La libertad educativa de las familias: una excusa de la derecha para perpetuar la desigualdad social

Ana Valero

En su soberbio discurso en la sesión del pleno de investidura de la presidencia de la Comunidad de Madrid, del 14 de agosto, Ángel Gabilondo criticaba la propuesta de la candidata de potenciar la libertad de las familias de elegir centro educativo a través de cheques escolares en detrimento de la escuela pública. Esta propuesta, incluida en el programa del PP madrileño a exigencia de sus socios de VOX, no es nueva, todo lo contrario, pues se encuentra en la base de las políticas educativas de los gobiernos de la derecha de los últimos diez años, y su puesta en práctica ha convertido a España en uno de los países de la UE con más segregación escolar.

El debate sobre la libre elección de centro escolar apareció por primera vez en la década de 1950 en Estados Unidos, a partir de la publicación de “El papel del gobierno en la educación”, de Milton Friedman. Desde su punto de vista, si la prestación del servicio educativo permanece en manos del Estado carece de incentivos para un uso eficiente y efectivo de los recursos, ni para la innovación. La libre elección, por el contrario, según la orientación de Friedman y sus partidarios, introduce la competitividad entre las escuelas, lo que las obliga a mejorar su gestión y rendimiento, ampliándose con ello una oferta más eficiente e innovadora que atrae a nuevos estudiantes.

Siguiendo esta estela, en España, la libre elección de centro educativo por parte de las familias parece haberse convertido, para los sectores sociales y políticos partidarios de la introducción de las lógicas del mercado en el ámbito educativo, en el derecho fundamental que enarbolar para: por un lado, justificar un incremento de la concertación de la escuela privada y; por otro, adoptar estrategias de promoción de la competitividad entre escuelas, incentivada por sistemas de pruebas estandarizadas y ranking; o, una financiación competitiva que premie a las escuelas que más demanda consigan.

Este es el planteamiento al que se adhiere la vigente Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, de Mejora de la Calidad Educativa del señor Wert, LOMCE, que otorga un papel preeminente a la libre elección de las familias, y condiciona el incremento de los conciertos a la llamada “demanda social” -artículo 109.2-. De acuerdo a esta Ley, el diseño de la red de centros escolares queda subordinado a la demanda de las familias. De modo que, si éstas solicitan más plazas en la escuela privada de las plazas concertadas disponibles, la Administración educativa debe proceder a realizar más conciertos, lo que coloca a la escuela pública en un lugar subsidiario respecto de la concertada.

La evidencia demuestra que una mayor elección de los padres conduce a una correlativa mayor polarización de los estudiantes por factores socioeconómicos, étnicos o de nacionalidad, y deriva en mayores desigualdades en los sistemas educativos. Como señala el Informe de la OCDE School and Equality, mientras las familias con rentas más altas y mayor nivel formativo disponen de más recursos de acceso a la información necesaria para escoger un centro educativo, las familias con un perfil socioeconómico más bajo suelen acudir al centro público más cercano a su domicilio, lo que favorece la segregación escolar y la aparición de “centros gheto”. Algo en lo que han incidido los sucesivos informes sobre España de la Comisión Europea contra el Racismo y la Intolerancia (ECRI), del Consejo de Europa.

Según la encuesta publicada por la oficina de estadística europea Eurostat en el año 2018, España se sitúa de nuevo a la cabeza de Europa en tasa de abandono escolar temprano. Esta tasa, que refleja el porcentaje de la población de 18 a 24 años que no ha completado la segunda etapa de la educación secundaria y no continúa ningún tipo de formación, se situó en el 17,9%, más de siete puntos por encima de la media del conjunto de la Unión Europea, que alcanzó el 10,6%.

En los últimos años, la Comisión Europea, el Comité de Derechos del Niño o la ONU han urgido a España a revisar y a aprobar políticas que frenen la segregación escolar, que afecta al 46,8% de los centros educativos del país —nueve de cada diez son públicos—, según el estudio “Magnitud de la segregación escolar por nivel socioeconómico”. Este estudio, junto con el Informe “Mézclate conmigo” de la organización Save The Children, señalan que la segregación escolar por motivos socioeconómicos alcanza en España un índice de 0,38, lo que implica que eliminar la segregación escolar requeriría cambiar al 38% del alumnado más vulnerable de unos centros a otros. Estos datos convierten a nuestro país en uno de los países más segregados de Europa, ocupando un sexto puesto que lo equipara a algunos de los países del Este y lo aleja de los países de su contexto más cercano.

La OCDE advierte que la segregación escolar reduce las probabilidades de interacción de niños y niñas con iguales de otros contextos sociales y disminuye sus oportunidades de adquirir aptitudes sociales y vitales completas; dificulta que el conjunto del alumnado tenga trayectorias educativas exitosas; y contribuye a mantener las menores oportunidades de los sectores más vulnerables. En suma, el fenómeno segregativo compromete la función de igualación de oportunidades propia de la educación.

Sin embargo, y a pesar del empeño conservador, que se arropa una y otra vez en el término constitucionalista para justificar sus políticas, el modelo educativo diseñado por la Constitución difícilmente casa con sus planteamientos: pues, el objeto último de la educación previsto por su artículo 27.2 consiste en potenciar al máximo la capacidad del niño para participar de manera plena y responsable en una sociedad libre y democrática. Un objetivo cuya satisfacción -en un Estado que proclama la justicia y la igualdad entre los valores superiores de su ordenamiento (artículo 1 CE), y cuyo artículo 9.2 CE exige de los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas- solo es posible mediante la procura del pleno ejercicio del derecho a la educación en condiciones de igualdad de oportunidades, tanto en la fase de acceso a la educación como en su desarrollo y resultado.

Es por ello que, al igual que el derecho a elegir la formación religiosa y moral acorde con las convicciones paternas del que trae causa, el derecho a la libre elección de centro escolar es en España un derecho de libertad y no de prestación, no existiendo la obligación constitucional de los poderes públicos de proporcionar los medios materiales que garanticen su satisfacción. En palabras del Tribunal Supremo: “Este derecho no puede tener un valor absoluto, de modo que en todo caso deba respetarse la voluntad paterna por encima de cualesquiera circunstancias. Por el contrario, obvias razones materiales y presupuestarias hacen limitados tanto los centros existentes como las plazas en ellos disponibles”.

De este modo, el alcance constitucional del derecho a la libre elección de centro, a diferencia de lo que los partidarios de la educación privada pretenden, se limita a garantizar que las familias puedan mostrar su preferencia por un determinado centro, y a que el sistema educativo esté configurado de tal modo que la opción realizada sea tomada en consideración por los poderes públicos, no siendo en ningún caso vinculante. Pues, como ha señalado el Tribunal Constitucional, no existe un derecho constitucionalmente reconocido a ocupar preferentemente una plaza en un determinado centro docente”. Esto significa que lo que se garantiza constitucionalmente es la posibilidad de elección y no el acceso efectivo.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la escolarización gratuita garantizada por la Constitución no lo es en cualesquiera centros privados, pues los recursos públicos no han de acudir, incondicionalmente, allá donde vayan las preferencias individuales”. De modo que la plaza escolar finalmente atribuida puede no corresponderse siquiera con las preferencias mostradas y ello no implica que se esté asignando un destino forzoso que vulnere derecho fundamental alguno. En concordancia con ello, el Tribunal Constitucional ha afirmado, por ejemplo, que no hay un derecho constitucional a elegir centros en los que se eduque en lengua determinada; ni un “derecho a la igual distancia física de todos los centros públicos respecto de los lugares de residencia de los alumnos. Por ello, no constituye discriminación que el resultado del proceso selectivo haga que el centro escolar resulte más cercano a casa a unos que a otros”. En el mismo sentido el Tribunal Supremo ha afirmado que “en líneas generales puede aceptarse que el derecho de los padres o tutores a elegir centro de enseñanza para sus hijos o pupilos constituye un ingrediente habitual del derecho a la educación, pero cuando choca con las conveniencias didácticas, el ejercicio de ese derecho sólo puede ser satisfecho como manifestación de preferencia que debe ser satisfecha siempre que sea posible”.

