La Sentencia: aspectos cuestionables

Joan Carles Carbonell

1.Es frecuente que los Tribunales, especialmente cuando la declaración de hechos probados o su calificación jurídica no es pacífica, lleguen a acuerdos sobre el fallo antes de redactar la Sentencia, alterando así en mayor o menor medida el procedimiento cronológico de afirmar los hechos primero, calificarlo jurídicamente después y absolver o condenar a las penas correspondientes a los acusados finalmente y como consecuencia de la aplicación de las normas. Que eso ha pasado en la Sentencia del Procés ofrece pocas dudas. Si, además, consideramos la alta probabilidad de un recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la consideración de los miembros de la Sala de que una unanimidad da más fuerza a la decisión por lo que debían evitarse los votos particulares, todavía resulta más indiciario el método seguido. Y eso se nota y mucho en la estructura de la Sentencia, en la redacción de los hechos, en la calificación jurídica de los mismos y en el fallo a las condenas como consecuencia de todo ello. El Tribunal, por otra parte, no podía independizarse -si se me permite tal expresión- de la significación política e histórica de su decisión. Se ha dicho que ésta era la sentencia más importante de la Democracia española después de la del 23-F. En mi opinión, la trascendencia de ésta supera con creces la de la que condenó por rebelión militar la toma del Congreso y el despliegue de tanques por las calles de València. Entonces la crispación política estaba completamente superada, y nadie con un mínimo de sentido iba a discutir la condena a las penas más graves a los principales acusados. La Sentencia, en fin, no iba a tener mayor repercusión política que la completa superación de una triste etapa de la Historia de España. Nada que ver con la significación del presente pronunciamiento judicial. Y los Magistrados han sido perfectamente conscientes de ello.

2.No es posible, en el espacio de una columna, analizar técnicamente los múltiples aspectos de la Sentencia. Eso queda para los trabajos que, con el suficiente tiempo y espacio, contengan estudios en profundidad. El presente comentario se limitará, por ello, a destacar lo que, a mi juicio, resulta más llamativo y alcanza mayor significación.

Y, en ese sentido llama ciertamente la atención que el juicio de tipicidad; esto es, el análisis de la calificación empiece en el folio 253, tras la proclamación de los Hechos Probados que comienza, por cierto, por la publicación en el BOGC de las conocidas como Leyes de Desconexión y de Referéndum, aprobadas por el Parlament los días 6 y 7 de septiembre de 2017 y que se detienen especialmente en los acontecimientos ocurridos ante la Conselleria de Economía el 20 de ese mismo mes y, por supuesto, en la celebración del Referéndum declarado ilegal el 1 de octubre. Tal descripción da paso a casi doscientos folios dedicados a responder las cuestiones de vulneración de derechos fundamentales planteadas por las defensas. Son rechazadas con especial cuidado y argumentación jurídica. Pese a eso; pese a que, sin duda, serán con toda probabilidad objeto central de recurso ante el Tribunal Constitucional y, sobre todo, el Europeo de Derechos Humanos, no me parece que constituyan un aspecto nuclear del pronunciamiento. Quizá haya sido el empecinamiento de la Sala en separar en el tiempo la celebración de las pruebas testifical y documental el que mayor relevancia haya podido tener: así, no resultaba fácil ponderar el grado de fiabilidad o, si se prefiere, veracidad de la declaración de cientos de testigos cuyas afirmaciones habrían sido fácil e instantáneamente contrastables de haberse visionado los soportes que registraban los hechos declarados, tales como las actuaciones de unos y de otros en las jornadas clave del 20 de septiembre y del 1 de octubre.

También son importantes las cuestiones planteadas en torno a la eventual vulneración del derecho al juez imparcial predeterminado por la Ley, especialmente la de la competencia del propio Tribunal, que éste termina resolviendo de manera ciertamente curiosa: la adquisición de la condición de parlamentarios por algunos de los acusados, que vino seguida de su anulación por el propio Tribunal. No creo necesario dedicar espacio a la negación del “derecho a decidir”, no porque no se trate de cuestión importante sino antes el contrario porque constituye la razón última de todos los acontecimientos y porque parece evidente su no inclusión en el Derecho español. Ni, por su obviedad, a la vulneración del derecho a la libertad y a la presunción de inocencia que ha supuesto la situación durante dos años a la prisión provisional.

3.Mucha mayor atención merecen, en este momento y en mi opinión, los juicios de tipicidad y de autoría. La Sala rechaza la acusación por rebelión y por organización criminal -ésta formulada por una acusación popular cuya presencia merecería un comentario específico y que bien podría dar lugar a su cuestionamiento ante un Tribunal internacional-.

Los hechos no son constitutivos de un delito de rebelión. Y ello porque no puede afirmarse la presencia de la violencia, que constituye un elemento esencial del tipo. La Sala no acepta, pues, los argumentos de la querella que construyó el Fiscal De la Maza y que han defendido de manera  frenética los representantes de la Fiscalía del Estado. Se afirma; eso sí, la concurrencia de diversos actos de violencia física y, sobre todo, compulsiva en distintos hechos que han tenido lugar durante los acontecimientos que han acompañado los hechos juzgados. Y se hace especial mención, otra vez, de los del 20 de septiembre de 2017: Se trataba de movilizaciones que desbordaron los límites constitucionales del ejercicio de los derechos de reunión y manifestación y que crearon el ambiente coactivo e intimidatorio necesario para obligar a la Policía Judicial a desistir del traslado de los detenidos al lugar en que iba a practicarse, por orden judicial, la entrada y registro. La necesidad de una protección física de los funcionarios comisionados por el Juez de instrucción núm. 13 de Barcelona, asumida en el caso de los incidentes ante la Consejería de Economía por los Mossos, es un hecho acreditado. Pero, se afirma a continuación: La violencia tiene que ser una violencia instrumental, funcional, preordenada de forma directa, sin pasos intermedios, a los fines que animan la acción de los rebeldes.

