar, como en el caso de El Raval, una muerte violenta.

En segundo lugar, la obligación de proteger exige remediar las violaciones de derechos humanos, llevando a cabo una investigación efectiva; esto se conoce como vertiente procesal del derecho. Es decir, que una vez sucedida la muerta violenta, deberá llevarse a cabo una investigación que permita esclarecer los hechos, identificar al culpable, sancionarle y reparar a la víctima.

Este deber de investigar adquiere una importancia mayor cuando se trata de vulneraciones de derechos cometidas por agentes del Estado. Por ello, cuando se denuncia que las Fuerzas de Seguridad han provocado lesiones, infligido torturas o causado la muerte de un individuo, es esencial que se ponga en marcha una investigación seria y efectiva. Por ello, el Consejo de Europa elaboró en 2011 las Líneas Directrices para la Eliminación de la impunidad por violaciones graves de los Derechos humanos, aplicables a los actos u omisiones de los Estados y de sus agentes. En ellas se pone claramente de manifiesto que si “los Estados tienen el deber de luchar contra la impunidad” es “con el fin de hacer justicia a las víctimas,” pero también “de disuadir de la comisión futura de violaciones de Derechos Humanos y de preservar el Estado de Derecho, así como la confianza de la opinión pública en el sistema judicial” (Sección I, párr. 3).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) tiene dicho que estas investigaciones han de ser rápidas y deben ser llevadas a cabo en profundidad. Esto significa que las autoridades han de esforzarse seriamente en descubrir qué ocurrió realmente. El poder judicial debe por tanto tomar todas las medidas razonables para obtener pruebas relativas al incidente en cuestión, incluidas, entre otras, declaraciones de testigos oculares y pruebas periciales (véase Sentencia del TEDH en el asunto El Masri c. ExRepública Yugoslava de Macedonia, párr. 183).

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Por lo que respecta al grado de cumplimiento en España de la obligación de proteger la seguridad personal, hace unos meses se pronunció el Comisario para los Derechos Humanos del Consejo de Europa, en su Informe publicado tras su última visita a España (3-7 de junio de 2013). Afirma en él su “gran inquietud (…) [por el hecho de] que los jueces suelen desestimar los cargos relativos a alegaciones de malos tratos infligidos por las fuerzas del orden” (párr. 132). Y añade que “está firmemente convencido de que las autoridades deben cerciorarse de que todos los casos de abuso de confianza (sic) o de malos tratos infligidos por las fuerzas del orden sean condenados con firmeza, y sean investigados y sancionados de manera adecuada por las autoridades competentes, con el fin de evitar la recurrencia y de potenciar el papel esencial que desempeñan las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley a la hora de salvaguardar el Estado de derecho” (párr. 131).

Decíamos al principio que este asunto es una buena noticia, si bien sólo lo es parcialmente. De resultar probados los hechos por los que los diez Mossos han sido acusados, no cabe duda de que tales comportamientos son inaceptables en un Estado de Derecho. Inaceptables porque para reducir a alguien hay que aplicar siempre la mínima fuerza imprescindible. Y ocho agentes golpeando a un hombre que gime en el suelo hasta quedar inconsciente parece exceder lo imprescindible. Inaceptable porque un agente de la autoridad, cuya obligación es velar por el cumplimiento de la legalidad, no puede en ningún caso destruir pruebas, como podría ser el caso de la limpieza de los restos de sangre de la calzada. Inaceptable, en fin, porque los agentes no pueden coaccionar a un testigo, obligándole a borrar imágenes de agentes del estado en el ejercicio de sus funciones y tomadas en la vía pública.

Por todo ello es de especial importancia que en este caso se haya llevado a cabo una investigación seria y rápida por parte del órgano de instrucción, cumpliendo así con la obligación de investigar, con el deber de proteger la seguridad personal, y, en definitiva, con los valores propios de un Estado de Derecho.