Señores de las “derechas”, dejen de manosear el término “constitucionalista” y estudien con atención la virtud de una norma, la Constitución española, que proclama  precisamente lo contrario a lo que ustedes practican, también en materia educativa.

La segregación por sexos es incompatible con una Constitución educativamente militante

Ana Valero Heredia

Con fecha de 10 de abril de 2018 el Tribunal Constitucional ha dictado la esperada Sentencia con la que resuelve el recurso de inconstitucionalidad planteado en 2014 por más de 50 diputados del Grupo Parlamentario Socialista contra varios preceptos de la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre para la mejora la calidad educativa (LOMCE), entre los que se encuentran los párrafos segundo y tercero del artículo 84.3 LOE, que dice lo siguiente:

“3. En ningún caso habrá discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

No constituye discriminación la admisión de alumnos y alumnas o la organización de la enseñanza diferenciadas por sexos, siempre que la enseñanza que impartan se desarrolle conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 14 de diciembre de 1960.

En ningún caso la elección de la educación diferenciada por sexos podrá implicar para las familias, alumnos y alumnas y centros correspondientes un trato menos favorable, ni una desventaja, a la hora de suscribir conciertos con las Administraciones educativas o en cualquier otro aspecto. A estos efectos, los centros deberán exponer en su proyecto educativo las razones educativas de la elección de dicho sistema, así como las medidas académicas que desarrollan para favorecer la igualdad”.

Esta Sentencia da respuesta, desde mi punto de vista de manera errónea, a la cuestión de si la educación segregada por sexos es compatible con la Constitución y si, en consecuencia, los centros privados que la promueven pueden acceder a la financiación pública a través de conciertos con la Administración.

Para exponer con claridad mis argumentos en contra del fallo de la Sentencia, que declara la compatibilidad entre la educación segregada y los valores constitucionales, debo exponer, en primer lugar, cuáles son los motivos aducidos por los partidarios y detractores de la educación segregada por sexos desde una perspectiva pedagógica y social.

Entre los primeros, se encuentra el que apela a los beneficios que implica la educación separada para el rendimiento escolar de los alumnos y parte de la premisa de que las diferencias entre sexos son de tipo biológico y psicológico y que éstas influyen en el desarrollo personal y en el comportamiento. De modo que, a través de la segregación por sexos, los alumnos optimizan su capacitación y formación.

Los argumentos a favor de la coeducación mixta se basan, por el contrario, en la importancia que la convivencia en el aula tiene para que los alumnos se formen como auténticos ciudadanos comprometidos con los valores constitucionales de igualdad y no discriminación entre hombres y mujeres. Ya que, para preparar al alumnado a interrelacionarse en una sociedad formada por hombres y mujeres, y para hacerlos conscientes de la pluralidad social derivada de la existencia de sexos, para eliminar los estereotipos y discriminaciones en la libre elección de estudios o destinos profesionales…, se hace precisa dicha convivencia desde la edad temprana.

Desde una perspectiva jurídico-constitucional, la cuestión se plantea de la siguiente manera:

Por un lado, los partidarios de la educación segregada fundamentan su opción pedagógica en la llamada “libertad de enseñanza” del artículo 27.1 de la Constitución, que engloba la libre elección de centro docente por los padres, para con ello elegir la formación religiosa y moral acorde con sus convicciones, y la libre creación de centros educativos con “ideario”, que puede ser de tipo religioso, ideológico, filosófico o, incluso, pedagógico.

Frente a ello, los argumentos pedagógicos y sociales de la coeducación mixta podrían englobarse bajo el paraguas del “derecho a la educación” de los menores a recibir una educación integral, también reconocido en el artículo 27.1 de la Norma Suprema.

Si bien es cierto que la nuestra no es una “Constitución militante”, lo que significa que bajo su marco es posible defender cualesquiera ideas o creencias, incluso aquéllas que la contradigan, no lo es menos que la misma tiene un “ideario educativo” que vincula a todos los actores implicados en el proceso educacional, sean públicos o privados: las escuelas que participan del sistema educativo reglado deben impulsar el libre desarrollo de la personalidad de los estudiantes a través de la transmisión de los principios democráticos de convivencia y de respeto a los derechos fundamentales y, solo de este modo, se garantizará el derecho a recibir una educación integral.

Descrita así la problemática, el siguiente paso es dilucidar si la educación segregada por sexos es compatible con dicho “ideario educativo constitucional”. Pues bien, la Sentencia 31/2018, que ahora analizamos, obvia este planteamiento que, desde mi punto de vista, es la piedra angular de la que debe derivar una respuesta constitucionalmente adecuada.

De hecho, el Tribunal Constitucional se centra únicamente en examinar si la educación segregada es contraria al principio de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución, para llegar a una conclusión negativa. Así, basa su fundamentación en el tenor literal de algunos textos internacionales llamativamente antiguos y que selecciona tendenciosamente. Por ejemplo, se apoya en la “Convención relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza” de la UNESCO, del año 1960, para llegar a la conclusión de que la separación de los alumnos por sexo no vulnera el principio de igualdad si queda garantizada la equivalencia en el acceso de los alumnos y alumnas a la enseñanza, en las condiciones de prestación y en los contenidos docentes.

Así, el Tribunal Constitucional basa su fallo en la idea según la cual, si dichas condiciones de igualdad están garantizadas, no hay incompatibilidad alguna entre la segregación por sexos y la Constitución. Sin embargo, obvia lo que realmente es importante a la hora de decidir sobre dicha compatibilidad, esto es, si un modelo pedagógico como el que propone la educación diferenciada, basado en una organización de la enseñanza que parte de las diferencias psico-biológicas derivadas del sexo, hace posible la garantía efectiva del derecho a la educación conforme al “ideario educativo constitucional” que requiere de una formación en el respeto de los derechos y libertades fundamentales, de la igualdad entre hombres y mujeres y del ejercicio de los principios democráticos de convivencia.

Y, a este respecto, llama la atención que el Tribunal Constitucional se aparta de su propia jurisprudencia y de la última sentencia dictada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 10 de enero de 2017-, la cual es vinculante.

Pues en su importante Sentencia 133/2010, el Tribunal Constitucional había dicho que

“la educación a la que todos tienen derecho y cuya garantía corresponde a los poderes públicos como tarea propia no se contrae a un proceso de mera transmisión de conocimientos, sino que aspira a posibilitar el libre desarrollo de la personalidad y de las capacidades de los alumnos y comprende la formación de ciudadanos responsables llamados a participar en los procesos que se desarrollan en el marco de una sociedad plural en condiciones de igualdad y tolerancia, y con pleno respeto a los derechos y libertades fundamentales del resto de sus miembros (artículo 2.1 b), c) LOE)”.