El Tribunal formula, por otra parte, unas consideraciones muy importantes en torno a la potencialidad efectiva de los hechos para lesionar o, al menos, crear un riesgo relevante para el bien jurídico, que no es otro que la Constitución; potencialidad que niega tajantemente: Bastó una decisión del Tribunal Constitucional para despojar de inmediata ejecutividad a los instrumentos jurídicos que se pretendían hacer efectivos por los acusados. Y la conjura fue definitivamente abortada con la mera exhibición de unas páginas del Boletín Oficial del Estado que publicaban la aplicación del artículo 155 de la Constitución a la Comunidad Autónoma de Cataluña. (…)Pese al despliegue retórico de quienes fueron acusados, es lo cierto que, desde la perspectiva de hecho, la inviabilidad de los actos concebidos para hacer realidad la prometida independencia era manifiesta.

La rebelión es, dogmáticamente, un delito de consumación anticipada y de peligro. Eso debe excluir de su ámbito de aplicación conductas, como las juzgadas, que carecían de la necesaria relevancia para suponer un riesgo real para el bien jurídico. No se daba, pues, la exigencia fundamental del tipo objetivo.

Probablemente resulte más sorprendente la negación por parte de la Sala del tipo subjetivo: por la falta de una voluntad efectiva de hacer realidad alguno de los fines establecidos por el art. 472 del C.P. (…).Los procesados   al mismo tiempo que presentaban el referéndum del día 1 de octubre como expresión del genuino e irrenunciable ejercicio del derecho de autodeterminación, explicaban que, en realidad, lo que querían era una negociación directa con el Gobierno del Estado. Se induce, por tanto, de lo afirmado que todas las actuaciones juzgadas tenían como finalidad reforzar la posición del Govern de Catalunya en una hipotética negociación directa con el Gobierno del Estado.

4.De los argumentos utilizados por el Tribunal para negar la calificación jurídica de rebelión, además de la ausencia de la necesaria violencia estructural, es preciso destacar la escasa trascendencia que parece dar a los hechos para romper la unidad de España y derogar la vigencia de la Constitución en una parte del territorio nacional. Por si fuera poco, ni siquiera era esa la intención de los acusados. Todo iba dirigido a lograr una negociación con el Gobierno del Estado español.

Los hechos, sin embargo, son constitutivos, de acuerdo con la Sentencia, de un delito de sedición. Para realizar tal afirmación, el Tribunal modifica por completo; al menos en mi opinión, su forma de razonar. Se parte de la base de que “ambos preceptos -rebelión y sedición- se encuentran en una relación de subsidiariedad expresa, recogida en la propia definición contenida en el art. 544. Ello le permite, haciendo descansar además su opinión en propuestas doctrinales y, sobre todo, en la posición sistemática de ambos preceptos, afirmar que la aparente insignificancia de los hechos para afectar a la Constitución no impide que sean considerados relevantes para afectar al bien jurídico tutelado por la sedición: el orden público, que se vería afectado a través de un “movilizar a la ciudadanía en un alzamiento público y tumultuario que, además, impide la aplicación de las leyes y obstaculiza el cumplimiento de las decisiones judiciales”.

En mi opinión no es convincente que la diferente posición sistemática y la distinta rúbrica de ambas figuras convierta la sedición en un delito tan sustancialmente distinto de la rebelión que permita reducirlo a un delito contra el orden público: es decir, a una especie de desórdenes públicos cualificados. Las penas que prevé van desde uno -en el caso de que la sedición no haya llegado a entorpecer de un modo grave el ejercicio de la autoridad pública- a quince años, si el autor es autoridad. De ahí deben inducirse al menos dos reflexiones: el abanico penal es vastísimo y no puede ser aplicado sin una atención muy afinada a la trascendencia real de las conductas; es más, no resiste un análisis desde el punto de vista de la proporcionalidad: con mucho menos margen, el Tribunal Constitucional anuló la condena a la Mesa de HB precisamente porque el tipo que se les aplicó no ponderaba la gravedad de los hechos para determinar la pena, lo que consideró contrario al principio de proporcionalidad. Y, en segundo lugar, el tipo exige que, aunque no haya violencia, se produzca un alzamiento  público y tumultuario. Y justo ahí reside la especial trascendencia de la figura.