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Mis cuatro verdades sobre la doctrina Parot

José Miguel Sánchez

21 de octubre de 2013. Dean Spielmann, presidente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, lee el fallo de una Sentencia de la Gran Sala. Se resuelve la solicitud de remisión realizada por el Gobierno español respecto de la Sentencia de la Sección Tercera de 10 de julio de 2012, recaída en el asunto del Río Prada c. España. La STEDH de 10 de julio de 2012 condenó a España por unanimidad de los siete Magistrados que entonces componían la Sección Tercera por vulneración de los derechos a la libertad (art. 5.1 CEDH) y al principio de legalidad sancionadora (art. 7 CEDH) al aplicarse a la demandante la denominada doctrina Parot. La STEDH de 21 de octubre de 2013 confirma esa condena a España. La violación del derecho a la libertad (art. 5.1 CEDH) es apreciada por la unanimidad de los diecisiete Magistrados que conforma la Gran Sala. La violación del derecho a la legalidad sancionadora (art. 7 CEDH) es apreciada por una mayoría de quince Magistrados contra dos.

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España se divide en dos. Los que no son capaces de atender a ningún tipo de argumento jurídico y los que no son capaces de entenderlos. Los primeros sólo ven la consecuencia del pronunciamiento. La puesta en libertad de la demandante y la caída en desgracia internacional de la doctrina Parot. Unos ansían que se aceleren las excarcelaciones. Da igual el porqué. Una nueva batalla ganada en Estrasburgo. Parece que desde un poco más lejos las cosas se ven y se ponderan de una manera diferente. Para otros, la sola idea de que la demandante saliera en libertad les resulta insoportable. Peor aún. Se temen la extensión de la doctrina de la Gran Sala y su aplicación sucesiva a todos aquellos que están en prisión por la doctrina Parot. Se cumplen sus peores augurios solo un día después. El Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, mediante Auto de 22 de octubre de 2013, acuerda la puesta en libertad con el apoyo del Ministerio Fiscal. Inés del Rio tiene un amplio historial criminal vinculado a su pertenencia a una banda terrorista. Fue condenada, entre otros muchos delitos, por diversos asesinatos. Entró en la cárcel el 6 de junio de 1987, con 29 años. Da igual que hubieran transcurrido más de 26 años y tenga ya 55 años de edad. Más repercusiones. Auto de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de octubre de 2013. Excarcelación con el informe favorable del Ministerio Fiscal. Auto del Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 25 de octubre de 2013. Nueva libertad. Ninguna de las personas de esta España estará interesada en este post. Espero que haya una segunda España. Una dispuesta a intentar entender que es todo este lío de la doctrina Parot. No estoy seguro de que exista. Me gustaría que existiera. No las tengo todas conmigo. A ella dirijo estas cuatro verdades sobre la doctrina Parot. No les engaño. No son las Verdades sobre esta doctrina. Son mis verdades.

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El burkini, una prenda “proporcionada” desde la perspectiva de los derechos humanos

Ana Valero

El Tribunal Federal de lo Contencioso-Administrativo alemán acaba de dictar una sentencia con la que niega el derecho de las alumnas de religión musulmana a verse eximidas del deber de asistir a las clases mixtas de natación por motivos religiosos. La satisfacción de sus exigencias de conciencia habrá de limitarse, según el juez alemán, a poder asistir a las mismas ataviadas con el llamado “burkini”. El fallo se produce en respuesta a la pretendida exoneración de una alumna de 11 años de edad cuyos padres apelaron a una interpretación del Corán que impide que las mujeres mayores de 7 años muestren su cuerpo en presencia del sexo masculino.

Desde mi punto de vista, la instancia judicial alemana da una respuesta acertada, por proporcionada, a un conflicto de derechos fundamentales que tiene como telón de fondo la necesidad de conjugar el respeto a la identidad cultural y religiosa de los colectivos minoritarios en las sociedades europeas, con la protección del derecho a la educación integral y a la libre formación de la conciencia de los menores pertenecientes a dichos colectivos. Trataré de explicarme.