De esto se deduce que la educación es, entre otras cosas, el principal instrumento de socialización y una herramienta imprescindible para la convivencia democrática. La real formación de los estudiantes en valores democráticos requiere de su puesta en práctica, y siendo uno de estos valores la igualdad entre hombres y mujeres y la prohibición de discriminación por razón de sexo, parece evidente que la segregación por sexos es un modelo que priva a los alumnos del escenario necesario para la interiorización de dicha igualdad a partir, por ejemplo, de la gestión democrática de situaciones de conflicto de género que pudieran producirse en el aula.

Por todo ello no cabe sino lamentar y desaprobar una decisión que da carta blanca a la financiación pública de los centros educativos que practican un modelo en nada acorde con los valores democráticos de convivencia. Una vez más el Tribunal Constitucional español resta puntos a su credibilidad y carácter institucional.

Ilustraciones: Luci Gutiérrez. Del libro Las mujeres y los hombres (Idea y texto: Equipo Plantel), Editorial MediaVaca, Valencia, 2015.

La (dudosa) inconstitucionalidad de la sanidad universal valenciana

Ignacio Durbán Martín

Cuando el pasado miércoles 20 de diciembre la presidenta del Observatorio por el Derecho Universal a la Salud, María José Moya, calificó de “insensatez” la reciente decisión del Tribunal Constitucional (TC) de declarar inconstitucional el acceso universal a la atención sanitaria valenciana, no sólo hizo suyo el sentir de una gran parte de la ciudadanía a la que el tenor de esta resolución ha provocado una enorme indignación, sino que, además, demostró estar en sintonía con el grupo de cinco magistrados del propio Tribunal, que ha expresado abiertamente su disconformidad con este controvertido fallo.

Y es que, tras haberse conocido el contenido de la sentencia, hemos podido saber que la acompañan dos votos particulares (que son, en ambos casos, una remisión a los dos votos formulados a la STC 134/2017, relativa a un supuesto análogo que afecta al País Vasco): uno, más contundente y prolijo en su argumentación, respaldado por cuatro magistrados (Fernando Valdés, Juan Antonio Xiol Ríos, Cándido Conde Pumpido y María Luisa Balaguer) y otro, más comedido y parco en su razonamiento, formulado por el magistrado Antonio Narváez. Pues bien, a la vista de la escasa atención mediática que se ha prestado a este reseñable desacuerdo en el seno del TC, parece pertinente dedicarle unas líneas a la cuestión para exponer sintéticamente cuáles son los motivos en los que se funda la posición discordante de este grupo de magistrados.

Como es sabido, la polémica sentencia declara la inconstitucionalidad del decreto-ley que el entonces flamante Govern del Botànic dictó en 2015 para proporcionar cobertura sanitaria a determinados colectivos (en particular a los inmigrantes sin papeles) que habían quedado desprotegidos tras la reforma que el Gobierno de Rajoy operó en el Sistema Nacional de Salud en 2012. La decisión del TC, conviene precisarlo, se ha adoptado por motivos estrictamente competenciales al entender que la vigente legislación básica estatal cierra toda posibilidad a las normas autonómicas para determinar quién tiene derecho a recibir la prestación sanitaria fuera de la forma y los límites previamente configurados por el Estado.

No es de extrañar que esta interpretación expansiva de la legislación básica estatal –que a la postre ha constituido la ratio decidendi del asunto– sea el motivo central de las discrepancias plasmadas en los dos votos particulares que acompañan a la sentencia; y que, como ya se ha apuntado, en este caso, congregan a un total de cinco magistrados, es decir, a casi la mitad del Alto Tribunal. En esencia, los magistrados discrepantes manifiestan –con fundamento en abundante jurisprudencia del propio TC– su rotundo desacuerdo con una desmedida noción de las bases estatales –que comparan con “un muro rígido e infranqueable”– que restringe toda capacidad a las Comunidades Autónomas para establecer una normativa propia al respecto. Los magistrados denuncian que semejante línea interpretativa equivale a otorgar al Estado la competencia exclusiva en materia de sanidad, lo cual, como resulta obvio, desvirtúa por completo el régimen de distribución competencial previsto en la Constitución y en los Estatutos de Autonomía.

El corolario del razonamiento anterior es claro y se expresa sin ambages en los dos votos particulares: la Comunitat Valenciana no incurrió en ningún exceso competencial por mejorar el estándar mínimo de cobertura sanitaria fijado en la legislación básica estatal. Lo vedado para el legislador autonómico –según reiterada jurisprudencia– habría sido precisamente lo contrario, esto es, empeorar el nivel mínimo homogéneo estatal, pero en ningún caso mejorarlo. Negar a una Comunidad Autónoma adoptar una decisión de esta naturaleza supone, según este grupo de magistrados y buena parte de la doctrina académica, una vulneración del principio de autonomía por verse lesionada la competencia autonómica de desarrollo legislativo en materia de sanidad y la consiguiente capacidad para desarrollar políticas propias en dicho ámbito.

Ahora bien, no todas las discrepancias gravitan en torno a la problemática competencial: el primero de los votos particulares –es decir, el rubricado por cuatro magistrados– va aún más allá en su disconformidad con la fundamentación de la sentencia y apunta algunos motivos adicionales de desacuerdo de enorme peso e interés. Sin duda, el más llamativo y sugerente de todos ellos es el que invoca la relevancia del trasfondo material del caso para el adecuado enjuiciamiento de la contienda competencial. El argumento –que cuenta con algún precedente jurisprudencial– es contundente:

“La efectividad del derecho a la protección de la salud hubiera debido presidir la interpretación de los títulos competenciales confrontados, a fin de respaldar, de entre las diversas interpretaciones posibles, aquellas que razonablemente permitan cumplir el mandato proclamado en el artículo 43 CE [derecho a la protección de la salud] y alcanzar sus objetivos”.

Un aventurado y comprometido planteamiento que se sostiene, para los magistrados, sobre el consabido principio de unidad de la Constitución, según el cual ésta “sólo puede ser comprendida e interpretada correctamente cuando se la entiende como unidad”, lo cual implica que, en controversias de orden competencial como la presente, el TC también debería tener en cuenta el conjunto de principios constitucionales de orden material, o sea, en este caso, el derecho a la protección de la salud. Un enfoque que, en términos más coloquiales, cabría expresar del modo siguiente: el fuero y el huevo no son elementos que siempre puedan desgajarse en el desempeño de la labor interpretativa del texto constitucional.

Pero todavía interesa hacer referencia a un último y tajante reproche que el voto particular colectivo dirige contra la sentencia. Los magistrados disconformes recuerdan que, tras aprobarse la reforma sanitaria del gobierno de Rajoy de 2012 –que no dudan en calificar de “intenso retroceso”, “involución normativa” e “injustificado viraje”–, las Comunidades Autónomas han procedido a adoptar medidas de retorno al principio de universalidad de la asistencia sanitaria: unas de manera abierta y directa plasmando dichas medidas en disposiciones normativas (como es el caso de la Comunitat Valenciana); y otras adoptando medidas camufladas de carácter indirecto e informal. Pues bien, paradójicamente, arguyen los magistrados, con fallos judiciales como el que aquí se comenta, el TC no sólo castiga a las primeras, sino que, además, las aboca tácitamente a transitar la senda irregular recorrida por las segundas. Un horizonte, subrayan, que supone, a un mismo tiempo, la quiebra de dos pilares constitucionales: la cláusula social y el principio de seguridad jurídica.