El Tribunal, lejos de considerar ahora que las conductas carecen de relevancia para afectar al sistema constitucional, centra su atención en el impedimento a la aplicación de las leyes y al ejercicio de las funciones. Y, claro, aquí van a adquirir especial trascendencia unos hechos que están lejos de ocupar un lugar preferente en el proceso independentista y a los que, desde el primer momento, se les ha otorgado una relevancia, a mi juicio, absolutamente desproporcionada: los que tuvieron lugar el 20 de septiembre ante la Conselleria de Educación: se resalta que la Letrada del Juzgado de Instrucción 13 del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tuvo que abandonar el lugar por una vía ciertamente extraordinaria, si bien había podido desempeñar su función. Probablemente haya sido éste el único acto aparentemente violento de todo el proceso. Pero no resulta en modo alguno acreditado que fuera subsiguiente a un alzamiento público y tumultuario. Y aun en el supuesto de que se pudiera admitir la concurrencia de tal requisito típico no aparece manifiesta, en ningún caso, la intervención de todos los acusados, más allá de la presencia física de Cuixart y Sánchez -que pidieron la disolución de la manifestación- y la posterior llegada de Junqueras a la Conselleria de la que era titular.

Con todo, son los hechos que más nos acercan a una sedición. De ahí que hayan adquirido un protagonismo en el relato muy superior al que les corresponde en la cadena de acontecimientos del proceso independista. El Tribunal extiende la responsabilidad a todos los acusados en virtud de la admisión de un concierto de voluntades que comprendería éste y el resto de acontecimientos. El fundamental sería, en buena lógica, el de la celebración, el 1 de octubre, del referéndum ilegal. Que se produjo después de todo tipo de advertencias del Tribunal Constitucional y, por supuesto, del Gobierno de España. Pero, de nuevo, habríamos de preguntarnos, por el carácter púbico y tumultuario de un alzamiento que básicamente consistió en esperar y oponerse a la intervención policial que pretendió impedir la votación, y a ser, por cierto, destinatarios directos de, ahora sí, una violencia física desmedida. Y por la intervención de todos los acusados.

El Tribunal relata, con precisión, las diferentes conductas de cada uno de los acusados llevadas a cabo con la intención de sustituir la legalidad española por la de la autodenominada República Catalana. Y las penas que impone, por sedición, en buena medida son proporcionales a la relevancia de las mismas. De ahí, por ejemplo, la gravedad de la condena de la Presidenta del Parlament, Carme Forcadell, pues debió no admitir a trámite las leyes de desconexión y referéndum, así como numerosos actos parlamentarios: su intervención, fundamentalmente omisiva, fue, por ello, decisiva, lo que justifica, a decir de la Sala, 11 años de prisión. Eso parece poco discutible. Sin embargo, sí lo es la concurrencia en estos supuestos del alzamiento público y tumultuario. ¿Puede una decisión de la Mesa del Parlament ser así calificada? Por mucho que, en bastantes ocasiones, las sesiones del Parlament se hayan alejado en gran medida del debate pacífico, no parece serio vincular su dirección con el tumulto.

Por todo eso debió justificarse mejor la aplicación de la sedición a todos los acusados. Muchos de los supuestos relatados como hechos probados encontrarían mejor acomodo en otros preceptos como la desobediencia -si se quiere contumaz- o la usurpación de competencias -si bien por ésta no venían acusados-. Y de la coherencia del Tribunal con los argumentos empleados para el rechazo de la rebelión, que comparto, podría haberse desprendido la consecuencia de considerar el tipo atenuado de sedición. No parece suficiente la afirmación de que el bien jurídico tutelado por ambas figuras es completamente distinto, porque ello es discutible y porque unas conductas que pretenden sólo mejorar la posición para forzar una negociación con el Gobierno del Estado, aunque en realidad aparenten sustituir una legalidad por otra y supongan la organización de una consulta -conducta que siendo en su día constitutiva de delito, fue destipificada- puedan conllevar penas tan graves.

5.La Sentencia me parece, por fin, técnicamente impecable por lo que hace a la consideración de los delitos de malversación, en concurso medial con la sedición, y de desobediencia. Así como la desestimación del período de seguridad en la ejecución de la pena, en virtud del cual, los condenados no podrían alcanzar el tercer grado penitenciario hasta el efectivo cumplimiento de la mitad de la privación de libertad. El argumento es impecable: el fundamento de tal medida es evitar la reiteración en el delito, y tal reiteración resulta incompatible con la pena de inhabilitación absoluta que les ha sido impuesta.

6.En resumen: la Sentencia es, pese a aspectos aquí señalados, técnicamente correcta, aunque debería haber argumentado, en caso de que fuera posible, su opción por la sedición y por la imposición de penas de tanta duración sin haber hecho uso de preceptos del Código que las habrían reducido. Y me parece endeble la acreditación de la intervención de todos los condenados en un alzamiento público y tumultuario. Tampoco resultan coherentes las fundamentaciones que rechazan la rebelión en virtud de la insignificancia para el sistema constitucional de las mismas conductas que determinan una gravedad suficiente para justificar panas tan graves por sedición. Como tampoco lo es que se niegue la primera por ausencia de violencia estructural y se afirme la segunda en virtud de la concurrencia en todos los casos de un alzamiento público y tumultuario. Y me parece digna de cuestionamiento la constitucionalidad de la figura de sedición, al menos en su vigente regulación, porque permite -incluso obliga a ello- la imposición de penas absolutamente desproporcionadas a hechos de relevancia discutible. En otro lugar he expresado mi opinión que me parece pertinente reiterar aquí: el Derecho penal es la peor de las soluciones para los conflictos políticos. Y negar la realidad conduce inexorablemente a ser devorado por ella.