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Son múltiples las pretensiones de exención al cumplimiento de los deberes que impone la legislación del país de acogida que han llegado a las instancias administrativas o judiciales europeas en las últimas décadas, pero me centraré en las planteadas en el ámbito educativo. Ya en los años setenta, el Tribunal Constitucional alemán y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tuvieron que pronunciarse sobre la objeción de conciencia a la educación sexual planteada por determinados colectivos cristianos. Y más recientemente, múltiples son los supuestos de objeción que padres de religión musulmana presentan frente a la obligatoriedad de materias como la educación física, la asignatura de ciencias naturales o, incluso, la de música. A éstos cabe sumar el rechazo de ciertos padres con convicciones de raíz cristiana estadounidenses a que sus hijos adquieran conocimientos sobre la teoría evolucionista o el Darwinismo.

En todos estos supuestos de pretendida objeción por motivos religiosos las asignaturas cuestionadas formaban parte del currículo educativo obligatorio del sistema público de enseñanza, y en todos ellos, los demandantes consideraban que la integración de dicha materia en el currículo educativo de las escuelas públicas violaba su derecho de libertad religiosa y el derecho a que sus hijos recibiesen una formación que no contradiga las convicciones paternas. Y en todos ellos la respuesta judicial ha sido la misma: los derechos formativos de los padres deben ceder ante el derecho que corresponde a sus hijos de recibir una formación integral que contribuya al libre desarrollo de su personalidad. Pero vayamos paso a paso.

En relación con la educación sexual, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -Sentencias promulgadas en los Casos Kjeldsen, Bush Madsen y Pedersen c. Dinamarca, de 7 de diciembre de 1976 y Folgero c. Noruega, de 29 de junio de 2007- estableció una importante doctrina cuyos puntos esenciales pueden resultar enormemente útiles para el enjuiciamiento de los diferentes supuestos de objeción parcial al sistema homologado de enseñanza que todavía hoy se siguen planteando. Dicha doctrina puede resumirse así: el Estado, cuando en el ejercicio de sus competencias en materia educativa, diseña el currículo educativo oficial no está obligado a adecuarlo a las distintas opciones ideológicas o religiosas paternas “accomodation”, lo que haría de la enseñanza algo impracticable. Lo único que no puede hacer la Administración Pública es introducir en el Currículo Educativo materias claramente “adoctrinadoras” de los menores.

Pero ¿cuándo una materia o el tratamiento docente de la misma puede ser “adoctrinador”? A este respecto el Tribunal Europeo también es claro. Puede haber materias como la educación sexual cuyos contenidos sean sensibles para determinadas opciones ideológicas y/o religiosas de la sociedad, pero, si las mismas son tratadas en la escuela con la objetividad y la neutralidad suficiente como para que su aprendizaje incentive el espíritu crítico de los alumnos, el Estado puede introducirlas en el currículo educativo como obligatorias para satisfacer la “educación integral de los menores”.

“Educación integral” que debe ser entendida como la posibilidad que tiene el menor de acceder en el ámbito educativo al pluralismo de ideas, creencias y convicciones presentes en la sociedad, aunque sean distintas o contrarias a las de sus padres.

Si la escuela pública es el lugar idóneo para que convivan las ideas, creencias o convicciones en plena libertad y para que las mismas puedan ser contrastadas e incluso cuestionadas por los menores, es imprescindible que la misma sea neutral. Dicha neutralidad de la Administración educativa, entre otras, es la que pretende garantizar el principio de laicidad vigente en la mayor parte de las Constituciones occidentales de nuestro tiempo. En dicha línea, la Primera Enmienda de la Constitución norteamericana establece el “principio de separación Iglesia y Estado” que se concreta en la prohibición de que en las escuelas públicas se enseñe religión.

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Pues bien, la Corte Suprema norteamericana debió pronunciarse sobre la demanda de diversos grupos cristianos que, durante años, y basándose en una interpretación literal de la Biblia, han tratado de expulsar del currículo educativo de la escuela pública la enseñanza de la teoría evolutiva o Darwinismo o han pretendido que la misma fuese expuesta a los alumnos como una teoría más e impartida en igualdad de condiciones a la teoría del creacionismo. En sus sentencias de los Casos Epperson v. Arkansas (1968) y Edwards v. Aguillard (1987), la Corte señaló que dichas pretensiones están basadas en una particular interpretación del Libro del Génesis por parte de un determinado grupo religioso y que, en consecuencia, tienen como finalidad última introducir la enseñanza de la religión en la escuela pública, algo terminantemente prohibido por la Primera Enmienda a la Constitución.