Estas son, en síntesis, las razones aducidas en los votos particulares discrepantes contra la fundamentación de la sentencia que declara inconstitucional el decreto-ley valenciano de 2015. Pese a que, como es evidente, tales motivos de desacuerdo no alteran en nada los efectos de la resolución del TC, no puede negarse que poseen una gran relevancia tanto por su rotundidad y manifiesta sensibilidad social como por el número de magistrados que los respaldan (que, además, lo han hecho por duplicado en un corto espacio de tiempo, esto es, en el caso vasco y en el valenciano). Por ello, y al margen de otras variables de naturaleza política –que son, sin duda, las que terminarán por decantar, en un sentido u otro, la configuración normativa de esta materia–, habrá que prestar atención en los próximos tiempos al posible grado de incidencia que los argumentos plasmados en estos votos particulares puedan tener en el debate sobre las garantías jurídicas del acceso a la sanidad universal en el contexto del Estado autonómico.

Fotos: Eugene W. Smith. 1 y 3: De la serie «Country doctor», 1948. 2 y 4: De la serie «Nurse Midwife», 1951.

 

La alianza del PP y el Tribunal Constitucional contra las políticas sociales

Fabiola Meco Tébar

Las normas jurídicas son el instrumento mediante el cual un Estado social y democrático de Derecho marcado por el imperio de la ley reconoce derechos y consagra garantías para hacerlos efectivos. Es el mecanismo habilitado en democracia parlamentaria para la concreción de políticas.

La tarea del Legislador, como la del juez, requiere de marcos previos de actuación. Uno, el propio marco normativo superior en materia de derechos que viene determinado por normas bien estáticas, como la Constitución española, o bien dinámicas o en evolución, como los “olvidados” por “ninguneados” tratados internacionales ratificados por España. Se trata de un acervo jurídico que constituye, o debiera constituir, un significativo motor de cambio y renovación de nuestro ordenamiento. El otro marco relevante para todo legislador y juez es la propia realidad social a la que se va a dar respuesta.

Gobernar para las personas, ponerlas en el centro de la política, no solo es ser consciente de sus necesidades; sino principalmente cumplir con el compromiso adquirido de remover todos los obstáculos existentes para dotar de eficacia a los derechos reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico.

Las políticas de cambio se sirven de las normas jurídicas para hacer efectivos principios y valores significativamente distintos a los que hasta ahora han marcado la suerte de nuestros derechos, los mimbres de nuestra democracia. La igualdad, la justicia social, la transparencia, la independencia judicial, la integridad pública y la participación ciudadana son, entre otras, banderas de identidad con las que liderar y defender un cambio de modelo.

La lucha contra la desigualdad es, sin lugar a dudas, el gran caballo de batalla de estas políticas del cambio. Normas como las de la pobreza energética, la función social de la vivienda o la sanidad universal para dar cobertura sanitaria a personas “sin papeles” en los distintos territorios son, entre otras, importantes regulaciones autonómicas de carácter social que afectan a derechos humanos y que son recurridas sistemáticamente de inconstitucionalidad.

Sobre algunas ya hay pronunciamiento del Tribunal Constitucional, que las declara inconstitucionales (no sin significativos votos particulares) por invadir competencias de carácter general o básico. Normas dictadas en ejercicio de competencias autonómicas y en desarrollo del art. 2 de la Constitución española, que reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones. Leyes que buscan blindar protección a la ciudadanía y remover los obstáculos de la desigualdad, son recurridas ante un Tribunal Constitucional politizado. Un juez éste, el máximo garante de la norma suprema, un “señor del derecho” al que Zagrebelsky le recordaría que a la hora de dictar sentencia no sólo hay que pensar en respetar la ley, sino también tener en cuenta la protección de derechos de los particulares y la búsqueda de la justicia.

Con esta técnica en diferido del recurso de inconstitucionalidad, el gobierno central del Partido Popular aplica un poder que no tiene en los territorios autonómicos donde no gobierna, en una clara ofensiva centralizadora de las políticas, en una negación misma de la capacidad de autogobierno de las autonomías. Una unilateralidad que amenaza lo construido en términos territoriales y trabaja por la desprotección de derechos antes reconocidos. Frente a ello, hoy más que nunca urge afrontar un escenario constituyente que no tenga las cartas marcadas.

Las instituciones son las personas que las componen, y cuando unas son lo que son y otras están teledirigidas, como es el caso de quienes integran el Tribunal Constitucional, es casi seguro que la espada de Damocles caerá sobre quien con políticas valientes combatan la desigualdad, la pobreza y la exclusión, y se alejen de un camino establecido por el que no puede avanzar la mayoría social. Pepe Mujica, el expresidente de Uruguay, les recordaría seguramente aquello de que “el poder no transforma a las personas, sólo muestra cómo son realmente”.

La democracia interna de los partidos: entre el vicio y la virtud

Fernando Flores

Hace unos años una militante asturiana del Partido Socialista, escandalizada por una discutible decisión de la ejecutiva regional del Partido (la suspensión de un proceso de primarias para elegir el candidato a alcade de Oviedo), escribió una carta al periódico La Nueva España, en la que se despachaba a gusto contra los miembros del órgano directivo. En esa carta pública calificaba la decisión de “arbitraria, torpe y burda”, de “espectáculo bochornoso y lamentable”, y tachaba a los compañeros que la habían adoptado de ser “mangantes, garrapatas”, y de “tener la lengua marrón”. Entre otras cosas.

La carta le costó a la articulista una sanción de 20 meses de suspensión temporal de militancia. Ella recurrió primero a los tribunales ordinarios, y más tarde en amparo ante el Tribunal Constitucional (TC). Éste, diez años después de aquella publicación, ha entendido que la sanción del partido no ha vulnerado su libertad de expresión. Sigue leyendo

El Rey y la libertad de expresión hecha ceniza

Ana Valero

Con fecha de 31 de julio de 2015, el Tribunal Constitucional ha confirmado la condena penal impuesta por la Audiencia Nacional por un delito de injurias a la Corona del artículo 490.3 del Código Penal, a dos personas por quemar una foto del entonces Rey de España Don Juan Carlos I de Borbón y su esposa.

La mayoría del TC ha utilizado un argumento jurídicamente insostenible para corroborar la aplicación de un tipo penal, que por otorgar una “prebenda” a quien lo ostenta, -una figura no elegida democráticamente ni sometida a la confrontación con un adversario-, debería ser eliminado del Código Penal propio de un sistema democrático.