Libertad de expresión e imparcialidad de los jueces: el caso De Prada

Fernando Flores

Se ha escrito mucho sobre la sorprendente capacidad del ministro del Interior, señor Fernández Díaz, para violentar la Constitución española, una capacidad que refuerza con la especial atención que dedica al Título Primero de la misma, el que reconoce y garantiza los derechos fundamentales. Es por eso que atribuyo a una muestra de su perseverancia el que en las últimas semanas lo encontremos enredado en vicisitudes tan diversas como el escándalo de los espionajes a políticos independentistas, la puesta de nuestra seguridad en manos de la Virgen, o en la persecución de jueces que ejercen su derecho constitucional a la libertad de expresión.

Los dos primeros casos están recibiendo atención y reproche mediático, y no cabe duda de que, especialmente el primero, resultan muy graves. El último, sin embargo, no sólo ha pasado relativamente desapercibido a pesar de su importancia (aunque ha sido objeto de varios artículos relevantes), sino que su tratamiento está siendo confuso incluso por algunas organizaciones que, con razón, defienden el derecho de los jueces a opinar sobre temas tan sensibles como el de la tortura. Veamos. Sigue leyendo

Sin Justicia no hay transición: el caso jesuitas de El Salvador

Almudena Bernabeu

Desde que se abrió una investigación en la Audiencia Nacional de España en noviembre de 2008 por el asesinato de dos mujeres, Elba y Celina Ramos y seis sacerdotes en la Universidad Centro Americana José Simeón Cañas en El Salvador, Ignacio Ellacuría, Ignacio Martín Baró, Segundo Montes, Amando López, Juan Ramón Moreno y Joaquín López y López, algunas voces, todas ellas circunscritas a El Salvador, se han pronunciado en contra de este proceso.

Indirecta e irónicamente, con sus alegatos de estupor y crítica dotan a esta causa abierta en Madrid de un poder obstaculizador y sustancial para lo que ellos llaman la estabilidad nacional y la democracia de El Salvador. De pronto, un proceso penal al amparo de nuestra moribunda Ley de Justicia Universal se convierte en el único y a todas luces más poderoso obstáculo de futuro para el país; no así el poder enquistado en los mismos de siempre, o la falta de legitimidad de sus líderes políticos, su sumisión económica o la violencia endémica, todos ellos problemas graves y estructurales de El Salvador. Al parecer, de todo ello, el peligro más grande y más grave es sin duda investigar y perseguir penalmente a los asesinos de mujeres indefensas y sacerdotes. Sigue leyendo

Botín, Atutxa y Borbón

Joan Carles Carbonell Mateu

1. El juicio oral por el llamado “caso Nóos” ha comenzado en Palma, como no podía ser de otra manera, con el planteamiento de diversas cuestiones previas que habrán de ser resueltas antes de proceder al enjuiciamiento de los hechos. Y, sin duda, la que está teniendo más repercusión pública es la de si debe ser juzgada la ciudadana Doña Cristina de Borbón y Grecia , dudosamente -pero éste es otro tema que merece ser tratado en otra ocasión y que no es relevante a los efectos que nos ocupan- Infanta de España.

Las tesis contrapuestas derivan de las llamadas doctrinas Botín y Atutxa, en referencia a posiciones (aparentemente) contradictorias del Tribunal Supremo mantenidas en las Sentencias 1045/2007 y 541/2008, respectivamente. En la primera –que, por cierto, tuvo nada menos que siete votos particulares de los catorce Magistrados que compusieron la Sala– se mantuvo una lectura literal del artículo 782.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece la obligación de no proceder a la apertura del juicio oral cuando el Ministerio fiscal y la acusación particular hubieran pedido el sobreseimiento. La literalidad, que supuso una ruptura frontal con lo que hasta ese momento se había sostenido, comportaba la exclusión de la acción popular en el concepto de acusación. Sigue leyendo

Los derechos humanos y la real politik

Fernando Flores

Hace unas semanas Margot Wallström, ministra de asuntos exteriores sueca, denunció la discriminación de las mujeres en Arabia Saudí (no se les permite conducir, dirigir negocios púbicos, casarse sin permiso de sus tutores masculinos…). La reacción del país de Oriente Medio fue fulminante: retiró su embajador y dejó de dar visados de entrada a empresarios y hombres de negocios suecos. Los Emiratos Árabes Unidos (Dubai, Abu Dabi…), y algunas organizaciones internacionales como la Organización para la Cooperación Islámica, se unieron a las represalias y condenas, argumentando que era intolerable la intromisión de Suecia en sus “asuntos internos” y acusándola de islamofobia. Ni los medios de comunicación occidentales se han hecho prácticamente eco de este suceso ni los gobiernos europeos han mostrado solidaridad alguna con Wallström, y eso que no se refirió al caso de Ali Mohamed al-Nimr, condenado a ser decapitado por alzar la voz (con 16 años) contra la represión del gobierno a la minoría chií (la pena de muerte es más que una amenaza, este año ya han sido decapitadas en Arabia Saudí más de 160 personas). Sigue leyendo

La (in)Justicia que tenemos

Joaquín Urías

En estos tiempos en los que tanto nos cuestionamos la vigencia del sistema político e institucional de 1978 resulta que prácticamente nadie pone en duda el funcionamiento de la Justicia.