Dos décadas más tarde, en el Caso Edwards v. Aguillard (1987), la Corte Suprema tuvo que determinar si era acorde con la Primera Enmienda Constitucional una ley educativa del Estado de Lousiana que exigía a aquellas escuelas que enseñasen el Darwinismo en sus aulas, enseñar también la teoría creacionista. Y la respuesta fue contundente: la voluntad del legislador de Lousiana no era ampliar los conocimientos que sobre el origen del hombre podían adquirir los estudiantes en las escuelas del Estado, sino sujetar la enseñaza de todo lo relativo a este asunto a la visión de una confesión religiosa concreta, algo claramente inconstitucional.

A la Educación Sexual y al Darwinismo, debemos sumar desde el miércoles pasado una nueva materia: la natación. Siguiendo la misma línea de razonamiento que los Tribunales hasta ahora examinados, el Tribunal Administrativo Federal alemán ha entendido que la existencia de una prenda como el burkini permite “acomodar” las exigencias de vestimenta musulmana con el deber de las menores de dicha religión de asistir a las clases de una materia obligatoria. Y ello porque, según señala el propio Tribunal, es importante que las niñas musulmanas se vean confrontadas, siempre y cuando se sientan lo suficientemente cómodas, con alumnos que piensan de manera distinta en un clima de respeto y tolerancia.

Vemos cómo el Tribunal alemán prioriza el derecho de las menores a recibir una formación plural y, por ende, integral, que les permita tomar decisiones futuras, incluso de vestimenta, en plena libertad frente a las convicciones religiosas de sus propios padres, no sin buscar una solución equilibrada y “proporcionada” que respete todos los derechos fundamentales en conflicto: la utilización del burkini. Solución, por tanto, mucho más respetuosa con los derechos humanos que las prohibiciones absolutas que en materia de vestimenta musulmana –prohibición del uso del burka en los espacios públicos- han adoptado otros países europeos como Francia o Bélgica.

En el equilibrio y la proporción está el acierto y parece que el burkini, a pesar de dejar sólo al descubierto la cara, pies y manos de quien lo viste, es proporcionado.

Premios Género y Justicia al Descubierto 2013

 Glenys De Jesús Checo

Lul Ali Osman Barake, es una mujer somalí de 27 años de edad que denunció haber sido violada sexualmente por miembros de la Policía Nacional de su país. Después de un proceso judicial que culminó en febrero de 2013 y en donde fueron violentados todos sus derechos de acceso a la justicia, el juez Ahmed Adan Farah, presidente del tribunal en Mogadiscio que conoció del caso, condenó a Lul Ali Osman Barake a un año de prisión por haber afectado con su denuncia el honor de una institución estatal, un crimen en Somalia. La condena fue más tarde revocada en apelación, pero es una sentencia que no debemos olvidar. Primero, porque Abdiaziz Abdinur Ibrahim, el periodista que dio a conocer el caso de Lul Ali, permanece en prisión, también por haber ofendido el honor de las instituciones públicas. Segundo, porque el caso de Lul Ali no es aislado, no sólo ocurre en un país pobre y machista como Somalia.

Muy por el contrario, sentencias judiciales como ésta, basadas en fuertes estereotipos de género, que discriminan y dejan indefensas a las mujeres frente a la violencia, ocurren en todas partes del mundo. Sus consecuencias son terribles, dolorosísimas para las víctimas y sus familias y un espanto para las sociedades que continúan recibiendo por parte de sus representantes públicos mensajes que perpetúan la violencia contra las mujeres.

“Está bien violar, golpear y asesinar a mujeres”, “no existen consecuencias para los perpetradores” y “no hay necesidad de investigar lo que estas quejosas malintencionadas dicen, total: son sólo mujeres y niñas”.

Este es el subtexto de sentencias que se visten con las mejores galas del lenguaje del derecho, que no de la justicia.