Y ¿por qué afirmo con tanta rotundidad que se trata de un argumento jurídicamente insostenible? Porque el Tribunal Constitucional ha recurrido a la doctrina del “discurso del odio” para afirmar que es constitucionalmente admisible la imposición de una pena de 15 meses de prisión, por quemar una foto de los Monarcas en el contexto del fin de una manifestación de protesta contra la institución monárquica. Dejando con ello de lado, no sólo su propia doctrina, sino la del Tribunal de Estrasburgo, por la que está irremediablemente vinculado, y la del Tribunal cuya jurisprudencia acuñó el término del que ahora se sirve, el Tribunal Supremo estadounidense. Sigue leyendo

España, de nuevo condenada por incumplir la Carta Social Europea

Belén Cardona

De nuevo el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) llama la atención al Estado Español por la disconformidad de la legislación interna laboral con los preceptos reconocidos en la Carta Social Europea (CSE), Tratado Internacional que incluye el catálogo más completo a nivel europeo de los derechos humanos de carácter social, ratificado en su totalidad por España en 1980, en su versión originaria.

El CEDS, a través del procedimiento de control de informes, y a partir del informe periódico que España tiene la obligación de elaborar (como los otros estados parte de la CSE), constata los incumplimientos de la Carta Social Europea por parte del Estado Español, en esta ocasión en relación al período comprendido entre el 1 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2012.

European-Social-Charter

En las Conclusiones XX-3 del (2014) sobre el cumplimiento por España del grupo de artículos sobre derechos laborales de la CSE (arts. 2, 4, 5 y 6 y 2 y 3 del Protocolo Adicional de 1988) el CEDS dictamina el incumplimiento de España de la Carta Social Europea hasta en siete materias diversas, relacionadas con derechos laborales individuales, condiciones de trabajo, negociación colectiva, libertad sindical y ejercicio del derecho de huelga (arts. 2.1, 2.4, 4.1, 4.2, 4.4, 6.2 y 6.4). También emite nueve conclusiones de conformidad con los arts. 2.2, 2.3, 2.5, 4.3, 5, 6.1, 6. 3 CSE y arts. 2 y 3 del Protocolo Adicional. Amén de solicitar ulterior información al Ejecutivo Español, que considera imprescindible, para poder pronunciarse sobre algunas de las cuestiones objeto de análisis.

Estas conclusiones llegan en un momento particularmente interesante a nivel interno, puesto que nuestro Tribunal Constitucional ha convalidado la reforma laboral del 2012 (Ley 3/2012), confirmando su constitucionalidad. Reforma que, sin embargo, a la luz de las Conclusiones XX-3 del (2014) no supera el control de convencionalidad. Es precisamente el CEDS, desempeñando su papel de salvaguarda y control del cumplimiento de la CSE por los estados parte, quien señala, de nuevo, la conculcación por parte de nuestro ordenamiento jurídico laboral de preceptos del texto internacional. Sigue leyendo

Aborto: después de la retirada del proyecto de ley

Joan Carles Carbonell Mateu

El Gobierno ha renunciado a enviar al Parlamento el Proyecto de Ley Orgánica para la Protección de la Vida del Concebido y de los Derechos de la Mujer Embarazada que pretendía modificar la vigente Ley Orgánica 2/2010, de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo; en definitiva, se ha retirado el proyecto de reforma de la Ley vigente en materia de aborto que acoge, como es sabido, el sistema del plazo con información a la embarazada: es adecuado a derecho –y se garantiza el acceso a la interrupción del embarazo- todo aborto practicado durante las catorce primeras semanas de embarazo, siempre que –entre otros requisitos- la mujer lo haya decidido libremente setenta y dos horas después de haber recibido información sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad.

La retirada del Proyecto devuelve al primer plano de la actualidad el recurso de inconstitucionalidad presentado en su día por el Gobierno Foral de Navarra y por setenta y un diputados del Grupo Popular durante la legislatura anterior. En la partida de tenis que juegan Gobierno y Tribunal Constitucional, la pelota vuelve a estar en manos de éste –que había decidido posponer su pronunciamiento a la vista precisamente de la voluntad gubernamental de cambiar la regulación-. Y el protagonismo, al menos de momento y si no hay ninguna decisión contraria, compete al magistrado Andrés Ollero, designado Ponente de la Sentencia y sobre el que han recaído sospechas más o menos declaradas, por su doble condición de miembro del Opus Dei y de antiguo Diputado del Partido Popular –al que pertenecían, no se olvide, los setenta y un diputados que presentaron el recurso-. Y condición, por cierto, -la última- que reúnen otros Magistrados, como el propio Presidente. No parece que el Tribunal esté dispuesto a adoptar un criterio tan rígido en materia de abstenciones y recusaciones como el que empleó en el caso del Estatut de Catalunya en el que quedó excluido de deliberaciones y decisiones el entonces Magistrado Pablo Pérez Tremps, por haber opinado, en el ejercicio de su profesión de Catedrático de Derecho Constitucional, sobre el fondo del asunto. Ollero se ha pronunciado contra el aborto en infinidad de ocasiones. Sin embargo, es verdad que el caso presenta una situación diferente: Pérez Tremps pudo ser recusado por quienes presentaron el recurso porque los recurrentes intuyeron su opinión contraria a sus pretensiones; en este caso, los recurrentes parecen intuir que la opinión del nombrado Ponente les pueda favorecer. Y al encargado de la defensa de la constitucionalidad de la ley vigente no parece importarle demasiado; desde luego, no al Gobierno que, entre tanto, ha cambiado de signo.

TC

Anécdotas –o algo más que anécdotas- aparte, la actual situación conduce a plantear argumentos que, sin duda, tendrán que ser manejados en la eventual Sentencia. En primer lugar, la admisión a trámite y el pronunciamiento ulterior sobre el fondo, del recurso de inconstitucionalidad de una ley despenalizadora frente a la que se recurre precisamente por serlo, implica la aceptación de la obligación del Estado de tutelar de manera suficiente el valor de que se trate –en este caso, la vida del concebido y no nacido-. Sobre esta cuestión se han pronunciado los Tribunales Constitucionales español y alemán, y de manera similar aunque no exactamente igual. Mientras que para el Tribunal de Karlsruhe “la Ley Fundamental obliga al Estado a proteger la vida humana, incluso la del que está por nacer; la vida humana en gestación goza ya de dignidad humana y el orden jurídico debe garantizar al ser humano en gestación un derecho a la vida propio, cuya fundamentación no depende de la aceptación de la madre”, para nuestro Tribunal Constitucional “la vida del no nacido es un interés constitucional, pero no un derecho fundamental puesto que éstos sólo pueden se preconizados de los ciudadanos, condición que se adquiere con el nacimiento”. De la primera declaración puede obtenerse, pues, una obligación de tutela, de la segunda, la legitimidad de la misma.

Pero en ninguno de ambos pronunciamientos se afirma que la tutela que ha de dispensarse al bien jurídico haya de ser necesariamente penal. Por eso sorprendía la insistencia del ex­-Ministro de Justicia en que el ahora retirado Proyecto pretendía adaptarse a la doctrina del Tribunal Constitucional. Éste nunca se pronunció sobre el sistema del plazo ni sobre la necesidad de tutela penal de la vida prenatal durante todo el embarazo, con la única excepción de los supuestos recogidos como indicaciones. Lo único que hizo fue exigir la veracidad de los supuestos alegados y requerir, por ello, dictámenes que avalasen que eran reales. Interpretar, como hacía el ex –Ministro, que el Tribunal había considerado llegada al límite de constitucionalidad la impunidad del aborto, carece de fundamento lógico y valorativo alguno.