Se ponen en solfa la capacidad de los políticos profesionales y sus privilegios. Se duda de la necesidad de instituciones como el Senado y de la utilidad de otras como el Tribunal de Cuentas o el Consejo General del Poder Judicial. Arrecian las críticas contra un sistema autonómico que no termina de ser federal y deja a todos descontentos. Y sin embargo de la Justicia no habla nadie.

Tenemos un sistema de selección de jueces que sólo permite el acceso a la carrera judicial a las clase altas y promueve su desconexión de los problemas reales de la gente. Las leyes procesales dan a menudo a los tribunales un poder prácticamente arbitrario sobre la vida de las gentes. Con demasiada frecuencia las decisiones judiciales responden a intereses económicos, políticos o simplemente personales. Pero de todo eso no se habla. Por no criticar, la mayoría ni se atreve a criticar siquiera las sentencias más evidentemente injustas. Sigue leyendo

Justicia militar ¿Justicia del siglo XXI?

Fernando Flores

Poco a poco se van apagando los ecos del Caso Cantera, pero en la retina de muchos permanecen las imágenes del tribunal militar que lo juzgó, con unos jueces y un fiscal visiblemente incómodos ante la circunstancia de tener que condenar a un teniente coronel. El simple hecho de que sean militares los que juzguen militares, sumado a la clara percepción de que, en ese juego de equilibrios que es el proceso, el peso de la jerarquía del acusado (y de algunos testigos que lo apoyaron) ha influido en el comportamiento del tribunal, y quizás determinado su decisión, trae o debería traer a la sociedad el debate sobre la existencia misma de la justicia militar.

¿Por qué existe una justicia militar diferenciada de la justicia ordinaria? ¿Quiénes son las personas que componen sus tribunales? ¿Son imparciales? ¿Qué conflictos conocen y por qué esos y no otros? ¿Hay garantías de que respeten rigurosamente los derechos procesales que exige la Constitución?

juicio

En España existe un régimen jurídico de la justicia militar, configurado como una jurisdicción especializada por razones del ámbito en que se ejerce (el castrense) y por el derecho específico que aplica (diversas normas específicas para lo militar). Desde 1987 (Ley 4/1987, de 15 de julio) la justicia militar se integra en el Poder Judicial único del Estado, de acuerdo con el principio de unidad jurisdiccional que exige el artículo 117.5 de la Constitución.

El origen de este “compartimento estanco” es histórico. La justicia entre militares nació con los ejércitos, con el objetivo de mantener un control férreo sobre sus miembros, y se mantuvo a lo largo de la historia con argumentos sostenidos en la singularidad de su organización (en la que disciplina y jerarquía son esenciales) y de sus funciones (la defensa del territorio y el uso de la fuerza). Partiendo de esta base resulta comprensible que triunfase la idea según la cual “quien manda debe juzgar”, y que la jurisdicción militar se configurase como una justicia no judicial que aplicaba un derecho penal propio. La consolidación hacia principios del siglo XVIII de un ejército permanente no hizo sino fortalecer ese esquema, un esquema según el cual la justicia militar era competente (con vis atractiva en perjuicio de la justicia ordinaria) para conocer de todos aquellos casos que presentasen un “elemento militar”, fuera éste subjetivo (personal militar), objetivo (materia sujeta al derecho penal militar) o espacial (en lugares militares).

CódigoJM

La llegada del constitucionalismo y la configuración progresiva de los Estados de Derecho, sociales y democráticos comenzó a revertir la situación, es decir, a delimitar la justicia militar al ámbito estrictamente castrense. Ahora bien, esa voluntad transformadora encontró tanta resistencia por parte de los ejércitos, que hasta la Constitución de 1931 no se suprimió el triple criterio competencial (subjetivo, objetivo y territorial). Por lo demás, esta civilización de la Justicia duró poco, pues el régimen franquista devolvió a la jurisdicción militar su poder anterior a la República, un poder, corregido y aumentado, que había de ser coherente con la función de control social que se atribuyó a los ejércitos.

Tras la dictadura, la Constitución de 1978 tampoco consiguió (como sí sucedió en Alemania, Austria, Francia, Noruega, Holanda, Dinamarca…) deshacerse de la “peculiaridad institucional de los ejércitos”. Así que tras proclamar en el art.117 que “el principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización de los Tribunales”, a párrafo seguido admitió que la ley regulase “el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitución”. Es decir, se optó por mantener la posibilidad (bien es cierto que vía legislativa) de una justicia especial cuya justificación en un Estado democrático ya no era (ni es) tan clara. Dado el contexto de la Transición (en el que debe enmarcarse el difícil proceso de democratización de los ejércitos españoles), sólo en la segunda mitad de los ochenta comenzó a legislarse para adaptar la justicia militar a los principios constitucionales por los que había de regirse. A día de hoy los cambios han sido importantes (el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional consideran que la justicia militar en España se ajusta a los parámetros de la Constitución), pero todavía cabe plantear, aunque sea brevemente y a modo de planteamiento del debate, algunas preguntas y reflexiones.

¿Exige la singularidad del mundo militar, del “ámbito castrense”, una jurisdicción propia?