Una manera de verificar esta afirmación que hago es visitar la web de los Premios Género y Justicia al Descubierto, creados por la organización internacional de derechos humanos Women’s Link Worldwide, y echar un vistazo a las sentencias judiciales que recogen. Estos Premios castigan o felicitan a las decisiones judiciales más negativas y positivas para la equidad de género, nominadas cada año a través de la web por convocatoria abierta. Los premios castigo son los Garrote y los positivos, los Mallete. Este año, la decisión judicial en el caso de Lul Ali Osman Barake, fue galardonada con el premio de la vergüenza Garrote de Oro a la decisión judicial más retrograda para la equidad de género. Los Garrote de Plata y Bronce no son menos sangrantes.

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El (es) tupido velo del paternalismo

Por Ana Valero

El Tribunal Supremo acaba de anular una Ordenanza del Ayuntamiento de Lleida que prohibía el uso del burka en los espacios públicos. Así, con una sentencia, de catorce de febrero de 2013, anula el Acuerdo del Pleno del Consistorio de 8 de octubre de 2010, que, modificando la Ordenanza Municipal de Civismo y Convivencia, prohibía el acceso o permanencia en los espacios o locales destinados al uso o servicio público a las personas que porten velo integral. Impidiendo, además, acceder con dicha prenda al archivo municipal y obligando a los que lo portaran a identificarse ante el personal de transporte de viajeros bajo amenaza de multa de hasta 600 euros.

Soy mujer, progresista y constitucionalista, atributos, los tres, que bien podrían predisponer al lector, para desilusionarlo después, sobre la inclinación con la que abordaré en estas líneas una cuestión tan polémica como el uso del velo islámico integral en los espacios públicos. Sé que me adentro en un debate especialmente sensible en entornos feministas, pero trataré de salir indemne siendo fiel a mi propósito: hablar a favor de la igualdad y la libertad de la mujer musulmana desde una posición que rechaza de lleno el paternalismo de la cultura social dominante, aquélla que, cuando prescinde de que la dignidad reside en el respeto por la libre voluntad, corre el riesgo de limitar ilegítimamente el ejercicio de los derechos fundamentales básicos.

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Varios son los derechos y principios constitucionales implicados en la prohibición del velo integral y, como expondré, el Tribunal Supremo no pasa de puntillas sobre ellos. Sin embargo, es una cuestión de carácter competencial la que conduce al Supremo a anular la ordenanza municipal cuestionada, abriendo la puerta a una futura ley que pudiera prever tales límites. Pero vayamos por partes.

La primera cuestión a abordar es si ataviarse con el velo integral constituye una manifestación del derecho a la libertad de conciencia, en este caso religiosa, de quién lo hace. El Tribunal Supremo es claro y, haciéndose eco de la reiterada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, afirma que ello es innegable, con independencia de que las auténticas fuentes de la religión islámica contemplen esta conducta o no como un verdadero deber. Y ello porque es indiscutible que existe una motivación de conciencia en la decisión de vestirse con el burka y no corresponde al Estado valorar su legitimidad.

Parece, pues, que si no existe duda de que el uso del velo integral responde a una motivación de conciencia, su prohibición no puede entenderse más que como una limitación del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa que debe, para ser constitucionalmente legítima, cumplir dos requisitos. El primero, perseguir la protección de otro u otros derechos o bienes constitucionalmente reconocidos y, el segundo, la proporcionalidad de tal limitación, esto es, a grandes rasgos, la necesidad e idoneidad de la misma.

Veamos pues cuáles son esos otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos llamados a ser ponderados con la libertad ideológica y religiosa, para examinar, después, si merecen la consideración de “términos de ponderación”, pues es aquí, desde mi punto de vista, donde reside el principal punto de flaqueza de quienes defienden la prohibición del uso del velo integral en el espacio público.

Sin circunscribirme a la Sentencia del Tribunal Supremo que motiva estas líneas trataré de exponer, para rebatir después, los motivos aducidos, no sólo por el consistorio de Lleida, sino también por el legislador francés o belga, que han aprobado leyes que imponen una prohibición general al uso del burka, y que están motivando otras propuestas legislativas en diferentes países europeos.