Lo que está en cuestión en este momento es si la impunidad del aborto en el sistema del plazo con información es o no ajustada a la Constitución. El Tribunal alemán ha dicho, en su Sentencia de 28 de mayo de 1993, que “el Estado debe, para satisfacer el deber de protección de la vida del que está por nacer, tomar las medidas suficientes de carácter normativo y material, que lleven a lograr –tomando en consideración los bienes jurídicos que se le contraponen- una protección adecuada y, como tal, efectiva”, para, finalmente, considerar adecuado a la Ley Fundamental el sistema del plazo con asesoramiento: la obligación de someterse a un proceso que informa a la embarazada de los beneficios que puede obtener si decide continuar con el embarazo, llevada a cabo con la pretensión de conseguir dicha continuidad constituye, a decir del tribunal alemán, una alternativa adecuada a la penalización, durante la primera fase de la gestación.

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Se resalta, en este sentido, que la relación existente entre los bienes en conflicto –libre desarrollo de la personalidad de la embarazada y vida del concebido y no nacido- no es la misma que la que pueda darse entre dos derechos fundamentales que puedan coexistir sometidos a una ponderación, en caso de conflicto, en que se respete su “contenido esencial” (como ocurre, por ejemplo, con el honor y las libertades de expresión e información). Y no es la misma, precisamente, porque en este caso no cabe salvar el “contenido esencial”: la resolución del conflicto obliga a sacrificar uno de los bienes: o se obliga a la embarazada a continuar el embarazo y parir en contra de su deseo, lo que significa concebir la maternidad como una obligación- o se autoriza matar al concebido y no nacido en nombre de la consideración de la maternidad como una opción libre y voluntaria.

Este particular conflicto -“dualidad en la unidad”- sólo puede ser resuelto atribuyendo la prioridad a cada uno de los bienes según el momento en que haya que decidir: la dignidad de la embarazada se impone durante la primera fase; la vida del concebido, durante el resto del embarazo –salvo que subsista alguno de los supuestos que hacen particularmente inexigible la continuidad del mismo.

Pero, aún con todo eso, queda por resolver si la impunidad del aborto durante el plazo contemplado equivale a su pleno ajuste al Derecho. La Ley española vigente garantiza el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo siempre que se den las condiciones recogidas: tal garantía permite afirmar su legalidad pues no parece tarea del Estado garantizar el libre acceso a una conducta ilícita. Sin embargo, el Tribunal alemán se limita a admitir la impunidad, pero no la justificación; es decir, el reconocimiento del derecho a abortar, salvo en los casos específicamente previstos como indicaciones (que allí son el riesgo para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada, que el embarazo sea consecuencia de un delito contra la libertad o indemnidad sexual, que exista riesgo de que el feto vaya a nacer con graves taras físicas o psíquicas o que el nacimiento vaya a suponer un grave quebranto económico o social en el entorno familiar. Por tanto, se contemplan supuestos mucho más amplios que los que rigieron en España en la ley anterior y, por supuesto, los que pretendía el “abortado” Proyecto Gallardón). Justo por eso declaró parcialmente inconstitucional la Ley y sustrajo los abortos sustentados en el plazo con asesoramiento del ámbito del Sistema Público de Salud, aunque no descartara la concesión de ayudas públicas en caso de necesidad,

Tres magistrados –Mahrenholz, Sommer y Böckenförde- consideraron que era inherente al sistema que sustituía la tutela penal por el asesoramiento conseguir una decisión libre y responsable de la embarazada, lo que no puede lograrse si las consecuencias de optar por la continuidad del embarazo o por su interrupción tienen consecuencias jurídicas opuestas: la legalidad en la primera y la antijuridicidad en la segunda. En ambos casos se debe reconocer el derecho de la embarazada y en ambos casos debe ésta recibir el apoyo del Estado. Porque precisamente es eso lo que fundamenta la licitud de la impunidad durante los primeros meses: la vida del concebido se defiende mejor con el asesoramiento que con la pena. El Estado, lejos de desentenderse, por tanto, de la tutela del bien jurídico se la dispensa a través de su implicación directa. Por ello, la Ley debió considerarse plenamente constitucional.

El debate español deberá ajustarse a pautas similares. No parece lógico que la composición del Tribunal y la personalidad del ponente jueguen un papel más decisivo que los argumentos. En mi opinión, los utilizados en los votos particulares de la minoría del Tribunal alemán son contundentes en favor de la constitucionalidad. Y la doctrina expresada en la sentencia española de 11 de abril de 1985, que sitúa en diferentes niveles de titularidad de derechos a la embarazada y al no nacido, debería conducir a idéntica conclusión en el caso de la Ley vigente en nuestro país.

mi opción

Ashya King ¿quién decide el interés superior del menor?

Ana Valero

La detención ordenada por la Audiencia Nacional–por un tiempo máximo de 72 horas- de unos padres que sacaron a su hijo de 5 años de edad, sin consentimiento médico, de un hospital de Southampton (Reino Unido) en el que estaba ingresado por un tumor cerebral, ha reabierto el debate de cómo y quién decide cuál es el “interés superior del menor”.

Este “interés superior” es un concepto jurídico indeterminado que emplea la legislación nacional e internacional para señalar que, en los casos en los que estén en conflicto los derechos de los menores de edad con los de sus padres o con otros derechos de terceros prevalecerán, siempre y en todo caso, los derechos de los niños.

Pero determinar qué es ese interés superior y en qué consiste en cada caso concreto, resulta especialmente difícil cuando es el propio menor o sus padres los que se oponen, por motivos de conciencia, a la práctica de un determinado tratamiento médico que resulta imprescindible para salvarle la vida o evitar un grave daño a su salud física o mental.

Brett King, Ashya King and Naghmeh King

Parece que en el presente caso, sin embargo, la decisión de los padres de abandonar el hospital inglés y buscar en otro país un tratamiento alternativo a la quimioterapia no se funda, según ellos mismos han declarado, en su pertenencia a los Testigos de Jehová, sino que su intención era buscar una terapia por protones, menos agresiva que la radioterapia convencional que se le venía aplicando.

Sea como fuere, a los padres del pequeño Ashya King se les había retirado su tutela y la fiscalía del Reino Unido había dictado contra ellos una euroorden de detención, en la que se alertaba de un riesgo inminente para la vida del niño y se les acusaba de un delito de crueldad contra un menor de 16 años, tipo penal sin equivalencia exacta en la ley española y que podría equipararse a los malos tratos en el ámbito familiar. Sin embargo, tras el desistimiento de la justicia británica, el juez los dejó en libertad.

Ante éste u otros casos similares procede preguntarse ¿hasta dónde llega la condición de los padres como garantes de la salud o la vida del menor cuando su prevalente protección contradice las convicciones, ideológicas o religiosas, que ellos profesan y que han sido inculcadas a su hijo?; o ¿cuál es el papel que asumen los poderes públicos en tales casos? O más difícil todavía, ¿y si es el propio menor el que se opone, haciendo valer su libertad de conciencia? ¿debe ésta ser respetada?

Con respecto a cuestiones tan controvertidas el Tribunal Constitucional español se pronunció ya hace algunos años en una importante Sentencia –la 154/2002, de 18 de julio-, a través de la cual concedía el amparo, sobre la base del derecho de libertad religiosa, a unos padres Testigos de Jehová que habían sido condenados por un delito de homicidio por omisión por no autorizar la transfusión necesaria para proteger la vida y salud de su hijo menor de edad y por no tratar de convencerlo para que él mismo la aceptara.