Como se ha comentado antes, esa singularidad vendría definida, en primer lugar, por el aspecto organizativo y por la función propios de las Fuerzas Armadas. Desde esta perspectiva se plantea que la justicia castrense, así como el derecho penal militar propio, resultan esenciales para mantener la disciplina y la eficacia de las misiones atribuidas a los ejércitos. Argumentos que merecen una reflexión detenida, pero que de entrada resultan discutibles, ya que, de una parte, las faltas de disciplina u otros delitos cometidos por militares también pueden ser, además de contenidos en un Código Penal común, revisadas eficazmente por jueces ordinarios. Por otro lado, no queda claro en qué puede influir una jurisdicción común (siempre que sea eficiente) en el incumplimiento de las funciones militares.

militar y cura

Por lo demás, y aunque es cierto que en los últimos años se ha ido reduciendo sus límites (en esa dirección han ido las decisiones tanto del Tribunal Supremo como del Constitucional), es evidente que todavía no queda del todo claro qué debe entenderse por “ámbito estrictamente castrense”, pues, por ejemplo, resulta más que dudoso que un delito de acoso sexual o laboral (como el del Caso Cantera), o una falta de hurto en un cuartel, deban conocerse por la justicia militar y no por la ordinaria.

¿Hay garantías de que en la justicia militar se respeten rigurosamente los derechos procesales que exige la Constitución?

De entrada, los principios procesales constitucionales relativos a la legalidad de los delitos y faltas disciplinarias, la libertad personal, la publicidad, la oralidad, el derecho a la defensa y los derechos que de ella se derivan, la motivación de las sentencias, el derecho a un recurso… todos tienen fiel reflejo en las leyes militares (Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, del Código Penal Militar, Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar). Por ello debe deducirse que desde la perspectiva de la legalidad formal la garantía de esos derechos se cumple. Sin embargo, la eficacia de esa garantía esta directamente relacionada con la respuesta a la siguiente pregunta.

¿Están garantizadas la independencia e imparcialidad de los jueces militares?

En el Estado de Derecho la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado debe estar encomendada a un único conjunto de jueces, independientes e imparciales. Esa unidad jurisdiccional, establecida por unas normas de competencia y procedimentales previamente establecidas con carácter general por las leyes, se conecta directamente con la exigencia de independencia e imparcialidad, y es por ello que no caben manifestaciones de jurisdicción ajenas a ella.

Obviamente la justicia militar es una excepción admitida –no exigida, sino puesta a disposición del Legislador– por la Constitución, pero como toda excepción a la regla general, debe estar muy bien argumentada y muy bien delimitada. Más aún cuando se encuentran en juego derechos fundamentales de los ciudadanos, sean estos militares o civiles. En este sentido, cabe proponer dos reflexiones.

caricatura

La primera de ellas tiene que ver con la necesidad de que los jueces (y los fiscales, ambos se extraen del Cuerpo Jurídico Militar) que conozcan los asuntos militares deban ser militares, un aspecto que se suele vincular a la necesidad de una “especial sensibilidad para la singularidad castrense”. De entrada, no queda claro que esa “especial sensibilidad” tenga que ser algo positivo (¿deben tener los jueces mercantiles ‘sensibilidad’ por lo comercial, o es suficiente con que tengan formación jurídica para resolver los conflictos que en esta materia se les plantean?); al contrario, podría pensarse que esa ‘empatía’ esconde intereses corporativos, intereses habitualmente favorables a los más fuertes (a los mandos de más alto rango).

La segunda tiene que ver directamente con su independencia e imparcialidad. Ciertamente, la Ley establece que los miembros de los órganos judiciales militares serán independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la Ley. Su nombramiento, designación y cese se hará en la forma prevista en la Ley y no podrán ser separados, suspendidos, trasladados ni retirados, sino en los casos y con las garantías establecidas en las leyes. Además, si se consideran perturbados en su independencia, pueden ponerlo en conocimiento del Consejo General del Poder Judicial a través de la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central. A partir de aquí, una vez más puede afirmarse que, en este ámbito y desde una perspectiva formal, la justicia militar española cumple con los requerimientos básicos, tanto los constitucionales como los establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: necesidad de dedicación permanente de los jueces, formación jurídica de los mismos, etc.

Sin embargo, la realidad muestra que esas garantías formales en muchos casos no pueden superar los pecados inevitablemente vinculados a toda endogamia, también la militar: amistades forjadas en promociones, confianza y protección de los oficiales de más alto rango, desconfianza en quien denuncia, valor de los testigos y sus declaraciones según su posición jerárquica, temor a no obtener apoyos de los superiores para ascensos o traslados, declaraciones que se realizan más ante un superior jerárquico militar que ante un juez o un fiscal… Aunque en la mayoría de los casos estas circunstancias no pueden probarse, la verdad es que existen, y vierten dudas legítimas sobre el cumplimiento de la exigencia de que el tribunal o juez esté “subjetivamente libre de sesgos y prejuicios personales” (así, por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Morris vs Reino Unido).

Concluyendo. Incorporadas plenamente las Fuerzas Armadas al siglo XXI, y en tiempos de paz, resulta discutible que argumentos de carácter organizativo y funcional justifiquen la configuración de una justicia militar separada de la justicia ordinaria. En realidad, es posible que el objetivo de dichas explicaciones sobre la singularidad castrense sea en algunos casos el de mantener un grado de autonomía poco compatible con el orden constitucional, antes que el de garantizar el buen orden y funcionamiento de los ejércitos.