En este marco, se aduce la incompatibilidad del uso del burka en la esfera pública con los pilares basilares del orden democrático-liberal occidental, entre los que se encuentran la dignidad de la mujer y la igualdad de género. El velo que cubre el rostro de la mujer es, para el legislador francés o para el ayuntamiento de Lleida, un instrumento de opresión sexista que niega la dignidad de la mujer y un símbolo del fundamentalismo islámico que manifiesta lejanía a los valores de la sociedad occidental y que denigra a la mujer musulmana. Otro de los motivos invocados carece de tales tintes moralistas y adquiere un carácter más represor, apelando a la seguridad y al orden público como principios que pueden verse amenazados por el uso del burka en el espacio público. Pero son, quizás, aquéllos sobre los que pivota la ordenanza municipal enjuiciada y otras adoptadas con posterioridad a su aprobación en 2010 en distintos municipios catalanes, los más llamativos, pues apelan a un genérico “derecho a no ser molestado“ o a la no perturbación de la tranquilidad de los vecinos que puede verse alterada por el ocultamiento del rostro de la mujer.

Por lo que se refiere al carácter sexista y opresor del velo integral, creo que cualquier análisis o reflexión al respecto debe partir de la siguiente idea: no es extraño que la sociedad de acogida plantee reticencias hacia lo desconocido y ofrezca resistencia frente a los estereotipos que sitúan a la mujer musulmana en una situación de subordinación dentro grupo étnico o religioso al que pertenecen o como sujetos que padecen la discriminación sexual frente al varón en el seno de su propia comunidad. Dichos estereotipos –que sin duda pueden conducir a la islamofobia, mujeres musulmanas víctimas, cuasi-esclavas de la religión– determinan que la situación en la que se encuentran estas mujeres en las sociedades occidentales sea doblemente preocupante en la medida en que el riesgo discriminatorio puede provenir, al menos, de dos instancias distintas: por un lado, del propio grupo social al que pertenecen y, por otro, de la sociedad de acogida, habida cuenta que la mayor parte de ellas son mujeres inmigrantes.

Cuando se plantea la prohibición del uso del velo islámico integral en los espacios públicos, desconcierta observar que los poderes públicos parecen ignorar las exigencias que derivan de la Constitución a la hora de plantearse la limitación de cualquier derecho fundamental. Así, resulta paradójico ver cómo se enarbola la bandera de la libertad e igualdad de la mujer para protegerla de los imperativos de una religión dominante, dejando de lado la voluntad libremente expresada de ésta. Pero es que, además, si el móvil no es otro que el de garantizar la libertad de la mujer en el espacio público, parece no ser del todo coherente adoptar medidas que pueden producir el efecto opuesto al pretendido, esto es, la desaparición de la mujer del espacio público y su aislamiento en el ámbito familiar o cultura del que presuntamente proviene su discriminación, imposibilitándole, con ello, contrastar lo allí inculcado y su visión de la vida con el pluralismo de opciones presente en una sociedad plural como la española.

Tras la apelación al orden público y a la seguridad para justificar la prohibición del uso del burka en el espacio público reside un nuevo estereotipo social, el que vincula el Islam con el uso de la violencia y el terrorismo. Han transcurrido veinte años desde que en 1993 Huntington publicara en la revista Foreign Affairs su polémico y premonitorio artículo “Choque de Civilizaciones” y diversas han sido las acciones que podrían confirmar, al menos en parte, sus tesis. A partir de los atentados de Nueva York del 11 de septiembre y los consiguientes ataques occidentales a Irak y Afganistán es indudable que en Europa se ha producido un repliegue identitario que tiende a situar, en palabras de Huntington, a la “civilización islámica” como rival de la occidental por su sistema de valores contrapuestos. Las disposiciones que prohíben con carácter general el uso del velo integral en el espacio público podrían ser un paso más en dicho intento de reafirmar los valores occidentales frente a toda amenaza. Así, no cabe olvidar la tentativa de incluir infructuosamente en el Preámbulo del no aprobado Tratado de Roma de 2004, por el que se establecía una Constitución para Europa, una mención expresa a las raíces cristianas de ésta; o la invocación del principio de laicidad republicano por parte del legislador francés para prohibir en 2004 a las niñas musulmanas acudir a la escuela pública ataviadas con el foulard islámico; así como los múltiples conflictos jurisdiccionales relativos a la presencia del crucifijo en instancias educativas o administrativas públicas.