Empecemos, sin embargo, por la última de las preguntas formuladas: ¿puede un menor de edad hacer valer ante sus padres, ante los médicos o ante un juez su voluntad de no recibir un tratamiento médico sobre la base de sus convicciones? La respuesta a esta cuestión es tan sencilla en su exposición como compleja en su determinación: la libertad de conciencia es un derecho cuyo ejercicio requiere que la persona posea una suficiente madurez intelectual y psicológica, en la medida en que las decisiones religiosas o ideológicas han de ser adoptadas de manera libre y consciente por su titular.

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En el caso que suscitó la Sentencia 154/2002, el Tribunal Constitucional reconoció que el menor de 13 años, que finalmente falleció, era titular y pleno ejerciente de su libertad de conciencia religiosa y de su derecho de autodeterminación sobre su integridad física. Así afirmó que cuando el niño expresó con claridad su voluntad de rechazar la transfusión sanguínea, coincidente con la de sus padres, ejercitó ambos derechos. Concretamente, el Tribunal dijo “la reacción del menor a los intentos de actuación médica pone de manifiesto que había en aquél unas convicciones y una consciencia en la decisión por él asumida que, sin duda, no podían ser desconocidas ni por sus padres, a la hora de dar respuesta a los requerimientos posteriores que les fueron hechos, ni por la autoridad judicial, a la hora de valorar la exigibilidad de la conducta de colaboración que se les pedía a éstos”.

Sin embargo, un elemento fundamental condicionó el fallo del Tribunal Constitucional en este caso: el carácter definitivo e irreparable del resultado al que conducía, con toda probabilidad, el ejercicio autónomo por parte del menor de tales derechos. En este orden de cosas, el Tribunal sostuvo que “no habían datos suficientes de los que pudiera concluirse con certeza que el menor fallecido, hijo de los recurrentes en amparo, de trece años de edad, tuviera la madurez de juicio necesaria para asumir una decisión vital”. La importancia de esta afirmación del Tribunal no es baladí, dado que añade un nuevo criterio a tener en cuenta a la hora de concretar el interés superior del menor. Ya que, si más arriba dijimos que concretar el contenido material de este principio exige atender al grado de madurez que tiene el niño en cada fase de su evolución para ejercer sus propios derechos, ahora añadimos que, cuando dicho ejercicio tiene consecuencias irreversibles para su vida o salud, el interés superior del menor no es otro que la salvaguarda de estos bienes.

Podemos afirmar, en consecuencia, que la decisión de un menor –aun en el caso de que tenga un elevado grado de madurez- adoptada en el ejercicio de su libertad de conciencia no es vinculante para los progenitores ni los exime del deber de velar y cuidar por el interés superior de su hijo cuando dicha decisión posee consecuencias irreversibles para la salud o la vida de este último.

Esto nos conduce, acto seguido, a la primera de las pregunta que nos hacíamos: ¿debe exigirse a los padres que actúen en contra de sus convicciones religiosas, convenciendo a su hijo de que se oponga al tratamiento médico prescrito para salvaguardar su vida o autorizándolo ellos mismos?

El Tribunal Constitucional ha llegado a la conclusión de que no, pues exigir a los padres de un menor que intenten persuadir a su hijo para que acepte la transfusión sanguínea, o que la permitan ellos mismos, supone una restricción excesiva, innecesaria y desproporcionada de su libertad religiosa. Y ello cuando, como en el caso planteado en la Sentencia 154/2002, los padres no se opusieron en ningún momento a las resoluciones judiciales que autorizaron la actuación médica. Además, era imposible estar seguros de que una actitud disuasoria por su parte hubiese producido un resultado distinto al pretendido.

Así pues, nos queda por disipar la segunda de las cuestiones planteadas, esto es, si los poderes públicos están obligados por lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución a la tutela del interés del menor en los casos en que dicha obligación no sea cumplida adecuadamente por los destinatarios originarios de aquélla, los padres o tutores.

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En efecto, dado que la patria potestad es una institución funcional destinada a garantizar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales y el libre desarrollo de la personalidad de todos sus miembros, incumbe a los poderes públicos la tarea de supervisar y comprobar que el ejercicio de aquélla se realiza siempre en atención al mayor interés de los hijos. De este modo, corresponde a la propia Administración pública encargada de la tutela de menores y a los órganos judiciales enjuiciar -de oficio, a instancia del propio menor o de terceros cualificados- las medidas paternas o tutelares que puedan haber causado lesión a los derechos o libertades del menor y adoptar las medidas necesarias para su reparación. Pues, como ha señalado el Tribunal Constitucional español en su Sentencia 141/2000, “la tutela y protección de los derechos fundamentales del menor de edad corresponde, no única y exclusivamente a aquellos que tienen atribuida su patria potestad, sino también a los poderes públicos. Sobre éstos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de la patria potestad por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses, que por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el superior del niño”.

Como hemos visto al examinar la Sentencia 154/2002, cuando exigir a los padres que traten de convencer al niño para que éste admita la transfusión sanguínea o que ellos mismos la autoricen implica una restricción excesiva de su derecho de libertad religiosa, la tutela del interés superior del menor, -que en el caso concreto se correspondía con el derecho a la vida- queda en manos de los poderes públicos.

El “interés superior del menor” es un concepto jurídico indeterminado pero prevalente que vincula, en primer lugar, al propio menor cuando tenga la madurez de juicio suficiente, y no se trate de ejercer derechos con consecuencias irreparables para su integridad física o mental; a los progenitores o tutores del niño, en segundo lugar, siempre y cuando faciliten el libre desarrollo de su personalidad; y a los poderes públicos en última instancia, cuando las dos anteriores fracasen. La inversión de las citadas instancias sólo puede ocasionar, como en el caso del pequeño Ashya King, una vulneración de los derechos de todos los sujetos implicados.

Sobre la democracia interna de los (partidos) modernos

Fernando Flores

Las sorprendentes declaraciones del eurodiputado de UPyD, Sosa Wagner, quien en un artículo de opinión ha acusado de autoritarismo y personalismo a la dirección de su partido, y la constatación por parte de Podemos de que algunos de sus Círculos están siendo creados u ocupados por personas ajenas a la ideología o los principios de la organización, trae de nuevo el debate sobre el alcance que se puede esperar de la exigencia constitucional de democracia interna en los partidos políticos. Pero esta vez con la novedad de que estamos ante dos formaciones que han coincidido (con siete años de diferencia) en presentarse al electorado como algo “diferente” a los partidos clásicos, y que, en teoría, conocen y practican una forma alternativa de relación entre los dirigentes y el demos (comprenda éste a militantes, afiliados, simpatizantes o votantes) vinculado a su organización.

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En primer lugar creo que merece la pena perder un momento para reivindicar la manifestación del derecho de asociación que es el partido político, como idea y como instrumento fundamental –imprescindible, en absoluto el único pero sí imprescindible– de las maltrechas democracias representativas, que lo son hasta el día de hoy y lo van a ser por algunos años más.