La justicia debe ser absolutamente igual para todos, y solo argumentos muy poderosos pueden matizar o explicar desviaciones de ese principio. Sobre todo cuando con esa desviación se pone en juego algo tan esencial para los ciudadanos –sean estos militares o civiles– como el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Constitucion-1978

Para saber más:

– Beatriz López Lorca, Algunas reflexiones para la reforma de la Justicia Militar

– Francisco Fernández Segado, La reforma del ámbito competencial de la jurisdicción militar.

– Pablo Contreras, Independencia e imparcialidad en sistema de justicia militar: estándares internacionales comparados

– Consejo Económico y Social, Informe Decaux

Tetek (II): Tocando los huevos

José Miguel Sánchez

Suena un teléfono en la lejanía. Al tercer timbrazo caigo en que es el sonido de mi móvil smartphone de última tecnología 4G. La madre que lo parió. Lo sigo pagando en cómodas cuotas mensuales. Me tiene una permanencia “queyoyaheperdidolacuenta”. He tardado otros tres timbrazos más en encontrarlo. Estaba debajo de las fotocopias de las recomendaciones del Defensor del Pueblo del último año. Es lógico que el peso de tanto incumplimiento de los derechos fundamentales por parte del Estado español haga silenciar hasta este potente smartphone “quenuncacabarédepagar”. ¡Que va! Es que le tenía puesto el volumen bajísimo desde la última reunión. Ya me extrañaba. El Estado español lo aguanta todo. Hasta los incumplimientos sistemáticos denunciados por el Defensor del Pueblo. ¡Coño! ¡Qué es la Soledad Becerril! Pedazo de incumplimientos deben de ser para que la marquesa de salvatierra los denuncie.

Mi smartphone “quenomepuedopermitir”, pero que si no lo tuviera estaría más desactualizado que un chaval de trece años, me ha chivado en la pantalla que es Lourdes. La he conocido hace poco. Al principio me pareció un poco pirrurris. Me extrañó. La amiga que nos presentó no parece codearse con tan alta alcurnia. Es más de mi clase social: media-en-decadencia. En compensación, su marido hace unas tortillas de patata de muerte. Lo de ella es más el salmorejo. Supongo que colgar con un apellido de rancio abolengo no ayuda mucho a tener buena imagen entre el populacho. Tras solo cinco minutos, tuve que tragarme todos mis pensamientos. Menos mal que no tengo la fea costumbre de pensar en voz alta. Tampoco la de escribir mis pensamientos en un blog para que se conozcan urbi et orbi. ¡Qué vergüenza si llegara a enterarse! No podría volver a mirarla a la cara. Pasaron cinco minutos más. Lourdes ya me había adelantado por la izquierda. Pero muy, muy, muy por la izquierda ¡A mí! A lo que hemos llegado.

MENA's

Señor Guerra, estaba usted equivocado. A su izquierda y la del PSOE no está el abismo. Hay un montón de organizaciones, asociaciones, fundaciones, colectivos, redes -personas al fin y al cabo. Son las que han dado, vienen dando y darán contenido a eso que ustedes llaman el Estado social. No es su patrimonio exclusivo. Ni siquiera es su patrimonio. Muchas -sin cobrar un duro en subvenciones- hacen lo que debería ser la función de un Estado decente. Todo ese mundo asociativo está y permanecerá a la izquierda de cualquier partido político. De usted. De mí. Del Estado mismo.

En esa izquierda está Lourdes. Por derecho propio. En el barro todos los días. Partiéndose la cara por la dignidad de los excluidos. El Estado los tira en las cunetas. Ella se para a devolverlos su dignidad. ¡Que indecencia de Estado! ¿¡Por dios santo!? Tanto opusino en el poder y solo se acuerdan de dios con lo del aborto y los maricones. No son cualesquiera excluidos. Son niños. Esos que el Estado llama MENAS. Como para esconderlos detrás de un acrónimo. Pues no. No son menores no acompañados. Nunca lo serán. No les acompañan ni su familia ni, mucho menos, las Comunidades autónomas que asumen a regañadientes su tutela. Esos chavales no están solos. Estaba Papa África. ¡Ole tus huevos Nacho! En tu tumba faltarán flores frescas. Nunca el recuerdo de aquellos niños a los que junto con Lourdes mirasteis a los ojos con respeto y humanidad y metisteis en vuestra propia casa y en vuestros corazones.

Fundac Raíces 2

Está Lourdes. Es la cabeza de la Fundación Raíces. Con un montón de gente comprometida. Hola Marta. Bienvenido Rafa. El conocimiento del derecho no exime de la sensibilidad social. Vosotros sois el mejor ejemplo. Está Javi Baeza. La columna vertebral de la Coordinadora de Barrios. Con todas sus anarcocatólicas en la vanguardia de la lucha. Cada una de ellas vale por un ejército. Pero de los que jamás dejan atrás a un herido ni dan por perdida una batalla. Aprende Rouco Varela. Comulgarán con magdalenas, rosquillas o con lo que le tengan a mano. Conocen mil veces mejor a dios de lo que jamás usted llegará a hacerlo. Viven instalados en el infierno de la exclusión. Presencian a diario el apocalipsis del olvido a los más necesitados. Y lo hacen sin su ayuda. Peor todavía, teniendo que superar los obstáculos que, descuidadamente, pone en su camino. Recuérdelo cada noche que se acueste en su cama de sábanas de hilo. Le rodea el frio de las ánimas del purgatorio que contemplan el dolor ajeno con indiferente displicencia. Javi -como Enrique Castro y Pepe Díaz– dormirán cubiertos con sacos de arpillera. Pero lo hacen rodeados del calor de las almas que han ayudado a evitar el precipicio. No cambio su suerte por la de ellos.