En dicho contexto me pregunto ¿el hecho de que las mujeres que libremente lo decidan vistan con el velo integral incrementa los riesgos de que se produzcan atentados u otro tipo de actos lesivos de la seguridad ciudadana? Es importante disipar dicha incógnita ya que sólo si existe una relación directa de causa-efecto entre ambos hechos podría limitarse el ejercicio de dicha conducta de una manera constitucionalmente legítima. Y ello porque, como han señalado los Tribunales Supremo y Constitucional, para activar la cláusula de orden público no bastan las meras sospechas, sino que es preciso siempre una real alteración del orden (material), entendiendo por tal la que impide el normal desarrollo de la convivencia ciudadana en aspectos que ponen en peligro la integridad de las personas o de los bienes”. Pero el orden público no puede ser nunca empleado como una cláusula preventiva frente a eventuales riesgos que en su expresión máxima son ciertamente infinitos, porque en tal caso ella misma se convierte en el mayor peligro para el ejercicio del derecho de libertad. Y dicha real y directa alteración del orden público no se da en el caso que nos ocupa, pues, tal y como afirmó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el año 2010, en el caso Arslan contra Turquía, “el simple hecho de encontrarse en la vía pública un grupo de personas vestidas de una forma concreta -en este caso era un turbante, un “salvar” y una túnica negra- no constituye una amenaza para el orden público -en su versión de seguridad pública- o una coacción sobre los demás”. Ante lo que cabe concluir que cualquier disposición que prohibiese con carácter general el uso del burka para proteger “preventivamente” el orden público y la seguridad, no superaría el test de proporcionalidad que debe regir toda limitación que se imponga al ejercicio de un derecho fundamental.

Por último, conviene que atendamos a las finalidades relacionadas con un pretendido derecho ciudadano a que todas las personas respeten un modelo preconfigurado de “actuaciones cívicas” en el espacio público. El consistorio de Lleida aduce la perturbación de la tranquilidad ciudadana que genera la ocultación del rostro y ante ello me pregunto ¿puede un genérico derecho a no ser molestado en el espacio público de acuerdo a los cánones occidentales de vida en comunidad anteponerse a un derecho constitucional como la libertad ideológica y religiosa de las mujeres adultas musulmanas que usan el velo integral para relacionarse con sus vecinos? ¿es necesario recordar a las autoridades municipales, como se recordó El Principito a sí mismo, que “lo esencial es invisible a los ojos”?

Creo que en este último caso no es preciso si quiera atender a las exigencias del principio de proporcionalidad para rechazar la medida limitadora, pues no existe ni tertium ponderable. No existe un derecho a no ser molestado que pueda ser ponderado con el derecho fundamental de libertad de conciencia, no procede si quiera comprobar la correcta nivelación la balanza para garantizar la fiabilidad de la ponderación.

Quiero concluir aplaudiendo la reciente Sentencia del Tribunal Supremo que rechaza de plano concepciones pretendidamente benefactoras para la mujer, pero sin contar con ella, y me reafirmo en la idea de que la lucha por su igualdad no pasa por la adopción de normas que proscriben el derecho de aquéllas a exteriorizar sus convicciones sino, más bien, por favorecer su inserción, de la forma que les resulte más cómoda, en el espacio público. Concebir el espacio público municipal como un lugar idóneo para la puesta en práctica de los valores constitucionales de convivencia exige, como presupuesto obligatorio, el re«conocimiento» de la especificidad del «otro», aunque sea a través de una rejilla. 

Photo © Olivia Arthur/Magnum Photos
Jeddah. SAUDI ARABIA. 2009