La teoría general sobre partidos nos explica que sus funciones básicas son la de recoger, filtrar y agregar las demandas sociales, la estructuración del voto, el denominado reclutamiento de las elites y del personal político, y la toma de decisiones y la formación de políticas públicas. Los partidos representan a la sociedad en el Estado, o en organizaciones mayores como la UE, y tratan de llegar al gobierno para realizar las demandas sociales que representan. Creo que ninguna de estas funciones es ajena ni a Podemos ni a UPyD, y por eso entiendo que las declaraciones de sus dirigentes tratando de alejar de su organización la imagen de partido “institucional” se deben, sobre todo, a una cuestión de oportunidad política, pero que no se corresponden con la realidad.

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Así, la idea según la cual Podemos solo es un partido porque legalmente le obligan (ver su página web) carece de sentido. Aunque su denominación no fuera la de “partido político”, el grupo de personas que lo ha impulsado habría creado una organización dirigida a recoger y ordenar las demandas sociales, sería una plataforma de selección de representantes y líderes políticos y trataría de llegar al poder para realizar su programa, lo cual lo convertiría en un partido, independientemente del modo en que decidiera nombrarse. Cosa distinta (y desde luego muy importante) es la metodología que Podemos esté utilizando para relacionarse con la sociedad y ser parte de ella, para absorber y estructurar la voluntad popular, para seleccionar sus líderes y dirigentes, y para tomar decisiones políticas. Sin duda es en este campo donde se revelan las carencias más graves de los partidos conocidos, y donde Podemos subraya su singularidad (en principio, y si se atiende a sus propuestas y funcionamiento conocido –salvo alguna que otra excepción- con razón). Sin embargo, este fundamental aspecto tiene que ver con la democracia interna de la organización y su apertura a la sociedad, pero no con su naturaleza como partido.

De igual manera, que UPyD sea una organización política diferente porque no está formado por “políticos profesionales”, además de quedar desmentido por la dilatada biografía de su líder, muestra un aspecto difícil de constatar en un partido con siete años de historia. Aún así, el concepto “político profesional”, además de resultar ambiguo,  suele utilizarse de modo peyorativo, y creo que en realidad se refiere más a una forma de actuar (el primer objetivo del político profesional sería su propio interés y futuro) que a la permanencia en la arena política. Hay políticos con muchos años de intachable trabajo en su partido y en las instituciones, y otros que acaban de llegar y se comportan como auténticos “profesionales”. Por lo demás, en el contexto del que estamos hablando, Gorriarán (diputado de UPyD por Madrid y responsable de Programa y Acción Política del partido) ha descrito a Sosa Wagner como “corrupción política pura”, lo que demuestra que es mejor no caracterizar a las organizaciones políticas por elementos menores (y escurridizos), y si son partidos políticos, llamarlas partidos políticos.

asamblea podemos

En cuanto a la democracia interna de los partidos, ésta se nutre fundamentalmente del ejercicio efectivo de los derechos de sus afiliados. El acceso a la información, la libertad de expresión, la participación en las propuestas y las deliberaciones internas, la posibilidad de ser candidato a los puestos de dirección del partido o a formar parte de las listas que éste confecciona para las elecciones a instituciones del Estado… estos son algunos de los derechos más importantes para garantizar un funcionamiento interno que habitualmente recogen los estatutos de los partidos. Otra cosa es su efectividad.

Esa efectividad viene reducida muy considerablemente por dos hechos complementarios: el primero es el contexto extremadamente competitivo en que actúan los partidos, que aconseja ofrecer al ciudadano elector una imagen de solidez y claridad de ideas (más aún en un sistema como en el español en el que hay elecciones prácticamente todos los años). El segundo es la tendencia de las organizaciones –a saber sus dirigentes– a sobrevivir a (lo que, con razón o sin ella, consideran) ataques o prácticas que pueden poner en peligro su fortaleza o hegemonía. Es por ello que el Tribunal Constitucional español ha considerado que junto a la exigencia de democracia interna en los partidos (art.6 de la Constitución), también debe reconocerse a estos un margen razonable de autoorganización y funcionamiento (derivado éste del derecho de asociación que reconoce el art. 22 CE). Como es sabido, la tensión constante que este equilibrio provoca suele ser favorable a quienes ostentan la dirección del partido y perjudica a las (normalmente minorías, aunque tengan razón) que reclaman un funcionamiento más democrático.

En cualquier caso, lo interesante ahora es comprobar cómo los partidos ‘modernos’ encaran la puesta en práctica de esa democracia interna, después de haber criticado duramente (y con razón) las prácticas autoritarias, elitistas y auto-conservadoras de las oligarquías de los partidos ‘tradicionales’.

Es cierto que la crisis de la representación, la creciente decepción democrática y las reivindicaciones de muchos colectivos sociales han propiciado que los partidos hayan interiorizado la “necesidad de abrirse”. De ahí que palabras como ‘primarias’ o ‘auditorías externas’ (la información sobre los ingresos y gastos de los partidos se ha revelado esencial para su funcionamiento democrático) empiecen a resultar habituales en sus discursos, con distinta convicción según de quién procedan. Lo que sucede es que los partidos tradicionales sienten que conocer la solución (por lo menos parte de ella) a su mala imagen no les arregla el problema, pues temen que esa apertura, si es real, los acabe convirtiendo en irrelevantes o minoritarios. No hay que olvidar que a la conflictividad interna que supone una apertura democrática, debe añadirse el aprovechamiento de la misma por los enemigos políticos (a través de los medios de comunicación afines que, no debe dejar de decirse, son mayoritariamente conservadores), y debe sumarse la dependencia de los bancos, que no suelen ser amigos de las operaciones de alto riesgo (cuando se juegan con dinero propio). En realidad estos partidos están sometidos al círculo diabólico que crea el poder en una sociedad capitalista y no participativa.

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En principio los partidos ‘modernos’ lo tienen más fácil. Primero porque la mayoría de sus militantes y simpatizantes “se lo creen”, creen en la posibilidad y necesidad de la apertura a la participación ciudadana, la transparencia y la democracia interna de sus partidos. Después, porque su recorrido temporal es menor, y no se han visto sometidos a las inclemencias de la política real (inclemencias entre las que destaca la distribución de candidaturas y, en su caso, los cargos institucionales). En su contra actúa la aparente exigencia social de un híper liderazgo (Díez, Iglesias) que se compadece mal con la pretendida horizontalidad de sus propuestas.

Sea como fuere, creo que así como UPyD ha silenciado en los últimos años sus denuncias sobre la profesionalización de la política y los partidos, el tiempo moderará el asamblearismo de Podemos y encajará las propuestas radicales de apertura y transparencia en su (enormemente difícil a la vista de los ataques que recibe) quehacer político diario. De hecho, en mi opinión es Podemos, precisamente por la radicalidad de algunos de sus planteamientos y a pesar de sus contradicciones, quien más tiene que aportar a la imprescindible evolución democratizadora de las partidos. Sin embargo, creo que sería un error (lo está siendo por parte de muchos) esperar la realización de su “programa máximo” en lo organizativo, pues la decepción puede provocar un castigo más inmerecido que la prematura subida a los altares.

En fin, Robert Michels decía en 1911 respecto del SPD alemán que si este partido no podía ser democrático internamente, ningún otro podría serlo, y en 1922 Michels acabó trabajando para Mussolini. La inteligencia, la comprensión y la empatía también deberían aplicarse al análisis de la política.