A lo que voy. Que me disperso. He descolgado el teléfono. Lourdes me invita a celebrar el cumple del Tetek el próximo 3 de octubre en la Gabinoteca. No sé si podré ir. Creo que ese día tengo Master de justicia criminal en la Carlos III. Hoy estoy espeso. Mi noción del tiempo y del espacio va en caída libre. ¿Cumple de Tetek? ¿Me estás vacilando? –le he espetado- ¿No lo celebramos antes del verano? ¿Cuántos cumples tiene? Porque papeles no tendrá, pero cumples más que yo. Y es que no se me escapa nada. Menudo fiera estoy hecho.

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La Defensora del ministro, y el Pueblo

Fernando Flores

Entre la Defensora del Pueblo y el Pueblo se ha entrometido un ministro. No es la primera vez ni, me temo, será la última. Cuando esto sucede, los derechos de los ciudadanos no salen bien parados. Tampoco la Defensoría.

Ha sido con ocasión de la Ley de Tasas. Ésta, impulsada por un convencidísimo ministro de Justicia, se aprobó con cierta prisa en noviembre. A su favor el Gobierno y el Grupo Parlamentario Popular. En contra, todos los demás: la oposición al completo, el Consejo General del Poder Judicial, el Consejo General de la Abogacía Española, las organizaciones de consumidores, numerosos jueces, fiscales y funcionarios de la Administración de Justicia, organizaciones defensoras de los derechos humanos…

No ha sido por falta de discusión, enmiendas, informes, manifestaciones, concentraciones, paros… el ministro Gallardón era consciente del malestar, de la frontal oposición y de los argumentos de quienes consideran la Ley de Tasas una mala norma que, además, es inconstitucional… Quede claro que no es necesario ser doctor para darse cuenta que la Ley era (y es) un atropello contra el derecho a la tutela judicial, que deja indefensos a los ciudadanos con menos recursos, que maltrata a los abogados, y que avergüenza a jueces y secretarios judiciales.

En fin, la Ley se aprobó sin mayor discusión, y el ministro fue capaz de decir al mismo tiempo que la Ley iba a tener un “contenido social extraordinariamente positivo” y que “gobernar era a veces repartir dolor”.

Pero la arrogancia combina mal con la improvisación (y no digamos con la incompetencia). Al parecer, con las prisas, el Gobierno no sólo no había caído en que para cobrar las tasas necesitaba un modelo de autoliquidación (por lo que se vio forzado a dictar una Instrucción al día siguiente y posponer la entrada en vigor de la Ley algunas semanas), sino que había olvidado la existencia de la Defensora del Pueblo, el encargo que tiene de las Cortes Generales de proteger los derechos de los ciudadanos, y su competencia para plantear recursos de inconstitucionalidad.

Así que ahí tenemos a la Defensora, acuciada por abogados y organizaciones sociales, exigiéndole la presentación de un recurso contra la Ley de Tasas ante el Tribunal Constitucional por vulneración del derecho de acceso a la Justicia, un recurso sin duda ganador.

Pero la Defensora no quería ni interponer el recurso contra el ministro (se sospecha que esto puede ser debido a su pasado como diputada y senadora del Partido Popular), ni aceptaba quedar mal del todo con el Pueblo. Por eso redactó un papel con ocho recomendaciones sobre la Ley de Tasas (ninguna de ellas desconocida para el Gobierno) y, pocos días antes de que expirase el plazo para presentar el recurso, se lo entregó a Gallardón. Se desconoce por qué no se le había ocurrido a la Defensora esa misma iniciativa durante la tramitación parlamentaria, o en el momento en que la Ley entró en vigor (en diciembre). Se desconoce pero se sospecha.

Así que tres meses después de la entrada en vigor de la Ley de Tasas, el viernes 22 de febrero, el Gobierno aprueba un Decreto Ley (norma reservada para la urgente necesidad) en el que modifica aquélla e incorpora alguna de las recomendaciones, no todas, de la ya desactivada Defensora. (Aquí podría aventurarse una idea, y es que de igual modo que se habla de fraude de ley, podría hablarse de fraude de institución).

En concusión, el Decreto Ley es, en sí mismo, un reconocimiento de la arbitrariedad de la Ley de Tasas modificada (no hay más que leer la exposición de motivos), aunque no prueba que él mismo no sea arbitrario. Más bien al contrario: las tasas siguen sin estar fundamentadas en el principio de capacidad económica del ciudadano, obstaculizan el acceso a la Justicia de las clases medias y bajas y favorecen a quienes más tienen. Quizás la Defensora (si es del Pueblo y no del ministro) estudie ahora el Decreto, y, a la vista de que no ha recogido todas sus recomendaciones, se plantee la posibilidad de impugnarlo. Tiene tres meses para hacerlo.

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